“脫保”后主動投案行為的司法認定

張自柱

廣東晟典律師事務所，廣東 深圳 518000

一、問題的提出

司法實踐中，對于“脫保”后主動投案行為是否屬于自動投案繼而能否認定成立自首①本文所討論的“自首”是指一般自首情形，不包括準自首。另外，本文論述是否成立自首僅討論是否滿足“自動投案”這一構成要件，對“如實供述”這一構成要件已經默認滿足。存在三種觀點：一是否定論，主要認為犯罪嫌疑人不具備構成自動投案的時間條件；二是肯定論，主要著眼于犯罪嫌疑人的再次“主動”投案行為符合自動投案的主動性要件和自首制度設立的初衷；三是二分論，即認為是否能認定自動投案，關鍵應當審查第一次投案行為的性質。面對司法實踐中出現的爭議，我國現行立法和相關司法解釋也沒有對此給出確切答案。因此，在司法實踐中出現了同案不同判的尷尬局面，例如，在付某拐賣兒童案中，被告人付某因涉嫌拐賣兒童罪被抓獲，后在取保候審期間潛逃至外省打工并失聯，后付某經家屬電話規勸到公安機關投案。［1］兩級法院均對付某取保潛逃后再次主動投案的行為認定為自動投案，并認定付某構成自首。

潘某盜竊案中，被告人潘某因涉嫌盜竊罪被抓獲歸案，因其需要就醫治療被取保候審。后潘某在取保候審期間脫逃，經公安機關多次傳訊未到案，后又向公安機關投案。法院認定潘某的行為不符合自動投案的構成要件，不成立自首。［2］

上述兩個案例同出自于最高人民法院主辦刊物，但就類案判決結果來看，并未保持裁判結果和說理的一致。為揭開這一尷尬現象的神秘面紗，本文著眼于“脫保”后再主動投案行為的性質認定，對該行為是否構成自動投案繼而成立自首提出些許有價值的解決思路。

二、司法實踐現狀——對再主動投案行為處理結果不一

筆者以“脫保潛逃”“取保候審”“自首”為并列關鍵詞在中國裁判文書網上進行類案檢索，滿足犯罪嫌疑人“脫保潛逃后又主動投案”情形的刑事裁判文書共計332份。②332份刑事裁判文書的數據截至2022年3月19日，即類案檢索報告形成之日。通過仔細研讀這332份裁判文書內容，對“脫保”后又主動投案情形認定為“自動投案”，繼而認定成立自首的，共計有230份。具體情況如下表1：

表1 332份類案裁判審理情況表① 表格中的“自動投案（一）”表示犯罪嫌疑人第一次歸案已被認定滿足自首的“自動投案”這一構成要件。“自動投案（一）”項下的“是”和“否”表示是否構成“自動投案”。表格中的“主動投案（二）”系第二次投案行為的狀態描述，是否滿足構成自首的“自動投案”構成要件需要司法人員進行進一步分析認定。

由表1數據可知，司法實踐中存在以下傾向：第一，“脫保”后主動投案行為是否可以認定為自動投案很大程度上受到第一次歸案行為性質的影響；第二，司法實踐中更傾向于將第二次“主動投案”行為認定構成“自動投案”，繼而認定成立自首。

另外，這332份裁判文書的說理部分內容顯示，否定成立自首的理由主要有：“犯罪嫌疑人已被采取刑事強制措施”“脫保行為應給予否定評價”“認定自首會造成刑罰裁量不公”等。而肯定自首成立的理由則大致相反，如“再投案行為符合主動性要件，符合自首制度設置的初衷”“取保期間的法定義務與自首之間無必然關聯”等。

以上引申出的核心問題是：第一，是否被采取過刑事強制措施情形就無法認定為自動投案？第二，違反取保候審期間的法定義務是否阻卻自動投案的成立？第三，將脫逃后再主動投案行為認定為自動投案是否會造成刑罰不公？本文站在二分論觀點的角度，將以這三個問題為核心，就這些論題展開詳細論述。

