個人信息財產價值外化路徑新解
——基于公開權路徑的批判與超越

彭誠信 史曉宇

目 次

一、個人信息財產價值外化路徑的研究空白

二、傳統公開權路徑的起始與發展脈絡

三、公開權理論的法理基礎演變

四、個人信息財產價值外化之公開權路徑的批判

五、個人信息財產價值外化路徑對公開權理論的超越

六、結語

一、個人信息財產價值外化路徑的研究空白

（一）個人信息財產價值在數字經濟中的體現

在當前的技術背景下，數字經濟正在成為一種新興的人類高質量經濟形態，其核心是通過信息的海量收集、加工和整合，形成大容量、高速度、多樣化的數據集，借助數字化的知識和信息，指導企業制定富有洞察力的商業決策，從而實現資源的快速優化配置與再生。數字經濟的兩大核心是數據和算法，其中數據的主要來源是個人信息的收集，而收集后的信息經過深度處理后可轉化為具有財產價值的重要資產，成為數字經濟發展的重要驅動力。〔1〕參見［荷］瑪農?奧斯特芬：《數據的邊界：隱私與個人數據保護》，彭誠信主編，曹博譯，上海人民出版社2020年版，主編序“算法、數據、規則與法治”，第7頁。市場上廣泛存在的以個人信息為核心的商業運營模式是個人信息具有潛在財產價值的直觀體現，這些商業運營模式的核心就是個人信息的交換和轉移。

首先，公司交易中個人信息集合形成的數據是重要的公司資產。例如，面向網絡用戶的科技型公司的合并與收購，其中匯聚了個人信息的數據集合也被納入公司合并或收購的范圍。在醫療領域中，同樣也涉及很多關于患者生理健康信息的數據整合和轉移。除此之外，在公司破產中，也不乏個人信息財產價值的表現。比如，國外部分電子通訊公司在破產中試圖向債權人轉移用戶的個人數據，以達到規避其隱私保護政策中對個人信息加以保護的合同義務。〔2〕參見余佳楠：《企業破產中的數據取回》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2021年第5期，第79-80頁。這些都表明個人信息集合形成的數據是企業十分看重的資產。其次，以數據經紀商為核心的數據交易市場已經由理論設想變成現實。美國學者勞登曾設想設立專門的信息受托機構來代理個人信息的數據交易，〔3〕See Kenneth C. Laudon, “Markets and Privacy”, 39 Communications of the ACM 92, 99-101 （1996）.目前，美國也已經形成了龐大的數據交易市場，其中有相當數量的數據經紀商（data broker）。〔4〕See Federal Trade Commission, Data Brokers: A Call for Transparency and Accountability, May 2014.最后，消費者交易合同中隨時可能發生個人數據的交換。數字時代帶給人們生活最大的變化就是有關衣食住行的方方面面基本上都可以通過線上支付的方式完成。比如，每當我們進入一個餐廳通過掃碼的方式點單時，微信app內的賬戶信息也會同步，形成個人的用餐情況等交易信息；通過大眾點評app進行搜索、購票及點評出行體驗時，這些信息內容也會與個人的身份信息建立聯系；通過支付寶app使用城市共享單車，也會同步出行信息等實時數據，這些線上交易都伴隨著個人數據的共享。隨著虛擬世界與現實世界的隔閡被打破，人們越來越習慣于通過數字身份開展各類活動，而人們在虛擬世界中開展的一系列活動都被忠實地記錄和留存于海量的信息數據中，從而塑造了“數字人格”，〔5〕參見馬長山：《智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障》，載《中國法學》2019年第5期，第20頁。并通過網絡型構了聯系消費者、商品或服務及實時監控或評價消費者數據的物聯網。〔6〕See Stacy-Ann Elvy, “Contracting in the Age of the Internet of Things: Article 2 of the UCC and Beyond”, 44 Hofstra Law Review 839, 845 （2016）.

（二）既有研究對個人信息財產價值外化路徑的缺漏

個人信息保護在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中被置于“人格權編”，個人信息權益作為一種人格權益為立法所接受，國內學者對此也予以支持。〔7〕參見程嘯：《論我國民法典中個人信息權益的性質》，載《政治與法律》2020年第8期，第2-14頁。不過，現實中圍繞個人信息開展的眾多商業運營模式表明，個人信息在數字經濟中具有廣闊的商業利用前景，因此個人信息權益相對于傳統的人格權又有所不同，系內含財產價值的人格權益。〔8〕參見彭誠信：《論個人信息的雙重法律屬性》，載《清華法學》2021年第6期，第85頁；彭誠信：《數字社會的思維轉型與法治根基——以個人信息保護為中心》，載《探索與爭鳴》2022年第5期，第119頁。個人信息天然的財產性特征決定了個人信息保護需關注其商業利用的路徑，即其內含的財產價值如何與主體分離，并外化為可以積極利用的財產，從而為個人信息主體獲取數字經濟發展的紅利提供法律路徑。對此，有學者提出所謂個人信息權說或新型權利說，其本質是徑行創設一種新的權利，〔9〕參見李偉民：《“個人信息權”性質之辨與立法模式研究——以互聯網新型權利為視角》，載《上海師范大學學報（哲學社會科學版）》 2018年第3期，第67-71頁；錢繼磊：《個人信息權作為新興權利之法理反思與證成》，載《北京行政學院學報》 2020年第4期，第112-118頁。但其打破了人格和財產不可通約的民法本旨。有學者指明個人信息權益具有“本權權益”和“外部約束力”的多重構造，提出個人信息權益的保護首先要注重人格尊嚴的保護，其次是促進信息的流通利用，挖掘其潛在的財產價值，不過對財產價值的具體實現方式沒有論證。〔10〕參見張新寶：《論個人信息權益的構造》，載《中外法學》2021年第5期，第1148-1149頁。因此，在現有的理論研究中，對個人信息財產價值的外化路徑的研究尚存空白，而數字經濟蓬勃發展的現狀卻要求必須對個人信息商業利用中的財產價值保護有所回應。

個人信息財產價值外化需要遵循人格權益向財產權益轉化的一般理論，對此，美國法上的公開權歷經多年的判例法和制定法的協力發展，形成了較為成熟和完備的分析框架。因此，本文主要圍繞對傳統公開權理論的批判展開考察，以期論證傳統公開權理論在解決個人信息財產價值外化問題上力所不逮，進而尋求可能的新解。

二、傳統公開權路徑的起始與發展脈絡

美國法下的公開權（The right of Publicity）并非所有州都一致確認的權利，且在承認公開權的各州中，有些州是基于判例法予以承認，有些則是以制定法加以認可，也有二者兼而有之。〔11〕See Rothman’s Roadmap to the Right of Publicity, https://rightofpublicityroadmap.com, accessed January 6, 2022.因此，對傳統公開權路徑起始和發展脈絡的歷史性考察需對各州的經典案例進行梳理，同時關注以加州為代表的各州針對公開權制定的法案。

（一）公開權的起始淵源

一般認為，公開權在判例法上被正式確立是1953年弗蘭克法官主審的海蘭訴托普斯案（Haelan Labs. v. Topps Chewing Gum.），海蘭案雖然是公開權在判例法中被承認的標志性案例，但關于其起始，需要追溯至更早的時期，方能對其產生的原因及權利的性質等問題有更清晰、準確的判斷。

