勞動者
——法學概念的理論分析

冀 碩

(南京審計大學 法學院，江蘇 南京 211815)

勞動者是一個內涵和外延都很廣泛的名詞，其字面意思是從事勞動的人，因此，譬如農民、公務員、教師、流動攤販等都是一般意義上的勞動者。但是勞動法范疇之內的勞動者指的是特定條件下的勞動者，因此，其概念要比一般用語上的勞動者的概念精確許多。比如，在勞動法領域，勞動者需要與用人單位簽訂勞動合同，或是形成實際勞動用工關系，雙方之間具有從屬關系等。單以這些標準來說，上述的農民、公務員、教師、流動攤販等都不歸屬于勞動法范疇之內的勞動者概念。當然類似的判定標準有很多，但什么才是勞動法范疇之內的勞動者呢？目前，在我國還沒有統一的論述。

一、勞動法上的勞動者定義的探討

1.“勞動者”定義的困境

探討“勞動者”定義的前提是理清雙方關系。一般情況下，勞動者與用人單位在締約前甚至是締約時雙方之間并未形成隸屬關系，二者都是平等的一般民事主體。但是一旦實際用工，二者的權利義務便在工作中具有隸屬性，所以二者之間的關系已經不再是平等的一般民事主體。即由合同關系轉換為勞動關系，因此也就具有了從屬、隸屬關系、服從與被服從關系和管理與被管理關系，由此便成為我們所討論的勞動法范疇內的勞動者。但是需要注意的是勞動者作為勞資雙方的重要一體，二者之間形成合意的標的不是勞動者自身的勞動，而是用人單位給予的崗位。所以，用人單位給予勞動者若干勞動崗位，領導和管理勞動者按照單位的要求在其崗位上進行勞動，并給予相當的工資待遇。而勞動者通過競爭勝出而獲得的勞動就是在其崗位上勤勉工作，并自愿接受用人單位的工作管理與生活保障。這說明勞動法是以身份事實來認定何為勞動法所規定的勞動者，而“勞動”就是勞動者公民進行身份認定時的事實標準[1]。勞動法范疇內的勞動是一種協作勞動、組織勞動，不是單純情況下的一般勞動，而且勞動本身不能夠用來交易，所以勞資雙方交易的是工作崗位，因而勞動者公民身份事實認定標準的“勞動”就是指在自己的工作崗位上的工作。

由于新型技術和網絡智能的不斷發展，之前強調實際高強度管理用工的大工業用工模式逐漸退潮，慢慢被靈活、彈性等工作機制替代[2]。勞動者與網絡平臺的不斷接觸，造就了諸如共享經濟下外賣騎手，以及網上預約用車等各種用工關系，給勞動關系法律主體的認定增添了許多不確定的因素和從未遇到的障礙，所以，什么才是勞動法范疇內的勞動者在當今的時代背景下顯得既朦朧又神秘。而對于勞動者而言，擁有勞動法范疇之內的身份認定卻具有重要意義，因為這是其在遭受用人單位侵害其利益后受到勞動法保障的前提。即使在現實生活中有些勞動者可能不愿意承認其在用工平臺中的勞動者身份，那只是其在自身利益未受到損害時盡可能追逐人身自由與財產利益的綜合衡量下的選擇。因此，我們認為，造成我國當今勞動者概念困境的主要原因有以下三種：第一種，我國法律上并未對勞動者概念做出明確的定義，而是由羅列用人單位的外延倒推勞動者。第二種，學術界對勞動者這一概念的研究還遠遠不夠，尚未形成使大家信服的學術觀點。第三種，新就業形態下的新型用工關系，對勞動者身份認定的沖擊。因此，在原有的勞動者概念尚未明確的前提下，又出現新的勞動用工關系，的確會對勞動法上勞動者定義的確定增添更深層次的障礙。

