妨害公務罪的擴張適用與理性限縮

陳 偉 楊蘊智

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

一、問題的提出：妨害公務罪司法擴張的現實

2020年2月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部公布的《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)中對妨害公務罪犯罪對象進行了大幅度的擴張①，在最高人民檢察院典型案例中也肯定了這種擴張的效力，妨害公務罪的對象包括負有防控職責的村(居)民委員會和社區工作人員②。在江西省高級人民法院發布的疫情防控期間首批指導案件中進一步指出，街道干部、社區干部、區派干部及村居自愿者也可以被認定為妨害公務罪的對象③。根據以上司法解釋性文件，對妨害公務罪的犯罪對象進行了大范圍的擴張，不具有國家機關工作人員身份的村(居)民委員會和社區工作人員以及街道干部、自愿者等都可以成為妨害公務罪的犯罪對象。根據統計，在涉及疫情類犯罪案件中，妨害公務罪的數量高居第二④。當然，在上述擴張之下，并非不存在爭議，這些困惑集中性地反映在以下幾個方面。

首先，妨害公務罪的司法擴張是否具有法律依據。有學者認為，這種擴張是有其根據的[1]，還有學者指出，盡管在司法實踐上會給實務人員“挖坑”，但是在法律上是沒有問題的[2]，其理由主要在于對于妨害公務罪的解釋文件繁多，無論是立法解釋還是司法解釋，都呈現出對妨害公務罪的犯罪對象向“公務說”的方向擴張的態勢，而在《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第277條的規定中，妨害公務罪的犯罪對象僅包括國家機關工作人員、全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表、紅十字會工作人員三類，也沒有“等”的兜底性規定。在立法存在明確規定的前提下，妨害公務罪是否有擴張解釋的理由？

其次，這種擴張是否存在理論基礎。面對突發事件，無論是“平時合法，戰時未必合法”的法理，還是歐洲中世紀教會法“緊急時無法律”的法律諺語，均是考慮到立法原意鞭長莫及并且原有法律制度供給不足，所以強調一種在緊急狀態下應該有的特殊時期法律規則，因而有學者指出，妨害公務罪等罪名的擴張是由于在疫情背景下所產生的臨時性法益——疫情防控秩序，基于疫情防控秩序這一新興法益,能夠確立個罪之不法性判斷的基本標準，如平時對社區工作人員實施阻擾行為并不具有妨害公務罪的不法性,但在非常時期,對社區工作人員執行防疫、檢疫等公務實施阻擾則可以評價為具有妨害公務罪的不法性[3]。就相關文件來看，確實有在定罪問題上對法益概念做動態解讀的趨勢，特別是妨礙公務罪的認定問題[4]。對構成要件的解釋以保護法益為指導，而非停留在法條用語的字面含義之上，所以，基于公共衛生安全秩序法益的現實需要，疫情防控的社會背景拓展了法益保護的主觀需求，這也似乎成為了妨害公務罪理論擴張的依據，而另一方面，現有法律是否真的供給不足，疫情防控秩序的法益在刑法中并沒有涉及，顯然也不是妨害公務罪所明確限定的法益類型，能否直接用先法性法益繞過刑事立法直接作用于解釋性規定，這種入罪解釋是否違背罪刑法定原則仍然值得拷問。

實際上，上述問題深層反映的是刑事政策與刑法解釋的關系問題，這種擴張正如《意見》中所指出的“體現從嚴的政策要求”，是刑事政策對刑法解釋所產生的影響。有學者指出：在從嚴政策的指導下,構成要件符合性的強化主要表現在定罪層面，擴大了部分犯罪的構成要件的內涵，將其中的一些法律術語進行了擴張解釋，進而達到適度擴大刑法處罰范圍、嚴厲打擊疫情期間特有的違法現象的目的[5]。刑法刑事政策化的命題在我國學界已被提出，刑法解釋與刑事政策之間的堅冰也早已消融，有學者認為刑事政策不僅是刑事立法的老師，更是刑法解釋的老師[6]，也有學者主張一種以政策為導向的功能主義刑法解釋立場[7]。另外，我們也不能一律以“羅克辛貫通”為借口，通過政策肆意膨脹國家刑罰權，有必要去回顧為何李斯特要在二者之間劃河為界。保障公民自由權利，使刑事司法免受國家“利維坦”的干擾，不僅是刑法教義學要慎重對待的問題，更是現代法治和憲法的精神所在，正如陳興良所提醒的“罪刑法定原則在刑法中確立不久，尚未深入人心，李斯特體系還是具有現實意義的”[8]。既然刑法刑事政策化的趨勢勢不可擋，那么迎面而來的是如何對這種政策化進行邊界控制。針對上述問題，筆者擬對疫情防控背景下妨害公務罪的解釋擴張予以探討，并對其中所涉的相關問題給出自己的看法。