1.隱私權概念下的“公開”與規范意義上的“公開權”的區分

便攜式攝像機的出現促使隱私權不僅限于私密空間和私人生活不受他人干擾的保護，在公共空間中也需要防范對隱私的侵害，尤其是對肖像等身份標識基于商業目的的非法占有。因此，隱私權概念下的一項重要內容便是對個人身份是否可以用于商業廣告宣傳的“公開”控制。〔12〕See Jennifer E. Rothman, The Right of Publicity: Privacy Reimagined for a Public World, Harvard University Press, 2018, p.11.這一附屬于隱私權概念下的“公開”，早在當下人們所理解的由判例法確立的規范意義上的“公開權”產生之前就已經存在，其核心內容是一個人控制其姓名或肖像在公共場合被他人使用的方式和時間。〔13〕See Samantha Barbas, “From Privacy to Publicity: The Tort of Appropriation in the Age of Mass Consumption”, 61 Buffalo Law Review 1119, 1120 （2013）.隱私權概念下的“公開”在19世紀末20世紀初的判例中有很多例證。最初的判例是帕維希奇訴新英格蘭保險公司案（Pavesich v. New Eng. Life Ins. Co.）。在該案中，原告認為被告未經其許可在人壽保險廣告中使用了自己的照片，構成對其個人聲譽的誹謗，并造成精神損害，因此向法院起訴，法院判決被告的行為構成對原告隱私權的侵犯。〔14〕Pavesich v. New England Life Ins. Co., 122 Ga. 190 （1905）.在此之后，類似的案件還有很多，均涉及個人肖像照片未經許可被用于商業廣告領域。〔15〕Loftus v. Greenwich Lithographing Co., 182 N. Y. S. 428 （N.Y. App. Div. 1920）; O’Brien v. Pabst Sales Co., 124 F.2d 167 （5th Cir. 1942）.在上述案件中，原告都是基于個人隱私遭受侵犯，造成人格尊嚴或情感損害而提起訴訟，不涉及侵害財產權益的主張。在規范意義上的“公開權”產生之前，隱私權概念下的“公開”都只關注個人精神損害救濟，以個人姓名或肖像的非法公開使用構成對權利人的侮辱、誹謗，引發精神痛苦為前提，而未涉及對當事人財產權益的保護。

2.法律保護的漏洞導致公開權呼之欲出

判例法上創設權利源于既有的權利保護存在法律漏洞。對此，可以從法院對系列案例裁判的變化中得以印證。

首先，在克里斯訴沃克案（Corliss v. E. W. Walker）中，一名已過世的發明家曾與一攝影師簽訂合同約定由對方為其拍攝個人照片，且不得將其肖像照片向任何第三人轉讓。原告是該發明家的遺孀，她認為作為被告的某出版商及其職員未經許可將發明家的照片用于出版物，因此向法院起訴要求禁止被告的該項行為。對此，法院認為被告并不是肖像照片許可合同的一方法律關系主體，因此不受合同限制，從而判決駁回原告的訴訟請求。〔16〕Corliss v. E. W. Walker Co., 64 F. 280 （1894）.該案表明，法院認為，一方面個人肖像標識的控制權不是一項財產權，不可以繼承，如果涉訴行為未造成精神損害，其配偶無法基于隱私權獲得保護；另一方面，如果被告不是合同關系中的一方，就無法基于合同獲得保護。

之后，部分判決除了堅持精神層面的救濟外，開始出現關注點向財產層面轉移的苗頭。在羅伯森訴羅切斯特公司案（Roberson v. Rochester Folding Box Co.）中，被告未經原告同意便將原告照片用于宣傳其面粉廠的日歷上，原告基于精神損害向法院起訴，法院判決認為原告并沒有因其肖像照片的使用而面臨誹謗等否定性的評價，且其肖像的公開并不會造成個人情感或精神層面的損害，因此沒有必要創設一種隱私權之外的新權利。但值得注意的是，法院判決的依據在于原告主張的是精神損害而非財產損害，并因此導致其敗訴。少數意見則明確指出，在被告未經權利人許可而使用其肖像用于產品營銷時，應當創設一種不同于隱私權的財產權，以防止企業等主體為了商業利益而侵占他人的肖像。〔17〕Roberson v. Rochester Folding Box Co., 171 N. Y. 538, 556-557, 564 （1902）.在蒙登訴哈里斯案（Munden v. Harris）中，原告是一名五歲的幼兒，被告未經原告的許可將其照片用于珠寶產品的廣告宣傳，原告以被告侵犯其隱私權并造成精神損害為由向法院起訴。法院裁判認為幼兒對其照片享有專屬權利，而這項權利是具有價值的財產權。〔18〕Munden v. Harris, 134 S. W. 1076, 1078 （1911）.對此，上訴法院予以認可，不過上訴法院認為涉訴行為不會對被告造成侮辱等嚴重的精神損害，因此推翻原審判決。〔19〕Munden v. Harris, 153 Mo. App. 652, 665-666 （1911）.從以上兩項判例可以發現，雖然非知名人物以其肖像等未經許可為他人使用而主張隱私權保護時，仍須以造成侮辱、誹謗并產生精神損害結果才能獲得保護。但已有法院判決承認盡管是非知名人物的肖像未經其許可而用于產品營銷時，其財產權利仍然值得保護，只是由于原告僅提起基于隱私權的訴訟而敗訴，所以法院才沒有進一步試圖超越先例而創設隱私權之外的一項新型財產權。

由于大多數普通人的肖像等人格標識不具有顯著的商業價值，對其濫用主要是造成精神損害，因此在普通人物的肖像等人格標識被非法用于廣告營銷的案件中，隱私權保護模式不存在什么困難。不過，一旦出現涉及公眾人物或更廣泛的人格標識商業應用場景的案件時，這種傳統的裁判模式將面臨嚴峻挑戰。〔20〕See Harold R. Gordon, “Right of Property in Name, Likeness, Personality and History”, 55 Northwestern University Law Review 553, 555 （1960）.比如，在愛迪生訴愛迪生公司案（Edison v. Edison Polyform Mfg. Co.）中，原告作為知名的發明家，將其發明的藥劑制作工藝授權轉讓給一家公司，后該公司為被告吸收合并。原告認為被告未經許可便將其姓名和肖像用作企業名稱和產品營銷，于是向法院起訴要求禁止被告繼續使用其姓名和肖像。在本案中，原告沒有受到嚴重的精神損害，其與被告也不存在同行業競爭的關系，因此無論是基于隱私權還是反不正當競爭保護，都無法支持原告的訴訟請求。然而法院最終認為公眾人物的隱私較之于普通人必須受到限制，并基于衡平法判定原告的財產權益遭受損害，判決支持了原告的訴訟請求。不過，對公眾人物是否可就其人格標識被非法商業利用而主張單獨的財產權利，該案法官則明確表示不發表任何意見。〔21〕Edison v. Edison Polyform & Mfg. Co., 73 N. J. Eq. 136, 144-145 （1907）.

通過以上案例的梳理可以發現，法院逐漸注意到在未經許可使用他人的姓名、肖像等人格標識的場景下，隱私權、合同法或反不正當競爭保護模式存在保護漏洞，特別是當涉訴的原告是知名人物時，因其身份標識具有顯著的財產價值，這一法律保護漏洞更加明顯。這種觀點經歷了從最初的不被接受，到羅伯森訴羅切斯特公司案中成為少數意見，直至上升為愛迪生訴愛迪生公司案中的多數意見這一曲折過程。但由于該類案件中原告均是基于精神侵害而非財產權侵害提起訴訟，法院尚未找到合適的契機在裁判中明確闡述這一不同于隱私權的財產權利的存在，然而可以肯定的是，法律保護的漏洞使公開權呼之欲出。

（二）公開權在判例法上的正式確認

1953年海蘭訴托普斯案在判例法中正式確立了規范意義上的“公開權”。在該案中，原告公司與一名知名的棒球運動員簽訂合同，約定其可以在口香糖產品的銷售廣告中獨家使用運動員的肖像，而被告公司誘使運動員簽訂了同樣的授權合同，允許被告在產品宣傳中使用其肖像，原告因此向法院起訴。在判決中，弗蘭克法官明確指出，除了基于紐約州制定法內的隱私權外，運動員還有權享有其肖像照片的形象宣傳價值，即有權授予第三人使用其肖像，且這一權利可以直接轉讓，法院也可以對侵犯該權利的行為要求財產損害賠償。這實際上是直接創設了一種新的財產權利來控制名人姓名或肖像等人格標識通過商業利用產生經濟價值。本案另一法官斯旺（Swan）雖然同意主審法官的結論，但認為沒有必要在判決中專門設立一項新的權利來追究被告責任，完全可依據被告誘使運動員違反與原告的合同而構成第三人侵害合同權利（The Interference of Contract），在既有的合同法和侵權法中得到相同的裁判結論。〔22〕Haelan Labs. v. Topps Chewing Gum., 202 F.2d 866, 868-869 （2d Cir. 1953）.

