論平臺經濟領域下自我優待行為的反壟斷法規制

朱曉顏

(華東政法大學經濟法學院，上海200042)

一、問題的提出

伴隨著互聯網經濟的快速發展，平臺經濟領域出現了許多新型不正當的競爭行為。對于互聯網平臺經濟提出的新挑戰，國務院反壟斷委員會在2021年2月7日正式發布了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，該指南一方面健全了我國互聯網平臺壟斷認定方面的法律規范，體現了政府對于強化反壟斷、防止資本無序擴張和堅決維護公平競爭環境的態度；另一方面也標志著對平臺經濟領域的監管進入了嶄新的階段。在這樣強有力的監管背景下，平臺經營者的自我優待行為逐漸受到學者的重視。隨著平臺內競爭愈發激烈，平臺經營者自身的產品或服務也開始進入平臺，與其他經營者共同進行競爭，在這樣的背景下往往更容易產生因自我優待行為導致的損害競爭現象。

誠然，自我優待行為一方面確實具有提高效率、促進競爭的積極意義，但在某些特殊情況下，互聯網平臺經營者也會因為采取了過度的自我優待行為，導致排除、限制平臺內其他經營者的競爭，損害市場競爭秩序，以達到強化自身壟斷地位的目的。本文將聚焦互聯網平臺經營者自我優待行為的幾種表現形式，并闡述自我優待行為存在的潛在負面影響，以此引出通過反壟斷法規制自我優待行為具備必要性，并深入剖析導致自我優待妨害競爭的原因，并對如何正確規制互聯網平臺經營者自我優待行為提出合理展望和規制路徑。

二、自我優待的內涵及表現形式

目前，學界和實務界對于自我優待行為尚未有統一明確的定義。美國眾議院在《數字市場競爭報告》中提及占有市場支配地位的平臺會“通過自我優待、掠奪性定價、排他性交易等手段將市場力量進行傳導”，可見美國學者將其定義為一種與掠奪性定價、排他性交易相同地位的新型濫用行為。而歐盟則持不同的看法，歐盟2019年《數字時代競爭政策報告》中將自我優待行為解釋為：平臺經營者將主平臺的市場力量進行杠桿傳導，對待自己或關聯公司時可能會提供比競爭對手或者其他經營者更有利的條件或更優惠待遇的一種特殊技術。這種行為本身并不構成支配地位的濫用，但需要對其產生的效果進行測試和考量。通常而言，自我優待行為是指平臺經營者相對于在平臺上的其他經營者而言，通過制定平臺規則或者利用自己獨特的資源，更加優待自身業務的行為。

目前，自我優待行為的表現形式主要包括但不限于以下三種。

第一種是在平臺內對其他經營者具備競爭性的產品進行數據和接口封鎖，幫助實現平臺優勢在不同市場間的力量傳遞。2020年疫情期間，居家辦公的人數迅猛增加，導致遠程協作軟件的需求也出現激增。在此期間，騰訊旗下的兩款產品——企業微信和騰訊會議，與阿里巴巴旗下的產品釘釘、字節跳動旗下的產品飛書等成為了中國國內企業遠程辦公軟件市場上的主要競爭性產品。在這樣的背景下，騰訊采取了無法通過微信分享釘釘等軟件的會議鏈接的方式，對該競爭市場中的其他經營者實施了平臺內的封禁措施。此前騰訊也以同樣的方式對淘寶和抖音等不具有直接競爭性的產品進行了封禁，以此來擴大自身的壟斷勢力，排擠競爭對手。

第二種是搜索引擎等平臺經營者在搜索結果排序上的“自我優待”，其中最著名的是谷歌案件。谷歌的自我優待行為既包括將谷歌自營的產品放在搜索結果中更顯著的位置，也包括谷歌通過“算法懲罰”等手段對競爭對手產品的搜索結果進行降級處理。谷歌通過在搜索結果界面模糊廣告和搜索結果的方式，增加了其他經營者通過谷歌平臺接觸用戶的費用，誤導消費者的同時也降低了谷歌自身搜索引擎產品的質量。