二、妨害公務罪司法擴張帶來的刑事法治隱憂

(一)刑法文本上規范邏輯的偏離

首先，妨害公務罪的解釋擴張沒有考慮到解釋對象的開放與否，突破了文本規范的解釋極限。刑法不排斥擴張解釋，但是擴張解釋的前提要考慮解釋對象的開放性[9]，即判斷擴張解釋的可能性。從《刑法》第93條規定的內容上來看，第1款中的國家工作人員僅指在“國家機關中從事公務的人員”，國家機關是一個封閉的概念。相較而言，第2款的“準國家工作人員”則包含有“其他依照法律從事公務的人員”的兜底性表述。由此看來，國家工作人員是一個開放型的概念，但是國家機關工作人員實則為一個封閉的概念，因此，國家機關工作人員在外延層面就沒有任何增補或修改的空間，沒有擴張解釋的可能性。

其次，妨害公務罪的解釋擴張打破了國家工作人員與國家機關工作人員二元分立的立法邏輯。無論是根據《刑法》總則中國家工作人員被分為“國家機關工作人員”和“準國家工作人員”⑤，還是在《刑法》分則中貪污賄賂犯罪主體為國家工作人員而妨害公務罪的主體僅為國家機關工作人員，都可以看出，國家機關工作人員與國家工作人員的二元分立是立法的有意為之而并非疏漏，而從相關司法解釋⑥“公務說”的擴張路徑來看，所謂依法從事行政執法活動的國有事業單位人員其實就是《刑法》第93條第2款的內容。《意見》中協助人民政府從事疫情防控工作的村(居)民委員會工作人員，根據2000年《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》，屬于“其他依照法律從事公務的人員”，也即“準國家工作人員”的范疇。由此看來，司法解釋實際上是將“準國家工作人員”的規定納入了國家機關工作人員的范疇，有學者就指出，與其說“公務說”是國家機關工作人員的判斷標準，還不如說是國家工作人員的判斷標準，換言之，“公務說”不能將“國家機關工作人員”與“國家工作人員”區分開來[10]。在“公務說”的擴張之下所導致的后果是將國家機關工作人員與國家工作人員混淆為同一概念，顯然這種解釋偏離了立法的形式邏輯，已然走上了類推解釋的路徑。

再次，將2002年《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》作為此次解釋擴張的理由也不充分⑦。首先，該解釋明確是針對于瀆職罪主體適用問題的解釋，其效力不及于《刑法》。即使認為是對于國家機關工作人員的解釋，對于刑法條文中同一用語的解釋基于不同的法益保護目的予以不同的含義也并不少見，為了實現刑法的正義理念并且維護刑法的協調，對同一用語在不同場合作出不同解釋是完全必要的[11]。對國家機關工作人員的理解也應該進行個別化的解釋，有學者指出對國家工作人員應該采取“區別的功能說”，對瀆職罪采取“擴張的功能性定義”，對妨害公務罪采取“最大縮限的功能性定義”[12]。就瀆職類犯罪與妨害公務罪而言，二者有本質的區別，瀆職類犯罪以國家機關工作人員為行為主體，而妨害公務罪以國家機關工作人員為行為對象。對瀆職類犯罪采取擴張，有助于保護公民對國家公務的信賴，貫徹依法行政原則，而對妨害公務罪采取縮限，能夠保障公民的預測可能和自由權利，因此無論是對妨害公務罪進行適當縮限，還是對瀆職類犯罪進行擴張，都是出于最大限度地保障公民自由人權，限制和規范國家公權力，二者在目標上是一致的，所以，對國家機關工作人員概念應該進行個別化理解，2002年《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》對瀆職類犯罪主體的擴張并不能為妨害公務罪犯罪對象的擴張提供法律基礎。

