新媒體時代下肖像權民事保護實例分析

程 景

貴州民族大學，貴州 貴陽 550025

新媒體時代信息傳播快使得肖像侵權案件激增且性質嚴重。“以營利為目的”是最早的肖像權侵權的構成要件之一。①《民法通則》（已廢止）第一百條。《民法典》的修改過程中刪除了這一構成要件。②《民法典》第一千零一十八條第一款。原先的《民法通則》中的“以營利為目的”未得到嚴格遵守，但《民法典》生效后，依然有法院將其作為構成要件。這一構成要件的刪除具有怎樣的正當性？針對朋友圈、各短視頻平臺中的侵權行為，筆者均找到了相關的侵犯肖像權的案例，但各有不同，因此，筆者將通過案例分析的形式對新媒體時代肖像權進行分析。

一、案例及爭議焦點

《民法典》人格權編中的肖像權刪除了“以營利為目的”這一構成要件。因此其后的侵犯肖像權糾紛以《民法典》生效的時間為界進行審判。筆者在裁判文書網上分別以侵犯肖像權、肖像侵權、肖像權糾紛、原《民法通則》第一百條以及《民法典》第一千零一十八條、肖像權、以營利為目的、《民法典》為關鍵詞檢索關于肖像權近5年的案例。截至2021年，以侵犯肖像權為關鍵詞檢索出的是1012例，以肖像侵權為關鍵詞檢索出的是132例，以原《民法通則》第一百條為關鍵詞檢索出的案例是1806例，以肖像權糾紛為關鍵詞檢索出的是4486例，以《民法典》一千零一十八條為關鍵詞檢索得出的是197例，以肖像權、以營利為目的、民法典為關鍵詞檢索出的是125例。筆者將在下文篩選部分案例進行分析。

（一）案情簡介

案例一：原告易某某，被告某生物科技有限公司。被告發布文章《解鎖綻妍神秘“藍朋友”，領取藍膜福利》。介紹如下，“他，是實力與流量并存的superstar。舞臺上的他，是實力舞者；熒幕中的他，是令人驚喜的青年演員，主演的兩部電影均超過10億票房……”并含有肖像剪影圖片（側面）。精選留言區大量留言含“易某某”“國民弟弟”等。原告訴訟請求：賠禮道歉，賠償損失。③四川省成都高新技術產業開發區人民法院（2021）川0191民初10252號民事判決書。法院認為，內容具有較強的可識別性，通過人物特征描述的“精準畫像”，增強剪影的可識別性。部分留言印證剪影的可識別性，且具有誘導性。“肖像剪影及人物特征的描述、精選留言”相結合，使肖像具有明顯的可識別性，從而構成侵權，應當承擔侵權責任。

案例二：原告蔣某某，被告張某。被告微信及抖音的頭像是一家三口合影，被告用“蔣某某不要孩子”“蔣某某丟掉孩子”等賬號在短視頻平臺上發布“老家是大英縣的現住成都市的蔣某某多愛他的孩子啊……”“蔣某某鑒定結果也出來了，還是躲著不敢面對……”等內容，并配有雙方與孩子的合照。④成都鐵路運輸第一法院（2021）川7101民初4085號民事判決書。原告訴訟請求：停止侵權，刪除侵權內容，封號、不能以孩子名義發布隱私信息、賠禮道歉。法院認為張某作為集體肖像的成員及集體肖像成員的近親屬發布含有蔣某某與其女兒的生活合照未超出合理使用范圍，不構成侵權。

（二）爭議焦點

1.肖像權保護的客體

《民法典》中對肖像的認定在理解上存在著爭議。案例一中，被侵權人認為侵權人大規模使用自己的肖像、姓名進行宣傳，自己有一定的知名度、肖像具有商業價值，侵權人有明顯的營利目的，并且廣告牌直接使用原告的肖像、姓名，系以“虛假代言”的方式擅用原告肖像、姓名，涉嫌侵犯原告的肖像權、姓名權。被告認為，肖像應當是具有可識別性的外部形象，具有完整、清晰直觀的特征以及可識別圖像再現性肖像的載體需要再現權利人的相貌特征，若一般人不能直觀清晰地識別具體的自然人，便不屬于肖像。本案只是一個頭像剪影，未體現五官特征，不具備可識別性，不構成肖像侵權。案例二的原告認為被告將自己參與的合照發布在社交平臺，侵犯自己的肖像權，被告則認為自己是迫于無奈使用，不構成侵權。那么，肖像權具體保護的客體應該是什么？