通過對海蘭案的闡述可以發現，美國法確實不必通過創設新的財產權的方式解決這一問題，但這并不意味著弗蘭克法官創造新的不同于隱私權的公開權就沒有價值。正如尼莫所言，公開權確實填補了之前關于姓名、肖像等人格標識未經許可而被使用的案件中存在的法律保護漏洞。〔23〕See Melville B. Nimmer, “The Right of Publicity”, 19 Law and Contemporary Problems 203, 204-215 （1954）.在該案后，很多判例都援引并參照了海蘭案，從而促使公開權進一步獨立為一項不同于隱私權的財產權。比如，在埃托雷訴菲爾科電視廣播公司案（Ettore v. Philco TV Broad. Corp.）中，原告以被告未經其許可轉播其參加的一場拳擊比賽，構成對原告財產權的侵害為由向法院起訴，法院判決支持原告訴訟請求。〔24〕Ettore v. Philco TV Broad. Corp., 229 F.2d 481 （3d Cir. 1956）.在因素公司訴創意卡公司案（Factors Etc., Inc. v. Creative Card Co.）中，原告認為知名歌星“貓王”普雷斯利生前的個人形象商業利用由其進行專業管理，這項公開權是可以繼承和轉讓的財產權，不因普雷斯利的去世而滅失，因此向法院起訴要求禁止被告通過制造、銷售印有“貓王”姓名或肖像的紀念品獲利，對此，一審和二審法院均予以認可。〔25〕Factors Etc., Inc. v. Creative Card Co., 444 F. Supp. 279 （S. D. N. Y. 1977）, aff’d, Factors Etc., Inc. v. Pro Arts, Inc., 579 F.2d 215 （2d Cir. 1978）.

通過以上案例可以明確，海蘭案為之后的許多判例提供了先例指引，公開權在判例法上被明確為保護名人姓名、肖像、表演等形象標識的經濟價值的財產權，可以轉讓、繼承。一項公開權主張在個案中被支持需要滿足以下要件：第一，客體必須是名人的姓名、肖像或其表演作品，即因權利人自身的特殊社會地位和名望而使其身份標識具有顯著的商業價值，可以在市場上形成產品銷售的優勢；第二，涉訴行為必須是出于商業目的而使用名人的身份標識；第三，未經權利人的許可。

（三）公開權的發展變遷

1. 權利主體的擴張

公開權最初是為了保護名人對其姓名或肖像等身份標識的潛在經濟價值而確立的財產權，因此并不擴及非名人。這主要有兩方面的考慮：其一，在美國的傳統社會文化背景下，公眾人物沒有隱私，特別是演藝明星，其職業生活需要曝光，并向社會公開，以接受公眾的評頭論足，維持足夠的社會關注度。傳統的隱私權只能保護名人的私密生活領域，無法保護其面向公眾的形象等身份標識的使用。其二，普遍認為非名人的身份標識本身并不具有顯著的經濟價值，依據傳統隱私權類型中的第四分支“對身份標識的商業性濫用”來防范侮辱、誹謗等精神損害足矣。〔26〕美國學者普羅瑟將隱私權的保護類型基于侵權行為的具體形式進行了四種類型化的區分，其中前三分支均指向私密空間內不為外人打擾的獨處的權利，第四分支則是面向公共空間的、對個人身份標識的控制。See William L. Prosser, “Privacy”, 48 California Law Review 383, 389 （1961）.易言之，非名人姓名、肖像等身份標識的保護對應的是傳統隱私權概念下的“公開”概念，而非規范意義上的“公開權”概念。

不過，之后的公開權判例出現了權利主體從名人向非名人擴張的趨勢。在克里斯托弗訴美國雀巢咖啡公司案（Christoff v. Nestle USA, Inc.）中，原告是一名曾做過職業模特的幼兒園老師，因被告未經本人同意在生產的速溶咖啡包裝標簽上使用了其肖像照片，便基于加州制定法中的公開權起訴，法院最終判決支持原告的訴訟請求。〔27〕Christoff v. Nestle USA, Inc., 62 Cal. Rptr. 3d 122 （Ct. App. 2007）.如果說該案中原告曾經從事的是面向公眾的演藝行業，還不足以完全證實權利主體擴張的趨勢，那么21世紀以來出現的典型判例則完全證明了公開權已經不再是由演藝明星等社會名流獨享的財產權。在弗雷利等訴臉書公司案（Fraley v. Facebook, Inc.）中，原告等人是臉書網站的注冊用戶，其主張被告在網絡頁面的付費廣告中使用了原告的姓名和肖像，并注明原告喜歡這些廣告所推廣的品牌或產品，被告將這些廣告向原告的朋友推送和播放。原告基于加州制定法中的公開權向法院提起集體訴訟，法院判決支持其訴訟請求。〔28〕Fraley v. Facebook, Inc., 830 F. Supp. 2d 785 （N. D. Cal. 2011）.再如，在帕金斯訴領英公司案（Perkins v. LinkedIn Corp.）中，原告等人是領英網站的用戶，其主張被告從原告的電子郵件的聯系人列表中獲取了其他聯系人的地址，不僅向其發出加入領英的郵件邀請，還在郵件中使用了原告的姓名和肖像。原告基于加州制定法中的公開權向法院提起集體訴訟，法院判決支持了原告的訴訟請求。〔29〕Perkins v. LinkedIn Corp., 53 F. Supp. 3d 1222 （N. D. Cal. 2014）.值得注意的是，本案法院支持原告的訴訟請求并非基于加州制定法中的公開權，而依據的是判例法中的公開權。在法院看來，若按照制定法，原告必須同時證明其遭受精神損害，否則其訴訟請求不成立。

通過以上判例可以發現，公開權權利主體的擴張主要是傳播媒介的變遷引發的結果。20世紀是電視、廣播媒體時代，因此演藝明星、體育明星等名人姓名或肖像的商業價值要遠高于普通人。而21世紀是網絡媒體時代，特別是自媒體、視頻、交友、直播等網上互動交流軟件的興起，使人人都可以成為網絡社區中的“名人”，其個人在網絡社區中的人脈影響力可以轉化為產品營銷的經濟價值。普通個人的姓名、肖像等身份標識的財產價值也逐漸受到公開權的保護，只不過名人與普通個人之間的主體差異在公開權領域仍然存在。一方面，加州制定法中的法定公開權要求普通個人必須證明被訴行為造成其精神損害的后果，且損害賠償并非源于財產損失，而是法定的最低損害賠償。〔30〕Cal. Cir. Code § 3344（a） （West 2019）.另一方面，與名人的聲望具有顯著財產價值相比，普通個人的人格標識是在被企業統一收集后才具有整體的財產價值，一般只能通過集體訴訟的方式主張公開權。

2. 權利客體的擴張

公開權最初僅限于個人的姓名、肖像，隨著判例的擴展，其客體范圍也迅速擴張，可以涵蓋姓名、肖像、聲音、表演、行為等，甚至除了現實身份標識之外，還可以包括扮演形象中的虛擬身份標識，即一切足以使受眾喚起與主體身份聯系的人格標識。〔31〕See Sheldon W. Halpern, “The Right of Publicity: Maturation of an Independent Right Protecting the Associative Value of Personality”, 46 Hastings Law Journal 853, 856 （1995）.如米德勒訴福特汽車公司案支持了對聲音的公開權保護，〔32〕Midler v. Ford Motor Company, 849 F.2d 460 （9th Cir. 1988）.卡森訴約翰尼便攜式廁所公司案支持了對特定語言表達的公開權保護，〔33〕Carson v. Here’ s Johnny Portable Toilets, 698 F.2d 831（6th Cir.1983）.懷特訴三星電子公司案支持了對特定形象和動作的公開權保護，〔34〕White v. Samsung Electronics America, Inc., 971 F.2d 1395 （9th Cir. 1992）.盧戈西訴環球影業公司案支持了對特定扮演角色形象的保護等。〔35〕Lugosi v. Universal Pictures, 603 P.2d 425 （Cal. 1979）.此外，在制定法中，同樣存在權利客體的擴張趨勢，如印第安納州的法案規定姓名、肖像、聲音、簽名、獨特外觀、特定手勢、行為習慣等都可納入公開權的客體范圍。〔36〕Ind. Code § 32-36-1-6 （2019）.