也許是我們把問題復雜化了，如果我們對勞動者的定義只保留其本質的概念，即采取“少內涵、大外延”的思路，或許問題就不再復雜。因為我們認為，即使在新就業形態下的網絡平臺用工的沖擊下，現有的勞動關系的學說還尚未發生根本性的動搖，因此，對于新事物我們仍可在勞動法的框架內進行探討。因為無論勞動用工如何變化，其勞動用工的本質內涵是不會改變的，否則就脫離了勞動用工關系。所以，采用內涵簡約、外延寬廣的思路對勞動法上的勞動者下定義就會在解決原有問題的基礎上，又有利于應對新時代的新挑戰。

2.“勞動者”和“雇員”概念的區別

西方國家的雇員和我國勞動者概念的界定方式并不相同。國外的界定方式主要是大陸法系主要國家的“從屬說”，以及英美法系主要國家的“控制說”等。其中的“從屬說”對我國的影響較大。在我國實務中對勞動者做出認定時通常是以從屬性基本的內涵開始的，同時還需考慮實際用工。要綜合考慮勞動者受用人單位的管控程度、組織上的依賴程度、外部風險的承擔程度，以及勞動報酬的支付等多重標準。但由于歷史背景和社會意識形態的不同，西方國家的雇員和我國勞動法上的勞動者雖然存在眾多相似之處，但也具有本質上的區別。其主要有以下幾點不同：

第一，概念發展路徑的不同。西方國家的雇主與雇員始于主仆關系，但由于工人運動的不斷爆發，以及公法的發展，以至于西方國家不得不被迫考慮適當增添工人權利，因此，大部分西方國家走的是私法被動地向公法轉化的發展路徑。而我國由于是工人階層領導的，所以在性質上與西方壓榨工人權利的發展路徑具有本質區別。但在我國由于早期計劃經濟的運行，導致市場經濟的發展喪失了應有的活力，所以，國家主動進行私法化調解，因此，我國走的是主動地公法向私法轉化的發展路徑。

第二，概念帶有的本質內涵不同。因為西方國家的雇員帶有天然的剝削意味，而我們國家的勞動者則帶有特殊的政治含義。也就是說，我國的勞動者擁有崇高的政治地位，與西方國家處在被壓迫的雇員之間有著根本性區別。

第三，概念的界定方式不同。從立法上看，大部分西方國家首先是對于雇員的概念先做出界定，然后再反向界定雇主的概念，而我國卻是通過立法先確定用人單位的概念，然后再反向推導出勞動者的概念。

二、勞動法上的勞動者判定標準

怎樣判定勞動者概念，判定的標準是什么？這是一個難題，而且每個國家都會有本土化的判定標準。對勞動法范疇內的勞動者概念進行法律上的定義,是各個國家在立法和學術研究上的重要任務。由于在國外大部分國家將勞動關系判定為雇傭關系，而雇員具有天然的隸屬性，雇傭關系一旦確立,雙方的地位就會立刻變得不平等。在以德國和日本為主的民法法系國家和以美國和英國為主的判例法系國家中，對勞動者的判定有以下不同標準：在民法法系上,德國是以人身的從屬性來主要對雇員和雇主做出判斷。而在日本，主流學者的觀點是將人和經濟的從屬性進行復合[3]。這里的復合主要是指雇員從屬于雇主，接受雇主的管理，而且雇員所使用的勞動工具和通過勞動所創造的價值皆屬于雇主，最后由雇主分配給雇員相應的工資報酬。所以，在主要的民法法系國家中，是以從屬性為主來判定勞動法范疇上的雇員概念，強調雇員在財產、身份、自由等多種條件受雇主控制的特征。但不同國家會依據本國國情對從屬性的判斷標準做出稍有不同的具體規定。比如在英美國家中，判斷雇員的核心標準主要為雇員遭受雇主“控制”的程度，因而在司法判例中逐漸形成了從“控制程度標準”“組織程度標準”以及“風險程度標準”等多種標準，綜合判斷雇員身份的存在[4]。其中以美國為主的“控制說”主要是指紀律上的控制而不是人身上的控制，是用人單位勞動紀律和規則上所進行的要求。而英國為了避免單一標準的局限性，又確立了“組織標準”等，用多重標準來對“勞動者”做出判定。兩大法系在判定雇員身份時都沒有偏離雇傭關系的本質，總體上判定雇員的標準沒有很大的區別[5]。但是在成文法國家對雇員概念沒有具體的描述，所以，具體的判定標準還是要通過法院的一些相關判例才能加以確認。