第三種是平臺差異化的資源支持，如優待自營產品和服務。亞馬遜會通過員工對第三方賣家的銷售數據進行訪問，以此獲取潛在競爭對手的數據并進行分析，來幫助自營店作出更優的決策，用以開發自有品牌的產品。相較于參與同類產品市場競爭的其他經營者，亞馬遜的自營店原本就存在先天的優勢，更易獲得數據資源和流量的加持，而亞馬遜通過分析競爭對手數據的方式在另一種程度上又獲取了更大的優勢。

三、反壟斷法規制自我優待行為的必要性

在平臺經濟領域中，自我優待行為更容易受到網絡外部性的影響，平臺經營者出于商業目的的考量，可能有更加充足的動力去尋求如何發揮并維持自我優待行為以控制平臺內市場，獲得更持久的超越其他平臺內競爭者的競爭優勢。因此自我優待行為可能對平臺內市場競爭產生潛在的不利影響，引發競爭風險，此時《反壟斷法》有必要對自我優待行為進行規制，以保護市場的公平競爭及其他競爭參與者。

1.削弱創新動力

互聯網平臺經營者實施的自我優待行為一旦超過必要限度，最直接的影響就是對平臺內基礎市場中的各類競爭行為造成損害。上文所述的三種自我優待行為，在一定程度上都會弱化或排斥互聯網經濟賴以發展的最大特性——互操作性，導致數據和服務供給的孤島效應，繼而引發寡頭分割數據和服務市場，阻礙競爭機制等后果。

自我優待行為的發生往往伴隨著數據資源的壟斷，互聯網平臺經營者希望將借助管理者身份取得的競爭優勢和數據資源獨占，并以此打壓其他競爭者，強化自身的壟斷地位，追求巨量數據資源所附帶的壟斷利益。這種自我優待行為將同類產品市場的競爭對手置于一定的競爭劣勢地位中，會造成對競爭對手的排擠，導致同類產品價格的上漲或質量下降；亦將嚴重削弱平臺經濟中的創業和創新動力，打擊新進入的競爭者，對中小互聯網企業的市場準入造成一定的障礙；同時也會更進一步導致資本市場不愿意為中小互聯網企業進行投資，中小互聯網企業將很難獲得成長和發展所需要的資金。多方面因素的綜合作用之下，互聯網經濟中的創新動力將會遭到一定幅度的削弱，這對于互聯網平臺經濟的發展無疑是不利的。

2.損害消費者福利

傳統的《反壟斷法》主要是通過保護競爭機制來間接保障消費者利益，但在平臺經濟領域，消費者已不再單純扮演位于生產消費最終環節被動接受商品或者服務的角色，消費者在大數據和人工智能技術應用的裹挾下已經深度參與到商品和服務的生產提供過程中，從而擁有了一種“產消合一者”身份。在這種經營模式下，消費者的作用至關重要，且消費者利益更易受損，因此，主張將《反壟斷法》對消費者利益的保護模式由間接保護轉變為直接保護的呼聲也已經響起。

平臺經營者通過提供服務和產品來獲取用戶的隱私數據，進而通過該數據資源來強化其在其他市場上的支配地位，并通過廣告資源創造更大的變現機會。通過攫取的用戶隱私信息以及競爭對手的銷售服務數據，獲取競爭優勢的行為已對用戶及其他經營者的信息安全造成嚴重危害。過度的自我優待行為亦會對消費者福利造成不利影響，消費者在有限的注意力下無法獲得自己所需要的信息，因此需要付出巨大的搜尋成本，消費者的選擇權實際被平臺經營者所操控，逐漸走向了自由的反面。消費者權益亦將嚴重受損，留給消費者的可選擇空間不斷被擠占壓縮，消費者無法獲得更優質的商品或服務，消費者福利將最終受到侵害。