三、公開權理論的法理基礎演變

海蘭案的主審法官弗蘭克將心理學層面的精神分析應用到司法審判實踐中。要想證成公開權的獨立性，首先需要找到公開權與隱私權相分離的理論基礎，從深層次講，需要考慮人格之上何以能分離出具有財產性質的權利，如果這點無法證成，就必然會面臨學者們對人格商業化正當性的質疑。〔37〕馬多指出，弗蘭克法官只是基于名人無法控制其姓名、肖像的潛在商業價值而創設一項財產權，這一論據并不充分，完全沒有考慮到人格被商業化后與財產毫無差異造成的道德層面的巨大不良后果。See Michael Madow, “Private Ownership of Public Image: Popular Culture and Publicity Rights”, 81 California Law Review 125, 173 （1993）.對此，弗蘭克法官基于弗洛伊德將人格區分為本我、自我和超我的精神分析理論，得出人格并非不可分的結論，繼而從榮格對人格的二元劃分理論中找到公開權可以獨立于隱私權存在的基礎。榮格將人格區分為內在自我與外在人格，其認為后者只是為了獲得社會認可或經濟利益而在公眾場合呈現的“虛假面具”〔38〕C. G. Jung, “The Persona and the Collective Unconscious”, in Herbert Read, et al. eds., The Collected Works of C. G. Jung:Two Essays Analytical Psychology, translated by R. F. C. Hull, Princeton University Press, 1966, p.192.。因此，公眾人物展示在媒體面前用于實現經濟和商業價值的不是人格，只是用于公共交流的社會角色，而真實的自我始終隱藏在角色曝光的陰影里，因此也就不存在出賣人格的道德難題。基于以上分析，公開權雖然出自人格層面的隱私權，但其實質卻為財產權。

（一）經濟產權理論

弗蘭克法官基于精神分析理論對公開權作為一項新權利的證成，必然導致公開權具有財產權利屬性這一結論，其后的學者也由此討論公開權的正當性基礎，大體包括勞動產權理論、不當得利、經濟激勵和消費者權益保護四個角度，其論證理由均是經濟產權層面為公開權提供的法理基礎。

第一，一般認為公開權的法理基礎建立在約翰?洛克提出的勞動產權理論基礎之上。尼莫最初就是從勞動產權理論的角度來證成公開權作為一項獨立權利的正當性，他指出：“個人都應當有權享有自己的勞動成果”，“在大多數情況下，一個人只有在花費了相當多的時間、精力、技能甚至金錢之后，才能獲得相當可觀的金錢價值。”〔39〕Melville B. Nimmer, “The Right of Publicity”, 19 Law and Contemporary Problems 203, 216 （1954）.按照這一邏輯，公開權行使的正當性基礎是相關的名人通過努力工作為自身身份帶來的經濟效益。

第二，賦予名人控制其身份名望所帶來的經濟價值有利于糾正不公平的財產價值分配，符合不當得利的要求。即使名人為保持其社會名望和聲譽所付出的必要努力無法構成勞動，也可以通過糾正不公平的價值分配的方式為名人控制其身份的商業利用提供合法基礎。公開權可以防止社會上出現不當的搭便車行為，即防止他人在沒有播種的情況下收獲。〔40〕See Thomas McCarthy & Roger E. Schechter, The Rights of Publicity and Privacy, West Group, 2019, §2, p. 6.其設立緣由可以歸結為防止不當得利，保證其他人必須通過付出相應代價才能利用公眾人物的名望獲取經濟利益。不過，不當得利的前提是公眾人物的身份標識是個人獨有，而現實情況是公眾人物的形象和個性并不完全由個人獨立塑造，相反需要汲取社會和文化才能形成，因此其正當性存疑。

第三，創設公開權有助于為創造社會財富提供經濟激勵。美國最高法院至今唯一裁判過的公開權案例是扎齊尼訴斯克里普斯霍華德廣播公司案，其中體現了創設權利用于經濟激勵的說理思路，論證了表演者對其角色的商業利用享有控制權的正當性。該案確定的公開權與著作權的價值相當，是為了通過賦權的方式促使人們愿意花費必要的時間、精力和資源創造有益于社會的作品，從而實現經濟激勵。〔41〕Zacchini v. Scripps-Howard Broad. Co., 433 U.S. 562, 576 （1977）.賦予名人對其表演角色的控制權可以彌補聚光燈下的負面影響，從而鼓勵具有社會價值的活動。如果沒有這種保護，愿意冒險登上舞臺并向社會公眾展示作品的人就會減少。〔42〕See Michael Madow, “Private Ownership of Public Image: Popular Culture and Publicity Rights”, 81 California Law Review 127, 206 （1993）.不過，對此種理論觀點也不乏批評的聲音。首先，在特定公共領域取得成功的激勵和發展社會公共角色的激勵雖然時有重疊，但通常并不相同。并非所有取得巨大成功的明星都具有巨大的商業價值，并在公眾中間形成廣泛影響力，換言之，也并非所有具有公眾號召力的名人在其職業領域內都可獲得專業性的成功。〔43〕See Mark P. McKenna, “The Right of Publicity and Autonomous Sell-Definition”, 67 University of Pittsburgh Law Review 225,259 （2005）. 比較典型的情況就是在演藝圈存在所謂流量明星和實力派演員的區分。其次，公開權的經濟激勵價值并不總是呈現對社會的正向作用，有可能導致對名人活動的過度投資，有學者將其稱為只是“產生了一些為出名而出名的人”。〔44〕See Jennifer E. Rothman, The Right of Publicity: Privacy Reimagined for a Public World, Harvard University Press, 2018, p.101.最后，著重保護創作動機這一焦點的偏離會導致公開權側重于保護權利人的“作品”，而非其本身作為“人”的存在，由此也導致公開權的保護范圍僅限于具有商業價值的名人形象，而不能惠及公共領域中的普通個人，使公開權成為僅服務于少數上流名人的特權。〔45〕See Joshua L. Simmons & Miranda D. Means, Split Personality: Constructing a Coherent Right of Publicity Statute, https://ssrn.com/abstract=3187810, accessed February 20, 2022.

第四，創設公開權有助于保護消費者的權益。在美國法上，有些學者主張公開權應當是一種商標權，其價值在于防止消費者混淆名人商品代言，難以區分產品的來源。〔46〕See Stacey L. Dogan & Mark A. Lemley, “What the Right of Publicity can Learn from Trademark Law”, 58 Stanford Law Review 1161, 1190 （2006）.根據這一理由，當消費者面對由某一名人形象代言的產品廣告時，會自然地將名人的聲望與對該產品或品牌的贊助和支持聯系在一起，此時創設公開權可以為名人提供訴訟的途徑，防止他人未經許可將其身份形象用于對產品的背書，從而保護消費者權益。根據這一導向，公開權被限定在造成公眾混淆的案件中，避免該權利概念過于寬泛。不過，基于該種理由的公開權存在諸多缺陷。首先，其最致命的缺陷在于，鑒于公開權和商標法關注的焦點并不一致，如果將二者完全融合，將會導致人格標識商業利用活動的規制重點由保護自然人對其身份經濟價值的利益轉向保護公眾對免于欺騙的利益，偏離了未經授權盜用自然人人格標識所涉及的真正利益。〔47〕See Sheldon W. Halpern, “Right of Publicity: The Commercial Exploitation of the Associative Value of Personality”, 39 Vanderbilt Law Review 1199, 1242 （1986）.也就是說，雖然創設公開權有助于維護消費者的權益，但其核心仍然是保護名人對其身份形象的控制，因此避免消費者對產品的混淆只是其附帶價值。其次，在美國制定法已經存在《蘭厄姆法案》〔48〕15 U.S.C. § 1125（a） （2018）.（《聯邦商標法》）的情況下，將公開權再理解為商標權便顯得功能重復且多余。申言之，如果公開權的真正關注點是保護消費者，那么就應通過修訂《蘭厄姆法案》以納入該意圖，而不是讓公開權構成單獨的訴訟理由。

