房企破產重整續建借款如何以共益債務引入與清償

卞恒亮

江蘇昊震翰律師事務所，江蘇 淮安 223001

對于房企破產案件來說，如何識別重整價值，制定具有可執行、可操作且能夠被多數債權人接受的重整計劃草案，特別是落實續建借款優先清償的方案，推動工程項目盡快開展復工續建，盡早交付房屋與市場銷售，顯得尤其突出和重要。本文探討現行企業破產制度框架下，共益債務實施性機制面臨無法滿足和保障續建借款特別優先清償的困境時，引導當事人如何遵循破產立法精神，創設市場化破產實施機制，以“誰受益，誰付費”為原則，以意思自治與市場化協商為補充，發揮共益債務的功能，以融資續建提升項目整體價值，最大程度化解債權債務矛盾糾紛，推動破產重整案件的市場化、法治化，實現法律效果與社會效果的統一。

一、破產法上關于共益債務以及繼續營業借款作為共益債務的相關規定

共益債務，又稱財團債務，是指破產程序中為全體債權人的共同利益而管理、變價和分配財產所負擔的債務。與之對應的權利為共益債權。共益債務具有在法院受理破產申請之后發生、被破產法列舉規定、負債主體是債務人財產等特點。［1］學理上關于“共益債務”的定義，破產法專家學者、破產法起草組、最高人民法院均有過相關的闡釋。王欣新教授認為，共益債務是“在破產程序中為全體債權人利益而由債務人財產負擔的債務的總稱”［2］；《〈中華人民共和國企業破產法〉釋義》中對共益債務的定義是“破產程序中為全體債權人的共同利益由債務人財產及管理人而產生的債務”。［3］最高人民法院在D商用車有限公司D客車公司、陶某平買賣合同糾紛一案（（2017）最高法民申4530號）中的裁判認為，共益債務是指破產管理人在破序中為全體債權人的共同利益或促進程序進行所負擔的債務，是管理人或債務人的自主民事法律行為。盡管表述各異，但是所有闡釋“共益債務”的內涵應符合兩點條件，一是債務發生或設定在“破產程序中”；二是債務發生或設定為“全體債權人利益”。對于共益債務發生或設定，立法或司法實務中解釋為“全體債權人利益”或者管理人所產生的債務，還包含為“破產程序進行而負擔的債務”。后者是從司法實務上，立足于實現破產程序價值的需要，有利于在疑難復雜案件中引入和清償共益債務，這就為房企重整程序中清償共益債務預留下了實務操作的空間。

《企業破產法》第四十二條規定進行列舉式規定共益債務，其中第四款規定“為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務”。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《破產法解釋（三）》）第二條第一款規定：“破產申請受理后，經債權人會議決議通過，或者一次債權人會議召開前經人民法院許可，管理人或者自行管理的債務人可以為債務人繼續營業而借款。提供借款的債權人主張參照《企業破產法》第四十二條第四款的規定優先于普通破產債務清償的，人民法院應予支持，但其主張優先于此前已就債務人特定財產享有擔保的債權的，人民法院不予支持。”此條司法解釋，一方面明確了清算狀態下債務人營業的續建借款債權的優先受償權，特別是能夠確立房企破產“爛尾”項目啟動先期建設資金可列入共益債務、優于其他普通債權清償的法律保障，有利于公平清理債權債務；另一方面明確了續建借款必須履行法定的批準程序，即在實施之前必須“經債權人會議決議通過，或者一次債權人會議召開前經人民法院許可”。該批準程序的必要性和正當性在于作為“共益債務”的融資行為，針對的是經營性借款，而這種借款的發生對于各債權人是否能夠產生其所期待的利益尚不可知，需要由債權人自身來作出選擇判斷。［4］司法實務中，各地法院通過規范性文件規定了共益債務的優先獲得清償地位，但并未規定重整期間繼續經營的借款與其他優先債權之間的清償順位問題。