2.是否以營利為目的

“以營利為目的”是《民法典》施行之前的肖像侵權的構成要件，但《民法典》生效后，判決中依然出現“以營利為目的”，案例一中原告認為被告大規模使用其肖像、姓名宣傳，具有明顯的商業性營利目的。

3.合理使用

關于合理使用，在司法判決中，部分判決未能服眾，如案例二。法院認為被告發布的含有蔣某某的合影系生活合照，集體肖像屬于一個集合體。集合體的特征導致每個獨立的人格權在物理上具有不可分割的特點，從而權利人行使權利時將受到限制。張某系集體肖像的成員，與原告同居期間所拍合影系生活合照，未超出合理使用范圍。

4.損害賠償問題

賠償問題在侵權案件中是不可或缺的。為阻止侵權的支出與遭受的損失請求賠償爭議不大。但精神損失或潛在的損失認定困難，是雙方的爭議焦點。案例一中，被告稱其文章從發布到刪除僅一天，刊載時間短，影響范圍小，未給原告造成任何直接經濟損失。此外，人形立牌為原告公開照片，只短暫放置于被告所有的公司辦公場所，人數特定，未用于公開推廣、宣傳，未附著商業信息，因此未造成原告的任何直接經濟損失。原告認為被告的行為給原告造成了代言利益喪失的經濟損害。

二、案例法理分析

（一）肖像權保護客體

肖像權的保護客體為肖像。對肖像的認定存在不同的觀點，部分學者所持之觀點為，肖像指的僅是面部特征而不包括其他。不同的觀點認為，肖像不局限于面部特征，而核心在于可識別性。［1］立法機關認為，肖像是自然人形象的體現，若肖像太過于局限并不利于權利人的利益保護，使自然人人格尊嚴面臨著威脅的風險，因此應當將其他具有可識別性的外部形象納入保護范圍。肖像是以一定的載體呈現自然人的外部形象，具有可識別性，載體不限于照片、圖片、繪畫、雕像等［2］。

案例一中被告認為肖像必須是可以被識別的外部形象，應具有較完整清晰且直觀的形象再現性，需要達到一般人能辨認出特定人的相貌特征的程度。涉案圖片一個頭像剪影，不具有可識別性，不構成侵權。該案法院認為肖像雖然是可以被識別的外部形象，應具有較完整清晰且直觀的形象再現性，需要達到一般人能辨認出特定人的相貌特征的程度，但其最核心的是可識別性。筆者贊同該法院的判決，該剪影經過語言的誘導性描述加上優質評論可以明確地定位到特定的自然人。

（二）“以營利為目的”條件變化的正當性

在原《民法通則》時代，“以營利為目的”也未得到嚴格的遵守，溫世揚教授指出，該構成要件在理論與實踐上都遭到極大的詬病，照這樣的規定，現在擅自使用以及偷拍他人照片的行為均不體現營利目的，均不是侵犯肖像權，這屬于偏狹的財產權，未得到司法實踐的嚴格遵守。《民法典》人格權編在相對成熟的理論下還吸收了比較法的經驗，對肖像權的規定較為全面，同時也充分地揭示了肖像人格權的屬性。［3］

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定》第一條之規定，屬于《民法典》施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，應當適用當時的法律、司法解釋的規定。案例一便是以《民法典》的規定為依據，雖原告訴稱被告的行為具有商業目的，但法院說理并未提及。

“以營利為目的”不再是肖像侵權構成要件，但在法院審判相關案件中依然扮演著重要的角色。王紹喜教授認為，《民法典》時代，以營利為目的仍然重要的三個原因如下：一是對肖像侵權的認定很重要，肖像權利益就包括財產利益，不過以營利為目的只是侵權行為之一；二是有助于區分侵權行為和非侵權行為、合理使用，未經當事人許可的具有營利目的的使用一定構成侵權；三是影響肖像侵權法律救濟效果，營利目的對損害賠償有影響。［4］筆者認為對損害賠償考慮因素的收集中，潛在收益、使用方式、市場因素等是認定標準，潛在收益是以營利為目的即將獲得的收益，同時以營利為目的也是使用肖像的方式之一，要考慮肖像的市場，依然離不開營利，因此，以營利為目的雖不再是構成要件，但對侵權的認定以及賠償范圍、額度的認定依然存在重要影響。