（二）個人自治理論

經濟產權理論下，公開權是一項財產權，可以自由轉讓和繼承。〔49〕11 U.S.C. §541（a）（1）.按照這一邏輯，公開權控制下的經濟利益可以用于清償債務，甚至作為破產財產或婚姻共同財產。但司法實踐并沒有堅持該觀點，在高盛訴辛普森案（Goldman v. Simpson）中，法院直接指出公開權不能轉讓給債權人。〔50〕Goldman v. Simpson, 72 Cal. Rptr. 3d 729 （Ct. App. 2008）.類似的，制定法層面也有明確禁止向債權人轉讓公開權的立法例。〔51〕例如，伊利諾伊州法中雖然認可公開權是一項可以轉讓的財產權，但是明確禁止將其作為破產財產用于清償債務。在離婚案件中，將個人聲望價值所產生的經濟收入向配偶分享的前提是配偶對其職業的成功或發展有所貢獻，言外之意就是當公開權所體現的聲望價值純粹屬于夫妻中的一方時，不能用于財產分割。〔52〕Elkus v. Elkus, 572 N. Y. S. 2d 901 （App. Div. 1991）, Piscopo v. Piscopo, 557 A. 2d 1040, （N. J. Super. Ct. App. Div. 1989）.以上例證都表明現實中公開權的轉讓和繼承受到限制，與財產權的一般理論出現邏輯矛盾，這是公開權可轉讓定性必然產生的消極后果。公開權以權利人對其身份形象的控制為核心，不過這種控制在現實中可能因財產權的可轉讓性而無法實現，并導致對權利人的保護不足。具體表現為以下兩個方面：其一，合同談判能力的差距造成權利人的控制力量薄弱。演員、歌手、模特、運動員等不一定具有廣泛的社會影響力，在其職業生涯早期尚未成為公眾人物前談判能力有限。公開權表面上看似是保護角色形象的有力途徑，實際上很容易轉化為經紀公司或品牌開發商買斷其身份形象的法律工具。其二，當權利人與相對方之間存在特定的法律關系時，相對弱勢的一方會面臨身份剝奪的法律風險。比如未成年子女的身份形象公開權如果允許由其父母代為轉讓，那么會導致其在成年后喪失對其身份形象的控制。〔53〕Shields v. Gross, 448 N. E. 2d 108 （N. Y. 1983）.債權人和債務人之間以及雇主與雇員之間，如果雙方存在債權債務糾紛，處于弱勢的一方可能隨時面臨身份形象財產價值被剝奪的危險。

上述消極后果都源于公開權的經濟產權理論對個人身份形象的理解出現偏差，個人身份形象從本質上講立基于人格，關乎個人的尊嚴和自治，因此并不完全植根于獲取經濟價值的功利性理由。〔54〕See Jennifer E. Rothman, The Right of Publicity: Privacy Reimagined for a Public World, Harvard University Press, 2018, p.155.由精神分析理論對內部自我與外部自我的區分而發展出的經濟產權理論看似可以保護外部自我，實際上會對內部自我人格的造成侵害。因此，關于公開權的法理基礎討論，出現了以海默里為代表的另一派學者，他們主張立基于個人尊嚴與自治的法理基礎，反對僅從功利性的角度出發將公開權作為一項完全的、可轉讓、可繼承的財產權。

與以洛克勞動財產理論為基礎的經濟產權理論不同，主張個人自治理論的學者首先試圖明確公開權的正當性基礎并非經濟上的理由，而是關乎個人的尊嚴和自由。對一個人的姓名或肖像的商業利用行為，即使在客觀經濟層面為個人創造了可觀的經濟價值，也仍然侵犯了公開權，這是由于未經本人許可的商業利用行為損害了個人的尊嚴，削弱了個人的自由。〔55〕See Roberta R. Kwall, “A Perspective on Human Dignity, the First Amendment, and the Right of Publicity”, 50 Boston College Law Review 1345, 1346-1353 （2009）. Edward J. Bloustein, “Privacy as an Aspect of Human Dignity: An Answer to Dean Prosser”, 39 New York University Law Review 962, 971 （1964）.由此，公開權的重點從嚴格的經濟權利轉移到同樣注重道德和人格的權利。海默里從康德哲學中尋找公開權的正當性理由。在康德看來，自由是一種與生俱來的權利，是因人性而屬于每個人的唯一和原始的權利。康德哲學中自主性的核心概念，為公開權提供了哲學上的理由，即自主意味著個人有權控制對自己人格身份的使用，具體表現為免受他人強迫的自由。〔56〕See Alice Haemmerli, “Whose Who-the Case for a Kantian Right of Publicity”, 49 Duke Law Journal 383, 416 （1999）.海默里試圖將個人自治的概念與康德的財產理論聯系起來，財產源于自由，而自由對形成主體的自我人格必不可少，因此作為人格天然來源的個人最應當有權利主張就其身份標識開展商業利用的財產權益。

（三）網絡社區興起后出現的第三種理論

經濟產權理論與個人自治理論都采納了弗蘭克法官對個人自我人格兩分的精神分析觀點，不過近年來美國學者馬爾蘭提出了公開權法理基礎的新理論，即不再以內外界分作為限定人格的方式，而是將人格理解為人與人之間表達性的交際行為。個人自我人格在現代網絡社交媒介更新的背景下很難固守內外嚴格區分的傳統，個人的自我人格不再是傳統精神分析領域提出的所謂“孤立個體心靈的神話”，而是“正在進行的動態交互主體系統”，〔57〕Robert D. Stolorow & George E. Atwood, Contexts of Being: The Intersubjective Foundations of Psychological Life, Analytic Press, 1992, pp. 7, 30.個人自我人格的形成來源于其在人際關系和社會關系領域中交往的經驗，與所處的環境密切相關。人們在日益頻繁的交流互動中形成基于情境的身份，這種基于交流互動形成的對個人自我人格的界定可以歸納為“主體間性”〔58〕國內有學者將哲學上的“intersubjectivity”翻譯為“主體間性”，本文遵循該譯法。參見童世駿：《沒有“主體間性”就沒有“規則”——論哈貝馬斯的規則觀》，載《復旦學報（社會科學版）》2002年第5期，第24頁。（intersubjectivity）。〔59〕See Dustin Marlan, “Unmasking the Right of Publicity”, 71 Hastings Law Journal 419, 459-460 （2020）.類似的，科恩將網絡空間中個人身份的概念描述為“化身人類社會實踐的紐帶”。〔60〕Julie E. Cohen, “Cyberspace as/and Space”, 107 Columbia Law Review 210, 236 （2007）.馬爾蘭等人吸收借鑒哲學界提出的“主體間性”的觀點，將其應用于個人身份標識商業利用領域，可以理解為在網絡媒介產生的背景下對傳統公開權理論的改造和發展，其目的是將傳統現實世界中的公開權理論適用于網絡虛擬空間，以防范虛擬空間中可能出現的對個人身份形象的濫用，其主要功能在于為個人在網絡社交中過濾過度的信息收集和由此出現的個性化廣告推薦。

四、個人信息財產價值外化之公開權路徑的批判

（一）個人信息財產價值外化與公開權路徑形似神異

公開權在保護客體上的擴張趨勢意味著所有足以識別到個人信息主體的信息內容都可能被作為個人人格標識予以保護，具體來說，公開權的客體范圍標準采用的是“關聯結合”標準（Associative value）。所謂“關聯結合”是指當姓名、肖像、聲音等這些特定人物的身份標識被應用于產品或服務營銷活動中，促使消費者產生聯想，將產品或服務與該人物關聯結合在一起，從而起到商品促銷的作用。按照這一標準，公開權的客體范圍與個人信息存在相似性。一方面，二者的客體范圍都涵蓋了自然人的身份、行為標識；另一方面，在客體范圍的判斷標準上都采納了識別說，即對特定自然人身份或行為的識別。因此，個人信息的多樣性不再是其財產價值通過公開權進行保護的障礙。不過，個人信息財產價值的外化路徑與公開權路徑仍然是形似神異，即二者存在諸多“質”的差異。