三、“自動投案”的本質特征分析

最高人民法院、最高人民檢察院自1997年《刑法》施行以來，已發布了三部與自首有關的司法解釋和意見，分別為1998年最高法《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《1998年解釋》）、2009年最高法、最高檢《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》（以下簡稱《2009年意見》）、2010年最高法《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《2010年意見》）。由于相關解釋或者意見中對自動投案的類型化規定無法囊括復雜的社會現實，因此，在對自動投案的認定上，就必須依賴對《1998年解釋》第一條中自動投案含義的規定的解讀。問題在于，第一，被取保候審時是處于兩次投案行為之間，對這種強制狀態的認定是以哪次投案時確定？第二，兩次歸案方式的性質認定是否存在判斷依據上的差異？第三，“脫保”后再投案情形下同樣可能存在兩次主動性的判斷，又是以哪一次投案時為準？對上述問題視而不見就難以真正理解了自動投案的本質。

（一）自動投案的時間性判斷

否定論者主要是以《1998年解釋》第一條的規定為依據，認為“脫保”后再主動投案行為已經遠超過構成自動投案的時間節點。肯定論者則跳出了對“尚未受到訊問、未被采取強制措施”這一條件的審查，以再“主動”歸案的時間點為判斷起點。然則兩種觀點均存在值得商榷之處，理由如下：

忽視了對“脫保”后主動投案行為的性質認定實際需要二次判斷。肯定論者實則是架空“尚未受到訊問、未被采取強制措施”這一條件在自動投案認定中的適用，這與客觀事實可能造成沖突。②當犯罪嫌疑人系被動到案后又出現了多次脫逃再主動投案情形，那么只要犯罪嫌疑人最后一次是主動歸案，都能被認定為自動投案，則“尚未受到訊問、未被采取強制措施”這一條件形同虛設。否定論者則實際上是用判斷第一次投案行為的性質去直接套用判斷第二次投案行為的性質。倘若認為這種邏輯判斷是毫無問題的，那么不論犯罪嫌疑人是如何歸案的，是否被采取了刑事強制措施，在“脫保”后再次主動投案的情況，必然不可能有成立自首的余地。可見，取保候審的法定義務在決定犯罪嫌疑人是否構成自首上竟然起到了決定性作用。這樣的結論顯然不符合《刑法》規定。

“脫保”行為是否可以阻卻對第一次歸案行為性質的認可？張明楷教授認為“犯罪人先投案交代罪行，后又潛逃的，不能認定為自首。但潛逃后又投案并不再潛逃的，仍應當認定為自動投案”。［3］有檢察官在分析類案時指出“判斷王某的歸案是否為自動投案，應當是對王某的兩次歸案從整體上進行認定，并主要以第一次歸案的性質認定”。［4］換言之，一方面，“脫保”行為并不是改變第一次投案行為性質的理由或條件；另一方面，再次主動投案行為是否可以被認定為自動投案行為，不能只看到某一次歸案的行為過程。

因此，對“尚未受到訊問、未被采取強制措施”應當作以下理解：第一，存在被采取強制措施的情形不意味失去了認定自動投案的可能；第二，是否符合“尚未受到訊問、未被采取強制措施”條件，應當對犯罪嫌疑人歸案的整體情況進行審查，不能單獨以某個階段的歸案狀態為判斷視角。

（二）自動投案的主動性判斷

否定論者認為“脫保”行為反映了犯罪嫌疑人毫無悔過之心，其已經用“脫保”這一不法行為推翻了第一次歸案行為的主動性。然而，這樣的說法并不具有合理性。第一，是否真誠悔過只是犯罪嫌疑人主動投案的動機之一，而犯罪嫌疑人主動投案的動機如何，并不是考察犯罪嫌疑人是否具備主動性的條件。［5］第二，如果認為“脫保”行為能阻卻第一次歸案行為的主動性，那么為什么再次主動歸案的行為就無法成就這一主動性呢？為何僅考慮“脫保”行為下行為人的內心傾向，而不同等看待行為人再次主動歸案的內心傾向呢？周光權教授認為“如果犯罪嫌疑人逃跑后再次自動投案，又自愿受司法機關控制的，理應視為自動投案。只要其如實供述自己的罪行，應認定為自首”。［6］可見，對于存在兩次歸案的情形，“一刀切”的做法并不妥當。