(二)法益保護原則下目的性的缺失

刑法的目的在于保護法益，而法益的概念如何界定以及法益與實定法之間是怎樣的關系值得進一步探究。法益是由實定法所構建的，還是說其是社會本身的產物，在立法者制定法律之前就客觀存在，只是由法律所認識和發現。有學者認為法益的內容本身是前實定的[13]，前實定法法益發揮政策機能，指導與批判立法，而由實定刑法所確立下來的法益來對法條進行解釋，也有學者強調與憲法具有關聯性的法益概念[14]。法益的概念與刑法解釋密切相關，法益的重要功能之一就是能對刑法解釋提供方法論上的支撐，也就涉及在本次疫情期間能否通過疫情防控秩序的先法性法益，從而來對妨害公務罪的構成要件進行擴張解釋。

筆者認為法益的內容應該是一種前實定法意義的，但是在解釋論上只有刑法所確定的法益才是有意義的。正如學界對社會危害性理論的批評，并希望通過法益侵害來取代社會危害性的概念是基于社會危害性的抽象性與模糊性，存在隨意出入罪的弊端，而法益概念具有明確性和類型化，如果要處罰一個行為，社會危害性說就可以在任何時候為此提供超越法律規范的根據，因為，社會危害性說通過其“犯罪本質”的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供了一種貌似具有刑法色彩的理論根據[15]。那么，如果說法益的概念是先于實定法的，并且能夠通過前實定的法益來直接進行司法上的擴張解釋，這種法益的概念是否明確以及與社會危害性之間是否存在本質差別仍然不無疑義。前實定的法益概念是不完整的和不明確的，其自身難以說明哪些利益需要法律來保護，如果說疫情防控秩序是一種新興法益，那么復工復產是否也可以被理解為一種法益，在罪刑法定原則的要求之下，這種判斷顯然只能結合立法規范來進行判斷，因此，先法性法益所存在的價值是非常有限的，畢竟，一個不具有明確界限的法益概念很難為立法規范劃定刑法保護的范圍。在此情形下，會呈現出部分學者所指出的，“法益”其實是一個外在堅實而內在空虛的概念，因其定義內涵不明確，故任何一種生活利益都很容易被說成是法益，而取得利用刑罰保護的正當性[16]，因此，更不用說繞過刑事立法在司法上通過這種法益來進行入罪解釋。

為契合政策需求臨時性創設法益概念并不妥當，法益概念應該回歸其對犯罪圈縮限的初衷。羅克辛認為,恣意的、純粹由意識形態發動的或者違反基本權利的刑法并不保護法益[17]。臨時性法益的提出也反映了此次疫情防控期間刑事治理情緒化與過激化的非理性現象。法益概念應該更具有明確性，不能泛化理解為入罪解釋的標簽，法益論一直施行的是“表面限縮/實質擴張”的操作技術[18]。《刑法》第277條第1款所保護的法益應當是國家機關工作人員的公務活動以及國家的威信保護，國家基于主權經由政府機關之公職人員而實現其意志，此等程序之運作，不應該遭到非法妨害與阻擾，否則國家意志即無法圓滿地執行與實現，政府之威信亦將受到破壞[19]。對于妨害村(居)民委員會工作人員以及志愿者執行事務的行為，由于相應人員不具有國家代表性，不會侵害到國家的威信和尊嚴，無法益侵害即無犯罪，不能認定為妨害公務罪。

(三)比例原則視角下必要性的闕如

刑法是調整社會關系的最后一道防線，刑法的不得已特性讓我們在探尋刑法的邊界問題時必須慎思而行。比例原則之下的三項子原則富有層次性和可操作性，當涉及公權力與個人權利之間的價值平衡時，比例原則具有其天然優勢，立足于國家權力的維度，更適合作為對刑法體系進行合憲性控制的制度工具是比例原則[18]。因此，我們可以從比例原則的視角出發，探討此次疫情期間妨害公務罪的司法擴張是否具有手段上的合理性以及刑罰發動上不得已的必要性。

首先，妨害公務罪的擴張適用未必能使防控措施得以更好實施，可能會導致更嚴重的社會沖突，比例原則下的妥當性原則要求所采取的措施有助于刑法目的的實現。有學者從犯罪學沖突理論對妨害公務罪進行分析，在社會現象的背后都存在著各種利益、價值之間的碰撞，在疫情期間，尤其反映在個人自由與社會整體利益的沖突以及拒絕配合疫情防控人群與執法者之間的沖突[2]，而將這種沖突上升至刑事領域，公民的人身權利受到更大程度限制，心理上的壓迫感也進一步增強，個人與社會利益之間沖突非但沒有緩和還被進一步激化。在疫情的高壓背景之下，不該再對民眾施加不必要的心理負擔，動用刑罰的方式不一定具有手段的有效性。