第一，公開權中的人格標識和主體之間的關聯方式與個人信息不同。姓名、肖像等人格標識與主體之間的聯系主要是以產品或服務營銷活動的受眾消費者認知作為識別依據，而個人信息對自然人的識別包括數字化技術手段的識別。因此，對于某一條個人信息，數字化技術手段應用具有一般性，不會因主體的不同而在識別方式和手段上有差別，而在公開權中，社會公眾識別和區分主體標識的前提就是主體本身的聲譽、名望等個性，只有在公眾領域形成一定影響力的主體標識才能構成公開權的保護客體，體現了其權利主體較之于一般群體的區分性。

第二，個人信息財產價值不是因為其中某一條個人信息有多高的價值，而是來自眾多信息內容整合后的分析和挖掘價值。個人信息財產價值的外化可以反映在數據生產領域，數據生產涵蓋了個人信息的收集和后續的其他處理行為，從個人信息主體獲取的原始個人信息通過匯集、推演、分析，會形成高質量的衍生數據和數據產品，從而凸顯財產價值。〔61〕參見高富平：《數據生產理論——數據資源權利配置的基礎理論》，載《交大法學》2019年第4期，第9頁。在數據生產環節中，無論是匯集性的數據處理還是分析性的數據處理，主要的貢獻者和參與者都是以數據企業為代表的數據生產者，個人信息主體處于被動參與的狀態。與之相反，公開權保護模式下，某一姓名或肖像等人格標識的價值恰是基于主體個性或身份的與眾不同才喚起社會的關注，并帶來經濟效益。公開權保護的人格標識的財產價值是從一開始就立基于個人對其人格標識的積極處分和利用，而不同于個人信息的財產價值主要通過后續數據生產者的參與而被實現。上述財產價值來源的差異反映了個人信息的財產價值是數據加工形成的附加價值，而公開權模式下所保護的個人人格標識的財產價值是主體的聲望價值，源于人們對權利主體的公眾形象的身份認同，而理解并尋求相應認同的公眾為權利人提供了財產權益實現的路徑。〔62〕See Bi-Rite Enters., Inc. v. Button Master, 555 F. Supp. 1188, 1199 （S. D. N. Y. 1983）. Ali v. Playgirl, Inc., 447 F. Supp. 723, 728（S. D. N. Y. 1978）

第三，個人信息財產價值外化路徑與公開權模式所依據的法理基礎存在差異。個人信息財產價值外化路徑不能套用公開權模式所依賴的任何一項法理基礎。

首先，經濟產權理論下，個人對其姓名或肖像等人格標識可以主張財產權利的正當性基礎是勞動，由于權利人為其公眾形象在社會范圍內的聲望提升付出了個人努力，故而在道德上使其享有對公眾形象利用產生的財產權益。如果將該理論適用于個人信息商業利用領域，會出現諸多疑問。因為，勞動賦權僅是在最低限度證明個人信息經商業利用產生的財產價值被凝聚在生產的數據中，難以回應究竟是誰在生產以及在不同的數據生產者之間如何分配財產價值的問題。〔63〕參見韓旭至：《數據確權的困境及破解之道》，載《東方法學》2020年第1期，第102頁。還有，勞動賦權僅意味著創造信息財產價值的數據生產者會獨享個人信息的財產價值，而信息流動鏈條中的其他參與者將無法獲取個人信息的任何財產價值。以上荒謬結果的產生源于經濟產權理論本身與個人信息商業利用并不契合。經濟產權理論認為當某一權益之上存在相反的主張時，勞動使其中一方獲得排他性的所有權是可接受的結果，故而在上述理論下，權利人對人格標識享有絕對的控制和支配權，這在個人信息商業利用領域顯然行不通。一方面，個人信息的信息本質決定了其無時無刻不在流動、復制，因此其可以不斷再生，同時為多個主體所使用。〔64〕參見梅夏英：《在分享和控制之間 數據保護的私法局限和公共秩序構建》，載《中外法學》2019年第4期，第853、856頁。另一方面，賦予某一主體對個人信息絕對的控制、支配權與個人信息的社會公共價值不符，甚至會造成信息壟斷。個人信息主要是在社會交往環境中產生的，具有刺激信息流通、鼓勵科技創新、保障言論自由的公共價值。個人信息作為集合的整體資源性價值不容忽視，上述資源價值的開發顯然不是個人所能完成的，需要全社會力量的加入。

其次，個人自治理論雖然可以克服個人信息商業利用中可能存在的對個人人格尊嚴侵害的問題，但其價值立基點仍在于控制和支配，與信息的流通共享本質存在沖突。而且，事實上因信息處理技術的復雜性和不可預知性，個人對其信息的全面支配也不可能完全實現，個人對其信息內容的控制無法覆蓋個人信息流向的整個生命周期。〔65〕參見高富平：《個人信息保護：從個人控制到社會控制》，載《法學研究》2018年第3期，第99頁。因此，這種基于控制和支配的主體自由很難實現。

最后，馬爾蘭提出的以“主體間性”作為公開權的法理基礎，在現實樣態上也無法涵蓋個人信息商業利用的交易結構。個人信息中的財產價值交易鏈條具有時空上的無限延展性，遠非傳統的有形資產所遵循的線性交易結構所能涵蓋。〔66〕參見彭誠信：《論個人信息的雙重法律屬性》，載《清華法學》2021年第6期，第92頁。按照馬爾蘭的理論，普通線上用戶與信息收集者達成的交易主要是一對多的格式合同，在發生爭議糾紛時為線上個人信息主體提供集體訴訟的救濟途徑。然而，上述交易形態只限于用戶創制和生成內容的網絡交流社區，最典型的情形是微信、微博等社交媒體平臺和大眾點評、豆瓣等生活內容評價、推薦和共享平臺，無法涵蓋所有的個人信息商業利用場景。申言之，基于“主體間性”所產生的公開權保護的交易形態是線下熟人社會的線上虛擬形式（如微信、QQ）或線下陌生人社會的線上虛擬形式（如微博、大眾點評、豆瓣等），其共同點是個人直接參與信息內容和價值的生產過程，因此其財產價值的來源仍然是人們在線下社會關系中所建立的交流信任。以上交易形態只是大規模信息處理活動的冰山一角，后續的數據生產者對信息數據的加工和分享則完全無力涵蓋。

（二）適用傳統公開權路徑導致信息不平等關系加劇

在個人信息商業利用中存在信息主體與信息處理者之間不平等的權利對比關系，國內有學者將其稱為“持續的信息不平等關系”。〔67〕參見丁曉東：《個人信息權利的反思與重塑 論個人信息保護的適用前提與法益基礎》，載《中外法學》2020年第2期，第341-345頁。信息主體與信息處理者之間的不平等關系主要體現在以下幾個方面：首先，自然人較之于大型數據企業等信息處理者在思維認知能力、信息掌握和獲取能力等方面存在天然的差距，因此自然人面對在線服務供應商披露的信息隱私政策時，不足以評估被收集的信息潛在的使用方式，從而對其個人信息權益的風險難以作出有效的預判。〔68〕See Daniel J. Solove, “Privacy Self-Management and the Consent Dilemma”, 126 Harvard Law Review 1880, 1889 （2013）.其次，以機器算法為代表的自動化處理的廣泛應用導致個人與信息處理者之間的鴻溝被進一步放大。海量的信息數據匯集后通過自動化處理生成相應的決策，由此信息處理活動規則被各種技術代碼和算法黑箱占據，容易誘發算法歧視和偏見。〔69〕參見李成：《人工智能歧視的法律治理》，載《中國法學》2021年第2期，第136頁。最后，自然人交易磋商能力相對低下，難以在信息處理活動中獲得真正的選擇自由，人們很容易陷入算法主導的商業決策中，造成集體性的盲從而喪失個體的意志自由。〔70〕參見［英］維克托?邁爾?舍恩伯格、［英］肯尼思?庫克耶：《大數據時代》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第207頁。