鑒于此，自我優待行為的潛在負面影響與《反壟斷法》的兩大保護目標有著極強的聯系，自我優待行為的不當使用亦會引起創新與消費者福利的損害。在這樣的情況下，《反壟斷法》的介入勢在必行。而在平臺經濟飛速發展的當下，《反壟斷法》更應隨機應變，適應平臺經營模式的發展，將監管的目光集中于自我優待行為導致的損害及其肇因上。

四、自我優待行為損害的原因分析

自我優待行為是伴隨互聯網平臺經濟的發展而產生的問題，各方經營者與互聯網平臺經營者共同構成了平臺內的經濟市場。區別于傳統產業的低集中度，平臺內的經營活動不受地域、時間、空間、自然資源等條件的限制，存在巨大的規模經濟效應，因此平臺內經營者更容易使用數據、算法等創新技術手段來攫取競爭優勢，該模式亦更容易形成監管漏洞。

1.雙重身份導致的矛盾

在平臺經營者進入平臺內市場參與同類產品競爭的情形下，平臺經營者會承擔特殊的雙重身份，既需要對自己運營的平臺內基礎市場進行治理，肩負平臺內服務提供者和管理者的責任，同時又具有平臺內交易者的身份，與其他平臺內的服務使用者和經營者存在相應的競爭關系。雙重身份帶來了強大沖突，平臺經營者亦不具備足夠的能力，無法權衡監管者身份帶來的制定規則的巨大權力和作為市場競爭主體追逐利益的本性，雙重身份之間的強大沖突，經營者亦不具備足夠的能力平衡兩方身份和責任，導致自我優待行為過度，發生扭曲有效競爭的現象。

2.監管存在滯后性

由于反壟斷執法機構監管的滯后性，我國目前對自我優待行為的違法性認定尚存在一定障礙。我國的反壟斷相關法律立足于傳統經濟，對于快速崛起的互聯網經濟未能作出及時準確的反應，對于滋生于互聯網平臺經濟領域的自我優待行為亦未能準確定性，導致了反壟斷執法機構介入監管此類事件的執法依據不足，監管不到位，對自我優待行為的違法性認定方面仍存在較多障礙，理應被規制的違法自我優待行為沒有得到及時的規制，破壞了整體的競爭生態環境。

五、自我優待行為的反壟斷法規制路徑

1.堅持行為主義原則

對于自我優待行為的性質，歐盟在《數字時代競爭政策報告》中認為自我優待行為本身并不構成支配地位的濫用，但需要對其產生的效果進行測試和考量。隨著對壟斷的規制從結構主義轉向行為主義，互聯網企業所具備的市場支配地位并不能成為反壟斷執法機構或法院指控其違法的理由。平臺經營者的自我優待行為是平臺經營者行使自治權力的體現，通過協議與技術等方式進行內部治理，實現正向網絡效應，吸引更多消費者，因此具有一定的合理性。但是如果互聯網企業濫用其市場支配地位，從事嚴重破壞競爭秩序的行為，其行為就違反了《反壟斷法》。鑒于此，對于自我優待行為首先要確定的原則是自我優待行為本身并不會必然具備違法性，這需要高超的立法與執法智慧對自我優待行為的違法性進行判斷。平臺經營者的自我優待行為本身就是一個極具延展性的概念，現有的壟斷行為、不正當競爭行為甚至侵權行為都有可能被囊括其中，所以我們應該跳出自我優待的外殼看到其本質的內容。正確看待平臺經濟條件下的自我優待行為的多樣性，應該允許平臺進行一定程度的自我優待。對于合理利用自身優勢獲得市場競爭優勢的行為，反壟斷執法部門不應該橫加干涉，這是競爭行為的根本屬性，適度的自我優待行為不僅不會排除限制競爭，反而在一定程度上推動了經濟效率的提高。同時也應該嚴厲禁止平臺損害競爭對手的行為，而對于具備了損害行為和損害結果，且不存在合理抗辯事由的行為，應當用傳統方法解決，即根據《反壟斷法》第17條的相關規定和構成要件對其進行判斷和規制。對于非傳統問題，可以根據自我優待行為作出后對市場競爭效率和消費者福利的影響分析其效果，作出應有的反應。則應該主動進行規制，保護合理的競爭秩序。