其次，從必要性原則來看，還存在著更小損害的適當措施。就使用暴力阻礙志愿者、社區工作者等人員實施疫情防控職責而言，通過前置法是可以進行規制的⑧，并且，在現有的刑法規范中，如果情節達到了相應的入罪條件，已經有尋釁滋事罪、故意傷害罪和侮辱罪可以對其進行規制。在上海首例毆打防疫志愿者涉刑案件中，犯罪嫌疑人凌某對防疫志愿者以及保安實施的相應暴力行為，被法院判處尋釁滋事罪[20]。從犯罪構成的角度出發，將該類行為認定為尋釁滋事罪也更為適合，因為行為人的主觀目的更多處于情感宣泄而并非阻礙公務的執行，即使是對行為對象進行置換，行為人也不會停止暴力，符合“隨意毆打他人”的“隨意性”要件。在最高檢的典型案例中，大多并沒有直接將以暴力妨害疫情防控人員的行為認定為妨害公務罪，而是在民警到場后，行為人仍用暴力手段抗拒執行公務，其將后續行為認定為妨害公務罪，可見，對于抗拒疫情防控的行為，現有的法律體系已經非常嚴苛了，并非是現有法律供給不足，沒有必要對妨害公務罪對象進行擴張。

相稱性原則作為最后一道關卡，如果將某種行為擴張解釋為犯罪，其所造成的法益侵害與所保護的法益之間進行比較是否妥當，如果所造成的法益侵害會大于所保護的法益則不符合妥當性原則。具體到妨害公務罪來看，就涉及公民自由權利與國家公務執行、國家權力之間的比較衡量，《意見》顯然偏向于保障公務活動的執行，對妨害公務罪規制對象進行了擴張，但是并沒有明確同是涉及國家機關工作人員的瀆職類犯罪是否要進行擴張解釋，呈現出對國家公權力的包容。有學者就提出質疑，面對涉疫犯罪刑事治理所體現出來的方向，令人不得不思考，為何疫情防控中刑事治理制裁的都是普通公民，為何刑法適用沒有針對防疫期間公權力出現的違法犯罪[21]。隨著市場經濟的確立，我國的市民社會已然崛起，筆者相信為需求“善治”的現代法治應該將以權利保障為主導的“民權刑法觀”作為首選，不再是借助于以權力為中心的“國家刑法觀”來強制推動，正如老一輩刑法學家所追求的從強調國家權威轉向強調保障公民人權——可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴，可判可不判的不判，可殺可不殺的不殺[22]。刑事治理的觀念也應該由“國家刑法觀”走向“市民刑法觀”。

(四)公眾視域下情理價值的背離

刑事法治不能脫離公眾認同，刑法解釋應當向公民的常識、常理、常情靠攏，做到情、理、法的統一。正如陳忠林所提倡的:我們的法律是人民的法律，絕不應該對其做出根本背離老百姓所共同認可的常識、常理、常情的解釋[23]，也有學者提出把倫理解釋作為刑法最優位的解釋原理，合理地解釋、適用刑法就是在文本用語的最大含義范圍內選擇、適用最符合公眾善惡觀念的含義[24]。刑法解釋應當體現人道、體恤人情，要充分考慮到公眾的預測可能和以人為本的理念，法律解釋的正當性終究還是來自于公眾認同。

從常識出發，妨害公務罪在“公務說”下的擴張侵犯了公民的預測可能，與我國傳統文化下公眾的認知不符，如將社區工作人員、志愿者等防控人員解釋為國家工作人員實際上偏離了公民的常識，因為從我國的傳統文化來看，“國家工作人員”往往被稱為“干部”“官”，“國家工作人員”是一個頗具中國特色的刑法用語，它與中國的干部人事制度有著密切的聯系。新中國的干部人事制度，是在民主革命時期解放區和人民軍隊干部人事制度的基礎上，借鑒蘇聯的經驗發展起來的,長期以來，我們都把國家公職人員稱為國家工作人員或者國家干部，以與工人、農民相區分[25]。自古以來，在傳統的官民思想中，官都是權的代表，俗話說“官不入民宅”，朝廷官員對老百姓們都是威風凜凜的存在，使百姓們敬而遠之。無論是“官”還是“干部”都象征著榮譽、地位和權力，從社會公眾的視角出發，身份無異是界定國家機關工作人員的第一標準,而社區人員以及小區保安的社會角色一般定位于為業主服務，村(居)民委員會是村民、居民自行選舉出來的群眾性自治組織，志愿者是主動參與社會公益活動的服務者，而如今突然化身為擁有國家強權力的“官員”“干部”，令人難以接受，超出了社會一般人的認知和生活經驗。