上述信息主體與信息處理者之間的不平等關系導致個人信息主體無法通過有效行使控制權的方式實現個人的意志自由。傳統公開權所遵循的控制、支配原則會出現失靈的問題，即導致賦權的同時又失權的矛盾現象，加劇個人信息商業利用領域主體關系的不平等，造成個人信息權益受侵害。〔71〕參見馬長山：《數字時代的人權保護境遇及其應對》，載《求是學刊》2020年第4期，第107頁。具體來說，傳統公開權模式下所要求的財產可轉讓性會加劇現有市場中個人信息交易的弱點，引發頗為吊詭的矛盾：在傳統的財產自由轉讓模式下，個人對其財產有足夠的控制力，而在網絡數據交易領域，個人在磋商協議能力上與數據處理企業的實質不對等，導致個人對其信息的控制力實際削弱，數據企業獲取的個人信息在進行二次數據交易時可能會違背個人的意愿，或者超出個人授權的數據使用目的和范圍，因此財產自由轉讓規則在個人信息市場上并不能適用。〔72〕See Pamela Samuelson, “Privacy as Intellectual Property”, 52 Stanford Law Review 1125, 1138 （2000）.寄希望于通過披露信息隱私政策、獲取用戶對每一次信息收集或后續處理行為的同意方式，強化個人對其信息的控制對減少網絡新媒體和平臺用戶之間的不平等權利分布狀態，幾乎沒有任何作用。一方面，對普通的個人用戶而言，自動化的信息處理活動難以被真正理解，即使披露和公開也毫無意義，相反會成為平臺規避和擺脫侵權責任的工具。另一方面，用戶對信息隱私政策的同意不能等同于傳統公開權模式下對其身份可用于商業營銷活動的許可，大多數人都不會仔細閱讀長篇累牘的信息隱私政策聲明，這種同意不是醫療活動或姓名、肖像標識商業化利用中的肯定性許可，而只是一種被動的知曉和選擇。〔73〕See Robert H. Sloan & Richard Warner, “Beyond Notice and Choice: Privacy, Norms, and Consent”, 14 Journal of High Technology Law 370 （2013）.綜合以上，將公開權保護模式適用于個人信息商業利用領域，會造成個人信息及其財產權益被轉移，個人將喪失對抗個人信息被無限制收集、儲存、加工、處理和傳輸的權利，并對個人生活及其人格的自我發展產生持久的消極影響。

五、個人信息財產價值外化路徑對公開權理論的超越

個人信息與姓名、肖像等人格身份標識一樣都體現著主體的人格尊嚴價值。其在財產價值上的最大差異在于個人信息的財產價值并非一開始就可以顯現，而是需要通過數據生產者的參與，才能創造附加的財產價值。個人信息財產價值外化路徑一方面需要解決與人格相關的信息內容如何可以與主體分離，成為可以普遍實現自由轉讓的商品，另一方面也要尊重數據生產者對信息財產價值有所貢獻的事實，保障數據生產進程中的參與者獲取財產價值的主體權益。

（一）個人信息與主體分離成為商品的路徑證成

1. 個人信息財產價值外化的一般判斷基準

當客觀存在與人或人的身體生命相關時會面臨商品化上的困難，主要是由于這些客觀存在與人格緊密相關，如果允許其在市場上作為商品進行交易會面臨道德倫理上的非議，違背法律上人格與財產不可通約的理論前提，造成人格被降為物格，貶損個人的主體尊嚴。對此，拉丁將這些與人或人的身體生命相關的內容稱為“有爭議的商品”（contested commodity）。〔74〕Margaret Radin, Contested Commodity, Harvard University Press, 1996, xi.根據拉丁的理論，某一與人格相關的客觀存在能否與主體分離從而成為法律上允許轉讓的商品，需要經過篩選和評價，在滿足相應的條件后，才可以商品化并實現其財產價值。具體來說，與人格相關的內容的商品化需要保證不侵犯個人的基本權利和自由，同時要符合社會整體福利最大化的要求。拉丁認為，如果商品化導致放棄或出賣個人的自由，這種對個體自由的踐踏最終會造成廣泛的社會損失，只有尊重并保護人們共同的意志自由，才能使得社會整體從商品化中獲益。〔75〕See Margaret Jane Radin, “Market-Inalienability”, 100 Harvard Law Review 1849, 1854 （1987）.

2. 個人信息與主體分離的可能性

個人信息關乎的個人在傳統線下社會的自然評價和在數字社會的算法評價，是構成個人人格完整性的重要內容。〔76〕參見彭誠信：《論個人信息的雙重法律屬性》，載《清華法學》2021年第6期，第81頁。個人信息的人格屬性決定了其不可以完全不受限制地進行商品化，個人信息商品化在本質上是個人信息之中財產價值的外化。然而，個人信息之上人格利益與財產價值在物理上的不可分性，使得個人信息財產價值的商品化也需要受到限制，〔77〕參見彭誠信：《數字社會的思維轉型與法治根基——以個人信息保護為中心》，載《探索與爭鳴》2022年第5期，第121頁。否則破壞人格完整性便會損害個人人格的尊嚴價值。個人信息內含的財產價值經線上自動化處理后便可外化出來，如果能夠確保個人人格尊嚴不受侵犯，個人信息主體便有權按照自己的意志自主決定何時、如何以及在多大程度上向他人傳達有關自身的信息。如果一個人不能確定其個人信息在本人不知情的情況下被第三方獲取，個人信息主體即被剝奪善意行為的自由。〔78〕See Charles Fried, “Privacy”, 77 Yale Law Journal 475, 483 （1968）.這種關于意志自由的價值預設在線上個人信息處理中很容易被打破而喪失意志自由。具體來說，當企業通過關于個人需求和偏好的信息來開展商品和服務投放時，人們會在潛移默化中失去對自主行為的控制。個人的思想、信仰和行動本來就容易被周圍環境影響和塑造，自主性也因此不可避免地陷入所處的場景，隨著時間的推移，這種動態構造可能會在潛移默化中改變人們的習慣、偏好和信念。〔79〕See Julie E. Cohen, “Privacy, Ideology, and Technology: A Response to Jeffrey Rosen”, 89 Georgetown Law Journal 2029,2034-2035 （2001）.具體到企業的商品和服務營銷實踐中，企業可以利用人們過去的行為特征信息塑造其關于未來的偏好和選擇，從而達成從預測到控制的目的，削弱個人信息主體的意志自由。

基于以上分析，個人信息財產價值從其人格屬性中抽離出來本身不成問題，只是需要在保障個人意志自由與鼓勵創造信息財產價值的數據生產者之間確定實現利益平衡的具體方式，而這是基于個人身份控制而形成的傳統公開權路徑所不能解決的。

（二）告知選擇作為個人實現其信息財產價值的方式

1. 告知選擇與公開權模式下合意的區別

現實中個人信息財產價值是以數據生產者開展的數據處理活動實現的，個人信息主體是通過網絡參與到信息流動的鏈條中。既然傳統公開權所采用的賦予控制權的方式會加劇對個人信息權益的損害，那么就應當重新理解個人在網絡空間中做出的同意在法律上的效果，避免將其直接作為授權的許可。在傳統的公開權模式下，個人主要是通過簽署許可合同的方式將其身份標識授予他人使用，在法律效果上體現為雙方當事人就財產權益的劃分達成了真正的合意（real consent）。〔80〕按照拉丁對“真正的合意”的理解，需要雙方就合同中的核心條款經過深思熟慮和反復磋商后達成深入的共識，通常需要有專業的背景知識作為支撐。See Margaret Jane Radin, Boilerplate, the Fine Print, Vanishing Rights, and the Rule of Law, Princeton University Press, 2013, p.89.而在網絡環境下的信息收集和數據生產活動中，無論個人主觀上是否積極地做出同意，在客觀上都是被動地參與，體現為告知選擇（notice and choice）。告知選擇在性質上不同于一般的合意，可從以下三個方面印證。

第一，告知選擇規則與合意規則設立的出發點有所差異。“選擇”意味著根據對方提供的內容和事項進行被動的接受或不接受，其默認的思維方式是“常人”的啟發式選擇機制。〔81〕See Margaret Jane Radin, “Taking Notice Seriously: Information Delivery and Consumer Contract Formation”, 17 Theoretical Inquiries in Law 515, 517-518 （2016）.“合意”意味著雙方通過磋商等積極的互動達成一致，其默認的思維方式是“理性人”的風險評估自負機制。選擇意味著自然人在面對個人信息處理時，除了選擇接受或不接受沒有任何其他更有意義的方式。相應地，很難說自然人在選擇接受時與個人信息處理者達成了合同法意義上的有效合意。〔82〕See Ari Ezra Waldman, “Privacy, Notice, and Design”, 21 Stanford Technology Law Review 74, 78 （2018）.