房企續建借款符合共益債務為“繼續營業而借款”的立法目的要件，所借款項通常用于支付企業正常運營過程中的各項支出和相關費用，有利于資產保值增值，實現債權人利益最大化，公平清理債權債務，保護了全體債權人的利益，具有“共益”性。房企在破產受理之前普遍存在土地使用權抵押、欠付借款、建設工程價款等情況，房企復工續建借款的優先權與特定財產擔保債權、建設工程債權等優先權產生沖突，如不作為特別“優先債權”予以保護，既無法融資續建，就無法完成房屋竣工驗收、交房、辦證等事項，又不能清償工程款優先債權、擔保財產抵押債權，普通債權更無法獲得清償。

二、續建借款作為共益債務清償的權利順位以及與其他優先權并存時的權利沖突

房企重整實際挽救對象并非房企本身，而是房地產項目，即未完工的在建項目。在建項目通常屬于房企重整的核心資產。要厘清、確定續建借款與其他優先權之間的權利順位，創設合法、可操作性的借款清償方案，以保證續建借款能夠順利引入和優先足額清償。

（一）關于購房類債權清償的順位

1.拆遷安置購房債權。主要分貨幣補償和產權置換。貨幣補償是由被拆遷安置人與拆遷公司達成相關協議；產權置換就是“以房易房”對被拆遷人進行安置補償。拆遷安置購房者基于公共利益的需要同意拆遷安置的方案。對于絕大多數拆遷安置購房者來說被拆遷房屋是其本人乃至家庭的唯一住房。拆遷安置直接影響拆遷安置購房者的生存權，通常給予優先保護，特別是對產權調換方式獲得安置房的被拆遷安置人應給予絕對優先的保護。

2.消費性買受人債權。根據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十九條、《全國法院民商事審判工作會議紀要》第一百二十五條的規定，符合商品房消費者認定條件的，可認定為消費性買受人。該債權人可主張交付房屋、辦理權證，或者要求解除簽訂的《商品房買賣合同》、返還已支付購房款。對于后者，其債權優先于建設工程價款債權受償。

（二）關于建設工程價款債權清償的順位

建設工程價款債權不能對抗消費性買受人債權，即建設工程價款債權清償順位在消費性買受人債權之后，但優先于對債務人特定財產享有擔保物權的債權，且優先受償的范圍限于建設工程約定的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資等實際支出的費用。

（三）對債務人特定財產享有擔保物權的債權

如抵押物為建設工程，且該抵押物上同時存在建設工程價款優先債權和購房類債權，則該抵押優先權的行使次于消費性買受人的購房債權和承包人的建設工程價款優先債權。對于動產抵押物，如有債權人對該抵押物依法享有留置權，因留置權源于《民法典》的規定，而抵押權始于當事人的約定，在權利行使時法定優先于約定。［5］

現行法律及司法解釋規定上述三大類債權均優先于續建借款債權清償。房企重整案件中，如不承認融資借款在這些特定情況下對原有擔保物權的優先權，就不可能有人愿意為這些以原有擔保物為重整物質基礎的企業繼續提供借款，也就不會有重整的成功，而擔保物權人的利益也同樣會受到嚴重的損失［6］。

三、房企重整續建借款遵循法律精神和創設市場化破產實施機制來實現續建借款獲得特別優先清償的路徑與措施

《2015年中央經濟工作會議公報》強調指出，“要依法為實施市場化破產程序創造條件”。公報提出“創造條件”這一目標，是因為目前要想完全市場化實施破產程序還不具備充分條件。《企業破產法》作為我國市場化破產的基本法律制度，帶有一定的計劃經濟色彩或烙印，已被納入十三屆全國人大常委會立法規劃之中進行修訂，不可否認“僅在程序性操作細則和實施性的配套機制層面尚存一些缺口或沖突”。［7］《全國法院破產審判工作會議紀要》提出了“妥善審理企業重整案件，通過市場化、法治化途徑挽救困境企業”總體要求，強調破產的市場化優先順位，為各級法院探索重整案件的市場化、法治化指明了方向。如何發揮破產司法審判功能作用，進一步推動完善破產法及相關配套制度，特別是要建立健全市場化破產的規則系統、工作機制和實施意見，充分利用市場規則和債權人意思自治原則，這是推動房企重整續建借款獲得特別優先清償的根本出路。