從情理來看，妨害公務罪對象上的擴張并不合理，缺乏社會道德基礎。公民在疫情管制的高壓下，心理上受到壓抑，難免會存在焦慮的情緒，人作為一種群居動物需要與他人連接才能獲取安全感，更不用說在春節期間的走親訪友實屬人之常情，同時相應的疫情防控工作人員也可能存在過錯，部分社區就存在防疫過度的問題，基層管控措施層層加碼,對合肥某小區的住戶們來說，從外地回來的小區住戶想進家門要有5個證明[26]。公民主觀上可能只是宣泄不滿，將其視作為民間糾紛，這種發泄應該說情有可原，也有相應的行政法規予以規制,而村(居)民委員會和社區工作人員以及保安、志愿者突然就成為了國家機關工作人員，公民由于個人情感上的宣泄以及對法律變動上了解的缺失要受到刑法的懲治，這在刑法的適用上似乎顯得“不近人情”，欠缺妥當性。

當疫情形勢變化較快時，相應的疫情防控措施也處于不斷調整之中，使公民無論是對于防疫人員的身份還是職務行為的合法性都可能存在錯誤認識。根據國務院指導意見，各個地區根據疫情的嚴重程度被劃分出不同的防控等級，不同防控等級下對應的防控措施、策略有所不同，例如不同于低風險地區的“外防輸入”策略，高風險地區更為嚴格，還要求“內防擴散、嚴格管控”。保安、社區人員一方面是負有疫情防控職責的人員，同時也是該小區、社區的安全防范人員，根據防控措施的調整，在兩種角色定位之中來回切換，村(居)民委員會、社區工作人員可能自己也難以把握自身的定位，何時屬于“國家機關工作人員”，何時回到了其原有的角色定位。在疫情期間，部分小區、農村未經許可，自行自發地封鎖居民單元門以及實施封路現象并不少見。當防控措施臨時升級時，社會公眾無論是對于防疫人員的身份還是防疫人員職務行為的合法性都可能存在認識錯誤。我們難以要求所有的公民去了解法律細微的變更，去向法律靠攏，而是應該要求法律的制定、解釋向民眾的常識、常理、常情靠攏。

三、刑法解釋刑事政策化的邊界控制

《意見》對于妨害公務罪的司法擴張存在上述四個方面的明顯弊端。溯其根源，是由于刑事政策的功利性與刑法公正性之間的沖突未能得到妥當的調和。刑事政策具有功利性，在面對突發事件中，為了有效防止疫情形勢的蔓延，在《意見》中也是通過擴大刑法的打擊范圍和力度來使得疫情防控措施得以更好地落實，具體涉及30多個罪名予以“從嚴從重”適用，許多罪名都呈現出擴張適用之勢，可見刑事政策不具有中立性，可能因為過多考慮對社會的保護而侵害個體自由，為追求懲治和預防犯罪的有效性，將刑法視為保護法益的優先手段而存在。刑法具有公正性，表現在懲罰犯罪與保障人權的統一，罪刑法定原則之所以長盛不衰也是在于其所賦予的人權保障職能，因此，在刑法刑事政策化的路徑上，不能片面強調刑事政策，使刑事政策取代或者超越刑法，而需要在刑事政策與刑法之間構建合理的“管道”，以實現人權保障的篩選和過濾。

(一)通過規范邏輯實現政策篩選

首先，這種規范邏輯表現在法條用語本身的文義邏輯。罪刑法定原則作為刑法的基本原則，也是法治國的基本原則，入罪化的解釋必須以在法律上有無明文規定為依據，由此，立足于條文用語字面含義的文義解釋為刑事政策介入刑法體系設立了第一層屏障。尤其是通過刑事政策價值對構成要件進行的實質化理解，這種實質解釋以目的解釋為主導，把目的解釋放在優先的位置而并非與文義解釋、體系解釋相并列。對刑法的解釋總是從刑法用語的含義出發，得出符合刑法目的的結論。如果進行語義解釋還不能得出符合刑法目的的結論，就要采取其他解釋方法，直到得出符合刑法目的的解釋結論為止[27]，因此更應該強調通過文義解釋對目的解釋進行反向制約，在對處罰必要性的實質判斷之后，還必須通過形式判斷將其限制于文本用語可能的含義范圍之內。