2.違法性考量及抗辯

自我優待行為是基于互聯網經濟產生的綜合性問題，基于互聯網經濟本身具有壟斷性的結構特征，互聯網行業創新的日新月異導致技術上的復雜性大大提高。規制互聯網企業濫用市場支配地位的價值目標亦具有多元性，因此針對平臺經營者的自我優待行為應當采用合理原則，對個案予以客觀公正的評價和分析。監管機構可以通過對自我優待行為實施后的實際經濟效果來判斷是否需要對其進行規制，其中考量因素應當包括對實際或潛在競爭的影響、對創新效率和消費者福利的影響，等等。某些平臺經營者的自我優待行為從表面上來看符合濫用市場支配地位的特征，例如拒絕交易、差別待遇等傳統濫用行為的構成要件，但是如果平臺經營者能夠證明實施這些行為具有相應的正當理由，在這樣的情況下我們應該結合國內外經驗進行綜合分析，給予平臺經營者正當理由抗辯的機會。

(1)違法性的考量因素

競爭機制是維持市場活力、保障經營者之間公平競爭的核心。喪失競爭機制的市場必然會形成壟斷，而壟斷將極大地危害社會。因此，必須對損害競爭機制的行為加以規制，自我優待行為作出后對實際或潛在競爭效果產生的影響將會成為考量該行為是否具有違法性的考慮因素之一。

由于互聯網平臺壟斷的特殊性，需要我們用動態的視角看待互聯網平臺的自我優待行為，重視流量、算法、數據等生產要素或生產資源的特殊性。創新效率在目前數字經濟的背景下，被視為一種動態效率，發揮著更重要的作用。因此，數據和創新因素也成為了重要的考量因素。

維護消費者合法權益是打擊不正當競爭行為和壟斷行為的根本宗旨，各個部門法最高的保護位階應當都是整體消費者權益，即公共的利益。由于雙輪壟斷呈現出加速累積的效應，互聯網平臺經濟領域的壟斷行為具有非典型化的特征，相較于傳統壟斷行為更加來勢洶洶，形式多樣并且難以鑒別，傳播速度和對消費者福利的影響范圍也比以往更加廣泛，因此平臺自我優待行為才更值得警惕。對消費者福利特別是對消費者選擇權的影響無疑也會成為判斷自我優待行為是否構成濫用市場支配地位的關鍵因素。

(2)正當理由的抗辯

芝加哥學派認為擴大企業規模是產生效率的基本條件，社會和企業的經濟效率只有在規模經濟中才會實現，所以效率可以作為壟斷行為的抗辯理由和豁免原因。如果平臺經營者通過實施某些特殊的自我優待行為，將不同的技術或程序相互融合，使之產生一加一大于二的效果，從而方便用戶之間的交流和使用，使其產生的經濟效益更為明顯。通過功能互補的不同產品的結合，提高網絡的性能，進而擴大網絡效應并提高網絡產品的價值，消費者的福利亦隨之得到增加。由此可見，如果某些自我優待行為具有擴大產出，提升效率，實現資源在不同主體之間的公平分配或者資源在同一主體之間的優化配置，從而造福消費者的功能，那么平臺經營者可以據此主張自身行為的正當性。

《十二五國家戰略性新興產業發展規劃》《互聯網行業十二五發展規劃》等產業政策中均把提高互聯網產業創新能力作為首要目標。技術的創新往往意味著生產力的提高，其不僅帶來產出的不斷增大，在資源配置中也能帶來優化的效果。對經濟效率和消費者福利等傳統《反壟斷法》價值具有巨大的推動作用。平臺經濟領域正處于技術創新的震蕩期，一個新生的產品能否創造新的需求并給社會帶來正面效益，還需要等待通過市場和時間的考驗。而面對這一現象時，理性的、懷有敬意之心的學者應該避免以預言家的姿態出現，若一開始就給出阻礙競爭的判斷并予以禁止，那么互聯網的創新將受到極大的打擊。如果自我優待行為具有明顯推動創新的特征和功能，反壟斷執法機構就不得不考慮產業政策的影響，把推動技術創新視為自我優待行為獲得豁免的正當理由。