在我國判定勞動者概念更是一個難題。因為一方面我國并未在法律條文上明確定義過“勞動關系”“勞動者”等概念，實踐中對是否成立勞動關系的判定主要依據司法和行政部門的相關規定。另一方面，在理論上學者們對“勞動者”也有不同的范疇界定[6]。縱觀民法法系和判例法系的主要國家立法可知，大部分西方國家在對雇員的從屬性之規定中，大多包含了經濟與人格的從屬等，并根據本國國情有所側重，這些對于中國勞動法范疇內之勞動者概念的判定具有借鑒意義。由于對于勞動者的“從屬性”在理論上學者們都是持有肯定態度。因此，在我國法律范疇內的勞動者的判定標準是什么，有學者的觀點是首先給出一般性的勞動者概念，然后以從屬性為依據界定需要勞動法保護的群體，最后再根據勞動基準法將強勢勞動者在保護范圍中排除[7]。這種觀點的思路是首先以勞動者的本質屬性即“從屬性”界定法律范疇內勞動者群體，然后再結合勞動法保護弱勢群體的原理，將其中非弱勢群體全部排除，這樣剩下的皆為需要勞動法保護的勞動法上的勞動者。這個判定標準提供了一個有效的判定渠道，但是最后以“去強勢化”的名義而排除勞動法保護之外的高管尚有待探討，因為個別高管并不是我們勞動法范疇內所規定的勞動者，其與用人單位之間實質上更接近于民事代理關系。

三、勞動法上的勞動者成立條件

勞動法范疇之內的勞動者有其特殊的成立條件，因為與普通的勞動者相比，首先表現其與用人單位之間產生了具有從屬性的實際用工行為，其次表現為其與用人單位之間并非處在實質平等的地位，更有可能受到利益的損害，所以，勞動法上要給予其切實的保障。但是需要特殊說明的是，并不是所有的勞動者相對于用人單位都處在弱勢地位，因為隨著社會分工的不斷細化，具備“高、精、專”技術的勞動者卻具有更加強勢的地位。而且通過競爭成功而獲得工作資格的勞動者本身就比未通過競爭而失業的勞動者或者是無業人員具有一定的“強勢地位”。所以《勞動法》不應當僅是“弱勢勞動者”的救世主，應當是對勞動雙方均進行有效保護，當然應當適度向弱勢勞動者群體傾斜保護。所以，勞動法上的勞動者，需同時滿足以下四種條件：

1.處在特殊的年齡階段

首先，要已滿16周歲。根據我國《勞動法》《禁止使用童工的規定》等規定，對勞動者的最低年齡做了明確要求。但此規定并沒有剝奪該年齡段以下的少年和兒童的勞動權，也就是說即使不滿16周歲的少年和兒童也有勞動權，只不過是不受勞動法所調整，而是憲法授權下的勞動權，以及知識產權法和民法等給予特殊利益保護的勞動權承認。《勞動法》限制該年齡段以下的少年和兒童的勞動權，其實是對這些群體的特殊保障。因為一方面該年齡段以下的孩童尚處于發育階段，盲目從事工廠制的勞動會對其成長發育造成極為不利的影響。另一方面，該年齡段以下的孩童尚沒有完全的民事行為能力，因此若單獨與用人單位簽署勞動合同可能會使其處于不利的地位。其次，未達退休年齡。因為勞動者在一般情況下，在其退休后能夠進入社會保險體制，所以不能再算是勞動法上的勞動者。勞動者的退休其實不是權利也不是義務，而是符合條件的勞動者能夠進入社會保障的待遇，是國家認可的救濟權，是憲法規定的物資幫助權。所以，退休后的勞動者已經不在屬于勞動法范疇，并且喪失了其之前擁有的勞動權，如果有關單位或者企業繼續招用則只能算是勞務關系。