其次，還表現在規范整體的體系邏輯對刑事政策的制約。一方面，要確保同一條文內部各個款項之間的邏輯自洽，例如在《刑法》第93條第1款和第2款之間的關系上，不能混淆兩個條款之間的關系以及對“等”“其他”兜底性條款采取同質性解釋規則，非法經營罪前三項所明確的罪狀都是屬于未經許可或者主管機關批準實施相應的經營業務，均涉及市場的準入制度，而在疫情期間銷售口罩等醫療物資的行為已經事先經過了行政許可，不再涉及市場準入制度，將哄抬高價銷售行為納入非法經營罪的范疇并不妥當。另一方面，要將解釋結論放在整個刑法體系中，不會與其他條文產生沖突。對于國家機關工作人員和國家工作人員兩個概念上，無論是《刑法》總則第93條，還是《刑法》分則的具體條文，二者都有明顯的區別，不應當模糊二者的界限。最后還要將解釋納入整個法規范體系中進行理解，不與前置法規范產生沖突，做到法秩序統一，例如在對妨害傳染病防治罪的解釋上不能繞開《中華人民共和國傳染病防治法》中對甲類傳染病的界定。

在法規范的形式邏輯之下，能夠反映出立法者的原意。在學界，一直存在主觀解釋與客觀解釋之爭，刑法解釋是追問立法者的原意還是當下社會之中文本的客觀含義，筆者認為片面強調其中一方并不妥當，“刑法解釋的保守性命題”[28]更具有合理性，在入罪時，應當從形式解釋出發以貫徹人權保障價值，而在出罪時準許有利于被告人的實質解釋和客觀解釋。在進行入罪解釋時，遵守形式規范是罪刑法定原則的本意所在，因為刑事法治以及刑法解釋學有不同于其他部門法的特殊性，會因防控犯罪而產生人權保障風險，由此刑事法治所關注的只能是“最低限度的必要秩序”。在理論上，刑法的謙抑性原則與不得已原則是刑法作為保障法的地位體現，在立法上，《刑法》第3條對罪刑法定原則的確立以及《中華人民共和國立法法》第8條法律保留規則⑨都是刑法保守性的體現。即使認為立法存在漏洞與不足，原則上也只能由立法者自身予以校正。刑法條文的制定經過了字斟句酌，凝聚了廣大人民的利益和心聲，通過刑事政策進行擴張解釋時，尤其要考慮到立法規范和規范邏輯的制約。

(二)常識、常理、常情為政策設立最后一道屏障

誠然，有學者提出合憲性解釋、比例原則可以對刑事政策進行外部控制。筆者認為這種外部性控制還可以通過常識、常理、常情的判斷來實現，為刑事政策的介入設立最后一道屏障。一方面，二者在目標上具有一致性，并不排斥對立。刑事政策既是政治需求也是人民訴求，優先以政策的價值進行刑法解釋與常識、常理、常情通常并不相違背。另一方面，二者并不完全一致，刑事政策可能過于注重功利性和解決問題的有效性，偏離刑法公正和人權保障的一面，強調解釋結果的長遠社會效果而易于忽視個案正義，而公民的善惡觀中有憐憫、寬容和人道等的一面，將公眾認同融入刑事政策與刑法適用也是實現政治效果、法律效果和社會效果三者統一下的必然要求。可以說，刑法適用本身在根本上是一個受集體意識的公眾認同以及刑事政策的犯罪治理策略左右的政策選擇問題[29],因此，刑事政策對犯罪成立的作用也應該符合常識、常理、常情的要求，而不是以社會防衛為借口“為所欲為”。

在具體實現路徑上，常識、常理、常情并不是要求將司法人員的法學認識都降低至一般公眾的水平，而是通過強調解釋主體的多元參與性讓我們的刑事司法不偏離公眾認同而更接地氣。首先，在政策指導下，抽象司法解釋性文件的制定除了考慮相關法律專家的意見，也要應該考慮公眾參與和對話協商，畢竟，常識、常理、常情不是法官或者學者個人的價值觀，而是要實現“法官視閾與公眾視閾的融合”[30]。實現對話協商的方式多種多樣，既可以通過舉行聽證會的形式，也可以通過信息網絡渠道征求公眾意見。其次，在具體個案的司法適用上，要建立法律解釋的商談機制，通過法律商談來檢驗解釋結論的性質[31]。司法官應該將擴張解釋的初步結論在控方和辯護人之間反復商榷，充分發揮人民陪審員的作用，來探尋國民的接受可能性，達成最大共識。最后，在解釋結論形成時，要在判決中以說理形式公開，讓公眾理解擴張解釋的理由和依據。尤其是在規范語詞的內涵需要突破常規界限時，一定要慎重行使而不是以解釋方式隨意突破，更不是以解釋之名而行立法之實。常識、常理、常情作為社會經驗的規范提煉，能夠充分地把天理、國法與人情相結合，同時也能夠保證解釋內容和解釋結論的科學合理性。