肯定論者則是以第二次主動歸案的時間點為判斷起點，這恰恰是過分看重了第二次“主動”在整個案件進程中的作用，忽視了自動投案的主動性要件與時間要件需要同時配合才能發揮效用。另外，肯定論者還存在邏輯上的一個誤區——就同一罪名而言，應當是在犯罪嫌疑人第一次歸案時就判斷其是否存在自動投案的可能。如果第一次投案行為屬于被動歸案，那么其行為不構成自動投案的理由就在于犯罪嫌疑人的行為從一開始就不滿足自動投案的相關規定，并不是因為“脫保”行為。

因此，對于自動投案“主動性”應當做如下理解：第一，再次主動投案的“主動性”應當以第一次歸案方式的性質為準；第二，犯罪嫌疑人基于何種理由歸案不影響對其主動性的認定。

四、影響認定自動投案的其他因素

（一）“犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首”的理解與適用

本條被規定在《1998年解釋》第一條中，也正因存在此規定，否定論者認為該規定從實質上否定了犯罪嫌疑人在第一階段①“第一階段”是指犯罪嫌疑人第一次自動投案后到被決定取保候審期間這一階段。存在自首行為，更無謂再評價后續的再主動投案行為。因此，如何理解該規定的適用就成為重點。

從該規定的字面表述來看，其規制范圍僅是“自動投案后又逃跑的”，而非包括“自動投案后逃跑再主動歸案的”。因此，本規定的法律后果“不能認定為自首”并不當然包括“脫保”后再主動投案這一存在兩次歸案行為的情形。

否定論的觀點實則是將犯罪嫌疑人的“脫保”行為作為認定自首成立的關鍵。按照否定論者的觀點對本規定的適用過程進行還原，即“自動投案→脫保潛逃（‘逃跑’）→不成立自首→再主動投案→不成立自首”。可見，否定論者根本沒有考慮“脫保”后再主動投案這一行為本身，對再主動投案行為的評價完全是直接生搬硬套第一階段的所謂結論，忽視了兩次主動歸案情形下的案件的特殊性。

由上可知，“犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首”并非否定“脫保”后再主動投案行為構成自動投案繼而成立自首的當然法律依據。

（二）自動投案與取保候審期間法定義務的關系

否定論者認為對“脫保”行為應當做出否定性評價，繼而否認存在構成自首的可能。如：“在取保候審期間違反法定義務，脫離司法機關控制的行為應當予以否定性評價，否則容易導致‘在傳訊的時候及時到案’這一被取保候審人至關重要的法定義務形同虛設，無法保證刑事訴訟相關活動的順利進行。”［7］因此，對脫逃行為究竟如何評價、取保候審期間的法定義務與自動投案之間是否存在因果關聯等相關問題需要做出回應。

《刑事訴訟法》第七十一條已然就被取保候審人違反義務的法定后果做出了相關規定。倘若違反取保期間的法定義務應當承受的法律后果不能為犯罪嫌疑人所認同或所威懾，那么就應當從制度源頭的設計上重新考慮。雖然在刑法評價上可以對“脫保”行為加以否定性評價，但這種否定性評價針對的行為對象也僅限于“脫保”行為，至于再主動歸案行為如何認定則應當根據具體情況進行具體分析。