第二，選擇的對象與一般合意的對象存在差異。在個人信息處理領域，個人信息選擇接受或不接受的是個人信息處理者提供的隱私或個人信息保護政策聲明，其內容并非雙方基于平等關系經磋商達成的一對一的合同關系，而是在信息不對稱背景下由相對強勢的個人信息處理者一方提供的一對多的格式條款，相應地在合意成立與生效規則上有所差異。

第三，選擇的客體與一般合意的客體存在差異。個人信息主體選擇的客體是個人信息權益，而一般合意則包括個人經濟和生活事項中需要保護的人身和財產利益。個人基于一般的理解和預判對其個人信息權益保護所做的選擇不見得比對其身體健康與完整性利益、常規生活與經濟事項選擇更容易。

2. 告知選擇的法律效果

告知選擇具有不同于一般合意的法律效果。以美國和歐盟為例，美國法上對告知選擇的法律效果，出現了兩種不同觀點。其中一方以拉丁為代表，提出選擇并非接受合同的承諾，雙方并不存在真正的合意，此時合同沒有成立。〔83〕See Margaret Jane Radin, Boilerplate: The Fine Print, Vanishing Rights, and the Rule of Law, Princeton University Press, 2013,pp.30-33, p.177.另一方以沙哈爾為代表，提出選擇雖然不同于傳統合同法上的合意，但是在個人信息處理活動場景下，除了采用隱私保護政策聲明的格式條款來框定雙方當事人的權利義務關系以外，沒有更好選擇。因此，應當認為個人信息主體與個人信息處理者之間成立合同關系，不過是否具有法律強制履行的效果（enforceability），則端賴格式條款內容的具體規定是否有對個人信息主體權利的不當剝奪，如果存在雙方權利義務關系不對等的情況，個人信息主體可以隨時主張合同撤銷。〔84〕See Omri Ben-Shahar, “Regulation through Boilerplate: An Apologia”, 112 Michigan Law Review 883, 886 （2014）.統觀美國法上對選擇的法律效果的兩種觀點，可以明確雙方其實殊途同歸，均實現了將告知選擇規則與合同法上一般合意規則相區分的目的，只是合同成立說在雙方權利義務關系的調整與保護上借鑒了合同法的有關規則，通過合同是否在法律上有強制履行的效果，實現了對個人信息主體的權益保護。

而在歐盟法律語境下，根據GDPR立法理由書第32條的規定，沉默、預先勾選的對話框或不作為，均不構成同意。不過，該條同時指出數據主體的同意可以包括“在訪問網站時勾選對話框，選擇信息社會服務的技術設定”。〔85〕Article 32 of GDPR Recitals.這意味著GDPR將“選擇”納入個人同意的方式中，不過將預先選擇行為排除在同意范圍之外。結合GDPR規范指南中規定“只有向數據主體提供了控制權，并且在接受或拒絕所提供的條款或在不損害其利益的情況下拒絕這些條款方面提供了真正的選擇，同意才能成為適當的法律依據”。〔86〕See European Data Protection Board, Guidelines 05/2020 on consent under Regulation 2016/679, Version 1.1, adopted on 4 May 2020, p.5.根據GDPR規范指南，如果個人信息處理者獲取個人同意的過程存在瑕疵，同意會淪為無效的法律基礎，這表明GDPR其實已經將個人信息處理活動中個人被動的選擇與同意做了區分，被動的選擇并不能產生同意的法律效果，相應的個人信息處理活動具有違法性。進一步說，歐盟GDPR所要求的同意與合同法上一般的合意也有實質區別。GDPR規范指南中指出“即使個人信息的處理是以當事人的同意為基礎的，這也不會使收集個人信息的行為合法化，因為就特定的處理目的而言，收集個人信息是不必要的，從根本上講是不公平的”。〔87〕See European Data Protection Board, Guidelines 05/2020 on consent under Regulation 2016/679, Version 1.1, adopted on 4 May 2020, p.5.因此，個人信息處理活動中的同意如果無法基于雙方當事人之間的公平關系，也不應視為雙方達成有效的合意。

綜合美國與歐盟法律對個人信息處理活動中存在的“選擇”的處理方式，其體現了殊途同歸的特點。首先在價值層面上，二者都反對將“選擇”與一般的合意相混淆，認為個人基于信息不對稱而對信息處理活動做出的接受“選擇”并不是有效的合意。其次在路徑選擇上，GDPR試圖通過弱化同意的效果，即僅將其作為信息處理者個人信息處理行為的合法性基礎之一，而將基于知情的主動“選擇”也納入經改造的知情同意規則體系中。美國法上則將“告知選擇”與一般的合意相區分，直接將其擇出合同法的調整范圍。

在實踐中，告知選擇之行權模式具有顯著的優勢。首先，由于告知選擇的法律效果弱于一般合意，因此不會發生公開權模式下的權利轉讓，相應的，個人信息主體一直保有對信息流動進程中防止個人信息權益侵害的追及力，個人信息主體不需要承擔無法預知的信息處理對人格尊嚴造成的風險。其次，告知選擇并不要求個人信息主體對信息內容的絕對控制，可以與線上個人信息處理活動中的網狀型交易結構相契合，便于信息處理者隨時隨地開展信息的收集、使用和加工，而不必付出較大的交易成本來開展合同的磋商議價，有助于信息的流通和共享。特別是告知選擇可以與第三方數據信托制度相銜接。具體而言，信息處理者不是與個人信息主體直接形成合同關系，而是從個人信息主體集體授權的第三方受托人獲取許可。由此，個人不必承擔與其自身能力不匹配的磋商議價和風險評估活動，個人信息處理者也只需要向個人履行基本的告知義務，個人則通過自主選擇的方式加入或隨時退出集體數據信托計劃。數據受托人基于匯集起來的多個個人信息主體的權利，代表個人信息主體來對抗信息處理者。〔88〕關于國外數據信托模式的詳細論述，可參見翟志勇：《論數據信托：一種數據治理的新方案》，載《東方法學》2021年第4期，第70-75頁。

六、結語

個人信息來源于個人，與個人身份或行為緊密關聯，具有人格屬性。數字經濟背景下，個人信息被交易、處理的現象頻繁發生，個人信息的資源性和財產性特征被前所未有地挖掘。個人信息流通體現了個人的意志自由，也滿足了社會整體福利的要求，個人信息的人格屬性不妨礙其內含的財產價值可以與主體分離，外化為財產并可為商業利用。不過，與傳統基于控制的公開權保護模式不同，個人信息財產價值的外化路徑不再通過許可使用合同實現，而是借由告知選擇之行權方式達到弱化權利移轉效果的目的，一方面可以保護處于弱勢的個人信息主體，繼而保有防范個人信息權益侵害的防御權能；另一方面也降低了信息交易磋商的難度，促進數據流通共享，由此實現數字經濟發展帶給人們的經濟福利，繼續保護與提升人的自由與尊嚴。