四、妨害公務罪刑事政策擴張下的理性回歸

新冠肺炎疫情期間，妨害公務罪的擴張不僅表現在對象上，還表現在對“暴力”這種規范性構成要件的擴張性理解。從相關案例中所包含的暴力形式上，既包括了有形暴力和直接暴力，也包括了無形暴力和間接暴力，而對于暴力的程度上，僅具有輕微傷性質的暴力也被包含其中，由此看來其是從嚴的政策導向所發揮的價值填補作用，使得司法實踐在罪與非罪的臨界點上傾向于入罪解釋。需要我們注意的是，寬嚴相濟刑事政策作為一種基本的刑事政策，任何時期具體刑事政策都不應該與其背離，寬嚴相濟的核心在于“濟”，要求結合具體情況區別對待。如何說疫情暴發初期，涉疫犯罪相較于正常時期有更嚴重的社會危害性，從嚴政策是當嚴則嚴的具體體現，而時至今日，從我國疫情形勢來看，“戰疫”已經取得了階段性勝利，步入疫情防控常態化的模式，“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，我們的刑事司法也應當順應社會的轉向，采取與之相適應的策略，因此在后疫情時期，也應該發揮該寬則寬，根據犯罪具體情況區別對待的一面，具體而言，可以從以下幾個方面出發：

首先，對待涉疫妨害公務罪的認定，對象上不宜進行擴張，優先考慮行政規范。其次，結合各地區的防疫秩序，根據具體情況判斷處罰必要性。在高風險地區，處罰的必要性高，對暴力等方法做擴張解釋；在低風險地區，處罰的必要性低，可進行縮限解釋，將暴力程度輕微以及部分間接暴力行為排除在犯罪認定之外，通過前置法對其進行行政處罰，同時也應當注意從嚴的認定，不能進行重復評價。在從嚴從重的政策中，從嚴是對定性的要求，從重是量刑上的考量，如果在常規時期不構成犯罪，特殊時期基于從嚴政策進行了入罪解釋，那么在量刑上不能再以政策價值為由進行從重處罰。再次，堅守主客觀相統一原則嚴格限制入罪。對于公務行為合法性的性質定位上，理論界存在一定爭議，筆者認為二分說[32]基本上是妥當的，對于職務人員身份的認識錯誤屬于基礎事實上的認識錯誤，阻卻主觀罪過，而對于職務行為合法性本身的認識錯誤屬于違法性認識錯誤，適量減輕罪責。最后，從重處罰僅是量刑的依據之一，要綜合全案案情確定量刑情節。在考慮《意見》進行從重處罰的同時，也要注重自首、坦白等量刑情節，在犯罪嫌疑人自愿、真實的情況下積極適用認罪認罰從寬制度。當面臨違法行為非常輕微的情形，要注重但書以及《刑法》第37條定罪免刑的規定，強調《刑法》總則和分則的整體適用性。

總而言之，在新冠肺炎疫情期間，刑事法治在從嚴政策下“身先士卒”并不妥當，面對突發事件，當社會紛紛將目光投向刑法時，刑法必須保持自己謙抑的本性，其首要任務仍然是限制國家刑罰權對公民基本權利的侵犯，保持刑法保障法的最后特性，充分發揮前置法的規制作用。基于此，筆者認為，妨害村(居)民委員會和社區工作人員、志愿者履行疫情防控措施的行為，不宜認定為妨害公務罪，情節輕微的可以通過《中華人民共和國治安管理處罰法》予以規制，達到入罪情形的，可以認定為尋釁滋事罪、故意傷害罪和侮辱罪等。在刑事政策導向下的刑法解釋，要受到教義學規范邏輯與公民常識、常理、常情的雙重限制，避免因為政策的功利性而忽視刑法的公正性。