“以營利為目的”的刪除具有怎樣的正當性呢？全國人大官網中名為“‘典’亮我們的生活；‘AI換臉’盛行，拿什么保護我的‘臉’”的文章認為：“大數據時代，肖像權的侵權方式五花八門，如惡作劇、惡意損害，都不是以營利為目的的。部分法院認為，各種新媒體的涌現，為侵權提供了便利。網絡暴力、人肉搜索、泄憤等，均不具有營利目的，卻嚴重侵犯權利人的利益。”新華社辦公廳法規處處長劉潔認為：“肖像權屬于人格權，主要體現的是精神利益，重點強調以營利為目的與民法關于保護人格尊嚴的立法意圖相悖。”筆者認為，侵犯肖像權的手段、形式隨著互聯網的發展而增多，“以營利為目的”作為構成要件與制定肖像權的初衷相悖，不利于肖像權人合法權益的保護。

（三）集體肖像的合理使用

廣東省深圳市福田區人民法院認為：“集體照片所反映的是集體肖像，其中的單個肖像本人并不具有獨立性，而是共同構成一個肖像。集體肖像是一個集合體，集獨立性與統一性于一身，但其中每個人又都享有獨立的人格權，只不過這樣的權利在物理上被限制了。”張紅教授認為：“集體肖像屬于單個肖像的集合，即單個肖像仍具有獨立人格特征。因為肖像權一旦呈現在大眾面前，肖像權人便享有法律上的權利，由此說明個體肖像權利依然是獨立存在的，在此便存在著權利的讓渡，如‘姚某訴A公司案’中的集體肖像權”。［5］

肖像的合理使用規定在《民法典》第一千零二十條。基于公共利益或個人學習等目的，可以不經權利人許可使用其肖像。案例二中，法院認為，蔣某某主動參與合影，系授權和許可的明示，集體肖像系各權利人獨立肖像的集合，具有獨立性與統一性相統一的特征，每個人都享有獨立的人格權，但在物理性質上，該權利又具有不可分割性。張某作為集體肖像的成員及集體肖像成員的近親屬發布含有蔣某某與其女兒的生活合照并未超出合理使用范圍，法院認為是合理使用。但筆者認為這并非合理使用的法定情形，不屬于個人學習也不屬于欣賞，更與公共利益無關，正常的親屬之間的合影，分享至網絡平臺是對肖像的正常使用，與合理使用無關。

（四）損害賠償問題

侵權損害賠償原則系損失填補原則。《民法典》第一千一百八十二條規定，侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失或者侵權人因此獲得的利益賠償。自《民法典》生效至今，筆者收集的案例中，侵權損害賠償考慮的因素主要有被侵權人知名度、侵權人過錯程度、侵權行為的情節、損害后果、為制止侵權的合理支出、潛在收益、使用方式、傳播范圍、市場因素、持續時間等，營利依然作為侵權損害的認定標準。本文的幾個案例都涉及到損失賠償問題，法院根據被侵權人的具體損失以及證據支撐進行判決。當被侵權人訴求的賠償過高時，由法院酌情判賠。

精神損害賠償規定在《民法典》第一千一百八十三條，但精神損害在鑒定上是極為困難的，收集到的案例中，法院一般以嚴重程度進行判決，先看證據、再看案件侵權程度，當侵權人確實受到嚴重侵害，法院會根據程度酌情判決，侵權程度不深，一般不支持精神損害賠償。

三、案例啟示與意義

本文案例分別涉及普通肖像、集體肖像以及剪影。筆者發現，對于肖像的認定，法院之間認定標準不一。認定一個案件是否屬于肖像侵權，不能簡單地進行判斷，應該仔細研讀法律規定，在法律規定的框架下對案情進行準確分析。特別是特殊的肖像權案件。本文中的集體肖像，法院未考慮被告發布合影的目的，直接認定為合理使用，很顯然不符合法律的規定。這樣的情況如果稍不注意就可能發生，因此，若不掌握理解法律條款，就會產生同樣的錯誤。

剪影一案的法院在對本案作出判決時，對法律條文的解釋細致，對法律規定作出分析后代入案情，從而對案件作出符合法律規定的判決。對法律規定應該靈活運用，剪影一案可以明確地通過文字描述來確定剪影的肖像權人，若去掉文字性描述和引導性描述便不具有可識別性，法院對案件的分析采取了結合的方式，作出了令人信服的判決，這是法律人應該學習的分析方式。

對法律的相關規定，既要認真研讀，也要知其所以然，法律的制定為了保護人們的合法權益，因此，在作出判決之前，不能放過任何法律規定的要件，這樣方能體現出法律的嚴謹以及法律的作用，保護人們的合法權益。