2.享有法律上充分的人身自由

勞動者應享有法律上充分的人身自由。首先，勞動者能夠自由行使擇業權，根據自己的能力和愛好選擇適合的工作，任何人不得強制勞動者或禁止勞動者進入某個行業，即勞動者擇業時不應當受到其他任何不正當的干擾。其次，勞動者應不受其他諸如政治、刑法等特殊關系的羈絆，可以自由行使勞動與工作的權利。所以，諸如囚犯由于監獄的特殊管理不能成為勞動法范疇之內的勞動者，學生以及軍人等由于擁有學籍和軍籍或者其他特殊限制條件而均不能成為該領域的勞動者。而且需要特殊提出的是，“勞動者”在出于其自由的意志與用人單位形成勞動法上的合意，與民法上的意思自治是有區別的。因為勞動法的合意內涵更加豐富，由于“勞動者”就業常常帶有競爭的行為，所以，這種合意表現為被動的、不自主的選擇，受制于社會和所付出的艱辛努力。而民法上的意思自治常常帶有偶然性因素，還具有單方性及非連續性。

3.不具備獨立經營的生產資料

勞動者自身沒有用于生產的生產資料，除了以自己的勞動力與用人單位進行交易進而獲取收入外別無他法[8]。所以，在用人單位的管理下，勞動者通過分工來集體創造盈利收入，然后由用人單位從勞動者所創造的盈利中對勞動者的工資進行分配。在我國二者之間可以說是盈利共同體，因為一般情況下，當勞動者使用其工作崗位的生產資料創造的盈利越多時就會獲得更多的工資報酬。但隨著就業新形勢的到來，一些個人雖然具有獨立的生產資料如汽車等，但當其組織從屬于用人單位，并接受用人單位嚴格的指揮和控制時，也可以將其認定為勞動者。

4.與用人單位形成組織上的從屬性

所謂組織從屬性是指勞動雙方由于簽訂相關合同或者形成事實上的勞動關系，從而在雙方之間形成了組織上的管理與被管理的狀態，包含了身份和經濟上的從屬。也就是企業本身被看作一個經濟組織體，勞動者實際上是以各自自然人的身份加入到組織體之中，并構成組織體成員，成為其內部人。首先，勞動者具有身份從屬。因為勞動雙方建立勞動關系時，勞動者讓渡了自己部分的行為自由和勞動自由于其工作單位，用人單位享有勞動者讓渡的勞動力使用權，可以對勞動者進行勞動力上的指揮和支配，而且該單位還享有組織上對勞動者進行評價、獎勵、懲戒等權力。其次，勞動者也具有經濟從屬。因為勞動者的組織從屬性使其被動地隸屬于其工作單位，即只能靠在該工作單位的收入來支付家庭的主要生活開支，所以，其經濟上依附于用人單位。

四、結語

當日常生活中的勞動者同時滿足以上條件即可轉化為勞動法范疇之內的勞動者。所以，在此可以嘗試給該范疇之內的勞動者下一個定義：為獲取收入而自由選擇組織從屬于用人單位并符合年齡條件的自然人。即采取“少內涵、大外延”的思路對勞動者做出定義，這樣也可避免因對勞動者定義過為嚴格，進而使一些勞動者得不到勞動法的保護。而且采用這種思路對于不斷變化的新就業形態下的勞動者也有其實際的保護意義，對于新就業形態下的平臺經濟等新興的勞動用工關系的出現，我們應當持有熱情的態度去迎接，不是用現存的制度去規制其發展，而是用現有的適當寬松的思路去引領和保障其發展。