注釋：

①《意見》規定：以暴力、威脅方法阻礙國家機關工作人員(含在依照法律、法規規定行使國家有關疫情防控行政管理職權的組織中從事公務的人員，在受國家機關委托代表國家機關行使疫情防控職權的組織中從事公務的人員，雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事疫情防控公務的人員)依法履行為防控疫情而采取的防疫、檢疫、強制隔離和隔離治療等措施的，以妨害公務罪定罪處罰。

②2020年2月4日，王某在四川省仁壽縣普寧街道一門市上班時，普寧街道辦事處負責疫情防控的工作人員廖某、鄧某與縣委政法委工作人員楊某、方某等人按照疫情防控工作指揮部安排，在小區外設置卡點，測量小區進出人員體溫。因王某停放的電瓶車擋住卡點進出口通道，廖某等人向其表明疫情防控工作人員身份后，要求王某配合防疫工作將車挪走。王某因不愿意將擋住卡點進出口通道的電瓶車挪走，辱罵毆打廖某，致其面部軟組織挫傷，民警趕到現場依法將王某抓獲并立案。2月11日，仁壽縣人民法院遠程開庭審理后當庭宣判，以妨害公務罪判處王某拘役四個月。參見《最高檢發布第二批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例》(http://sn.people.com.cn/GB/n2/2020/0220/c378297-33812282.html)。

③2020年1月29日，江西省贛州市南康區東山街道辦事處對轄區住宅小區、居民區、農村道路等處采取臨時封閉管控措施，并設置卡點，卡點工作人員由街道干部、社區干部、區派干部及村居自愿者組成。2月20日17時許，被告人鄧某飛駕駛小轎車路經南康區逸夫小學東校區的疫情管控卡點出口時，發現該處有兩輛車在停車登記。鄧某飛趁入口處工作人員瞭望入口車輛時，直接駕駛車輛逆行從卡點的入口處駛出。受政府委托在該處卡點負責值守的志愿者楊某華發現后，立即上前示意鄧某飛停車配合登記檢查，鄧某飛發現后沒有停車而是直接加油門駕駛車輛右拐駛離現場，導致楊某華倒地受傷。鄧某飛回到家中后，因心生悔意而返回現場，主動向公安機關投案并如實供述相關犯罪事實。經鑒定，被害人楊某華的傷勢為輕傷二級。南康區法院經審理后認為，被告人鄧某飛在疫情防控期間，以暴力手段妨害疫情防控工作人員依法履行疫情防控工作職責，其行為已構成妨害公務罪。參見《江西高院發布疫情防控期間首批典型刑事案例》(https://www.sohu.com/a/380698681_114731)。

④據最高人民檢察院統計，2020年1月至6月，檢察機關起訴妨害新冠肺炎疫情防控犯罪所涉罪名，以詐騙罪和妨害公務罪為主，詐騙罪起訴2417人，占43.4%；妨害公務罪起訴832人，占15%。參見周斌：《今年上半年我國刑事發案量大幅下降》(《法治日報》，2020年7月21日，第1版)。

⑤國家工作人員與國家機關工作人員的邏輯關系正如有論者指出:如果《刑法》分則具體條文在犯罪主體上規定的是“國家工作人員”，即意味著該犯罪主體既包括“國家機關工作人員”，也包括“準國家工作人員”；如果《刑法》分則具體條文在犯罪主體上規定的是“國家機關工作人員”，則意味著該犯罪主體并不包括“準國家工作人員”。參見趙秉志、于志剛、孫勤：《論國家工作人員范圍的界定》(《法律科學(西北政法大學學報)》，1999年第5期)。

⑥2000年《最高人民檢察院關于以暴力威脅方法阻礙事業編制人員依法執行行政執法職務是否可對侵害人以妨害公務罪論處的批復》規定：對于以暴力、威脅方法阻礙國有事業單位人員依照法律、行政法規的規定執行行政執法職務的，或者以暴力、威脅方法阻礙國家機關中受委托從事行政執法活動的事業編制人員執行行政執法職務的，可以對侵害人以妨害公務罪追究刑事責任。

⑦2002年《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》規定：在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照《刑法》關于瀆職罪的規定追究刑事責任。

⑧《中華人民共和國治安管理處罰法》規定：拒不執行人民政府在緊急狀態情況下發布的決定、命令的，可以采取警告、罰款、拘留的處罰方式。

⑨《中華人民共和國立法法》第8條規定：“下列事項只能制定法律：……(四)犯罪和刑罰；(五)對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰。”