取保候審期間的法定義務并不是成立自首的構成要件內容。可能有觀點會對此產生質疑，即認為雖然取保候審期間的法定義務不屬于自首的構成要件，但可能屬于影響自動投案成立的因素之一。既如此，那么從突破自動投案的角度出發，存在不構成自動投案繼而不構成自首的可能。前已述及，自動投案應當緊扣其時間要件和主動性要件，違反取保期間的法定義務并不是否定構成自動投案的必要條件。

（三）刑罰裁量的公正性與社會示范效應

否定論者認為，如果在取保候審期間逃跑后再進行所謂的“投案”行為都能夠被認定構成自首，那么就等同于犯罪嫌疑人因其不法行為獲得了法律上的額外利益，這對同樣被取保候審、遵守相關法律規定沒有逃跑的犯罪嫌疑人而言，顯然是不公平的。①參見廣東省高級人民法院（2020）粵刑終698號刑事裁定書。同時，可能會變相鼓勵已被取保候審的犯罪嫌疑人“脫保”，形成不良示范效應。

然則從《刑法》第六十七條、《2009年意見》第一點和《2010年意見》第八點的規定中不難看出，第一，認定自首并不必然帶來從輕、減輕甚至免除處罰的法律效果。實踐當中，仍有不少案例在認定自首的同時對從寬幅度進行從嚴把握，甚至直接不給予從輕、減輕處罰。②參見廣東省深圳市福田區人民法院（2015）深福法刑初字第1662號刑事判決書；廣東省高級人民法院（2020）粵刑終303號刑事判決書；浙江省永嘉縣人民法院（2018）浙0324刑初47號刑事判決書。第二，對于有“脫保”行為的犯罪嫌疑人而言，其必然受到違反取保期間義務規定的處罰。相比遵守相關法律規定沒有逃跑的犯罪嫌疑人而言，不僅在就取保義務違反的處罰上存在區別，在量刑上法官的處理方式也有所區別。因此，不必過多擔心認定自首會造成刑罰裁量不公問題。

（四）再投案與是否節約司法資源的關系

有觀點認為，犯罪嫌疑人的“脫保”行為使得偵查、審判程序被迫中斷，已然造成司法資源的浪費，明顯與自首制度的價值導向相違背。針對這一觀點的疑問，可從以下幾點進行回應：

第一，關于自首的本質，有應當體現犯罪嫌疑人悔過自新［8］和節約司法資源效果之爭。［9］不論何種觀點，不難看出，自首制度其實就是國家和犯罪嫌疑人在彼此的成本與收益之間進行的一場拉鋸和博弈之戰。這種互相妥協的背后所帶來的其實是一種利益互換。［10］因此，單純地以未節約司法資源為由否認自首成立的可能性，實則是誤解了自首制度的本質。

第二，自首實則是犯罪嫌疑人主動將自己完全交付于國家審判的行為，顯然已經與人趨利避害的本能相違背。因此，國家在設置自首制度時并不會對犯罪嫌疑人作出極為苛刻的條件限制。如《1998年解釋》中規定“犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首，但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首”。可見，一方面國家和犯罪嫌疑人在博弈的過程中，犯罪嫌疑人可能會出現行為和內心上的反復與不一，而國家則對此表示了寬容與允許；另一方面也可以看出國家在終止談判上具有優勢地位。也正因如此，自首并不是“應當”從輕、減輕處罰。

五、結語

鑒于上述分析，筆者認為二分論的觀點在處理“脫保”后主動投案行為的性質認定上具有相當的合理性。在判斷依據上，嚴格把握自首的兩大構成要件——自動投案和如實供述。在判斷方法上建議遵循以下規則：第一，犯罪嫌疑人在被取保候審之前系主動投案、如實供述罪行，具備自首情節，在取保候審期間“脫保”，且能夠再次主動到案的，應當認定為自動投案，滿足如實供述要件的，應當認定為自首；第二，犯罪嫌疑人在被取保候審之前系被動到案、如實供述罪行的，在取保候審期間脫逃，后主動歸案，則不宜認定為自動投案，不能認定為自首。