3.監管和自律相結合

針對平臺經濟領域進行的反壟斷執法，是為了促進公平競爭，鼓勵創新，保護消費者，支持實體經濟發展，防止資本無序擴張，促進平臺企業規范健康發展，也是激活整個互聯網行業，乃至整個經濟和社會活力的必由之路。強化反壟斷不僅有助于促進平臺經濟和平臺企業發展，亦有助于推動我國參與和掌握國際數字經濟、數字技術和數字貿易規則制定權，進而提升國家治理體系和治理能力現代化水平。具體而言，反壟斷執法機構在面對當前國內具有競爭力的超大型互聯網平臺時，需要從全球市場競爭層面進行統籌考慮。伴隨著經濟全球化，這類超大型互聯網平臺也加入到了國際化的競爭中去，采取自我優待行為追求更多競爭優勢，在此背景下執法機構不止要重視對國內競爭環境的影響，更要注重在國際市場上的長遠利益，因此監管行為需要更為慎重。同時執法機構也應該清楚認識到反壟斷執法應當與一個國家的特定背景相適應，發達國家的經驗并不一定完全適合我國，不能完全照搬。《反壟斷法》亦需要加強與其他學科之間的聯系，監管機構在面對自我優待行為時還應當考慮其他規制手段，形成多元且體系化的競爭治理和經濟運行機制。

隨著互聯網經濟的快速發展，平臺經營者逐漸集中了公眾數據，其提供的產品或服務也逐漸轉變為準公共產品。平臺經營者既是市場競爭的參與者，也是平臺內市場的組織者和管理者，因此更應該建立起責任意識和規則意識，自覺承擔更多社會責任，提升規范發展和反壟斷的公共管理責任。要分清自營和平臺職責，在兩者間建立起“防火墻”，把握自我優待的度，在維持平臺內部生態平衡的同時，也促進自身的實力進步，達成雙贏的局面。通過加強數據產權等制度的建設，強化平臺經營者的數據安全責任，維護消費者的權益和隱私。通過全行業的自律，為中國互聯網經濟健康發展營造一個良好的競爭環境。

過度依賴平臺的自治性，抑或過度依賴執法機構的監管都未必有利于互聯網經濟的發展。因此，將政府監管和平臺自律相結合，把握兩者之間的平衡才是未來互聯網平臺經濟領域健康平穩發展的必經之路。

綜上，對于自我優待行為我們仍然應該持有寬容審慎的心態，伴隨目前我國平臺經濟發展到了一個新的階段，平臺經濟的監管也應該隨之調整，不應該是一種滯后的、反應性的狀態，而應該未雨綢繆，發揮監管者應有的職能，對于借自我優待行為實施的壟斷行為加大打擊力度，才是未來《反壟斷法》的應有之義。

結語

數字經濟是全球未來的發展方向，被譽為“市場經濟憲法”的《反壟斷法》對維護市場公平競爭、釋放市場活力起到重要作用。《反壟斷法》最直接的目的和效果就是保護競爭、創新和消費者權益，通過政府和法律這只看得見的手，重新打開由于壟斷行為帶來的競爭失效的市場死結，重新激活市場主體的競爭活力，恢復公平競爭的市場秩序，有力促進創新，有效維護消費者權益。數字經濟時代互聯網企業發展涉及到多方面的因素，市場發展已經向我們表明，互聯網時代將不會是贏者通吃，而是全網競爭的時代。當下的互聯網平臺自我優待問題難以借助傳統《反壟斷法》框架解決，正確的監管需要執法機構具備高超的管理智慧，在限制壟斷的同時，警惕增加過多的社會成本，通過厘清互聯網經濟下自我優待行為的內涵及表現形式，分析自我優待行為的產生原因后明確監管原則，有針對性地為互聯網平臺企業和監管者建構合理的義務體系，堅持協同監管和創新監管并重，適應技術變化，實現有力監管。