（一）推動重整工作機制的市場化補給，確保續建借款按照共益債務處理

當事人在破產案件中的意思自治是市場化破產機制的必要補充和重要組成部分。“在‘市場化破產’的語境下收縮國家法律文本的適用，目的是讓渡國家權力的控制而介入社會權力的自治，推行我國《企業破產法》以外的破產實施性機制的市場化補給”。鑒于《企業破產法》對繼續營業的“其他借款”未作出明確界定，《破產法解釋（三）》雖明確規定提供借款的債權人不得主張新融資債權優先于既存擔保債權，但是并未對具體的房企破產重整案件中所涉優先債權清償順序作出明確規定，也就是說現有立法及司法解釋無法確定重整融資債權人具有優先于既有特定擔保債權人受償的特別優先的地位。重整期間債務的特定財產享有的擔保權處于暫停行使的狀態，但重整融資債權人不能就已設定擔保物權的財產隨時清償。重整融資債權能否通過市場化途徑進行協商處理，由債權人會議和貸款人自行決定。［8］

（二）遵循“誰受益，誰付費”的公平原則，確保續建借款特別優先受償

對于續建來說，如在未完工程基礎上的續建，即將人工、材料添附，購房者最終取得房屋時應當對相應比例的續建費用進行補償或分擔。管理人在確認購房戶的交房請求權后，應當要求以上購房戶在一定期限內繳納全部購房款并補足續建費用。如應繳的剩余房款不足以支付所交付房產的續建費用的，則應當要求購房戶繼續補足續建費用。如特定擔保財產所產生的無因管理之債、不當得利之債和侵權之債，融資借款有利于擔保物的保值增值，借款債權應當在特定擔保財產受益范圍內獲得優先于擔保債權的清償。如難以區分受益者的，可以考慮按照有擔保財產和無擔保財產變現價值的比例來確定各自承擔的清償借款債權的份額。［9］因此，在破產實務中，續建資金的承擔主體，仍需要結合案件具體情況以及“誰受益，誰付費”原則，在盡可能維護和平衡各方利益的情況下，進行合理負擔或協商分攤。

（三）遵循意思自治與自愿協商原則，履行續建借款方案表決批準程序

房企重整設定共益債務屬于保障企業經營的，是破產重整計劃草案的組成部分。房企共益債務借款方案實施之前，必須在程序上按照重整計劃草案表決方式通過債權人會議的表決。管理人在制訂共益債務借款方案之前要經過測算、論證，繼續營業并進行續建是否可以提高破產財產價值包括特定擔保財產價值，對財產增值部分的價值進行初步估算、市場前景分析以及增值部分可變現價值與借款金額對比，分析判斷續建增值部分可變現價值是否高于借款金額以及在按共益債務清償借款債務后對擔保債權清償的影響程度。管理人也可以提請債權人會議表決《財產管理方案》的方式，通過共益債務借款方案的批準程序。

（四）切實防范重整續建借款法律風險，保障融資借款能夠獲得優先清償

債務借款方案除經過債權人會議表決程序和法院確認外，還可通過為借款債權設定擔保權，為債務人未設定擔保的財產設定擔保或在設定擔保的財產上提供次級擔保或債務人股東、第三人甚至是管理人提供擔保等方式，進一步降低重整失敗而不能清償債務的風險，消除投資人的思想顧慮，保證融資方案的履行。基于重整是否成功存在不確定性，可在相關借款方案中約定重整借款債權人享有的共益債務優先清償權利，在重整轉為清算程序時繼續享有，以進一步保障投資人的權益實現。

四、結語

鑒于現有法律制度框架，房企重整續建借款形成的借款債權以共益債務的引入與清償，主要是通過創設市場化破產的實施機制，以“誰受益，誰付費”為原則，以意思自治與市場化協商為補充，以提升項目續建的價值為根本，充分發揮共益債務的功能，衡平和協調續建借款作為共益債務與特定擔保財產物權等多類優先債權之間的權利沖突，賦予借款債權享有特別優先清償的地位并實際能夠獲得優先足額清償，有助于推動問題樓盤項目完工和破產案件重整成功。