網絡中立幫助行為的刑事可罰邊界

王 意

(中山大學 法學院，廣東 廣州 510275)

網絡中立幫助行為是網絡時代的一種特殊產物，其本質上仍屬于中立幫助行為，但在形態上具有獨立于網絡空間的特征。當前并未有國家在刑法層面對網絡中立幫助行為提出明確的規制條文，《刑法修正案(九)》增設了“幫助信息網絡犯罪活動罪”，從幫助信息網絡犯罪的行為構造上來看，并沒有排除網絡服務提供者對他人實施信息網絡犯罪提供中立幫助行為，因此在學術界也存在“本來還存在理論爭議的中立幫助行為，一下子提升為正犯處罰了”的說法。[1]“幫助信息網絡犯罪活動罪”在法律中表現出兩大特征：其一為功利性，為加大對網絡中立幫助行為的控制力度，我國刑事立法、司法在各個方面不斷對刑事可罰邊界范圍加以擴展；其二為評價獨立性，在司法實踐中通過獨立評價的方式對網絡中立幫助行為的刑事可罰邊界不斷加以限制，然而實際效果卻與立法目的表現出乖離。

邊界模糊的網絡中立幫助行為刑事可罰難以實現法益社會價值與社會效益間的平衡，如何界定合理的網絡中立幫助行為刑事可罰范圍，在確保法律效力的前提下，實現立法的社會維穩價值與對網絡產業經濟發展的保障價值，是當前網絡中立幫助行為刑法層面亟待解決的一大問題。筆者認為，網絡中立幫助行為在實質上同中立幫助行為一致，其僅是中立幫助行為在網絡空間中的獨特形態，因此網絡中立幫助行為在刑事可罰邊界的認定上應同中立幫助行為一致。網絡中立幫助行為的刑事可罰認定需要同時兼顧客觀上幫助行為本身的法益侵害性與網絡中立幫助行為同網絡犯罪行為之間是否具有絕對的因果關系以及主觀上網絡服務提供者是否明知其幫助行為對犯罪行為是否具有促進作用。

一、網絡中立幫助行為的刑事可罰邊界客觀認定

“情節嚴重”是網絡中立幫助行為罪名成立的客觀構成要件，可以認為是認定網絡中立幫助行為形成了法不容許風險的關鍵衡量標準。縱觀我國刑事司法解釋，均通過例示法的模式認定“情節嚴重”。因此本文也在借鑒其他學者研究的基礎上，從這一角度對“情節嚴重”加以認定，筆者認為可以從行為標準、結果標準與兜底條款三個方面分別加以討論。

第一，在行為標準方面。行為標準可以分為多次為犯罪者實施網絡犯罪行為提供網絡中立幫助行為與向實施網絡犯罪行為的多個犯罪者提供網絡中立幫助行為兩種，當滿足以上兩個情況時都可以認為在行為標準上滿足“情節嚴重”，因為均滿足了客觀社會危害性的衡量要求。筆者之所以從以上兩種情況探討主要是依據其他類似犯罪行為的司法判例針對網絡中立幫助行為的判決結果及其依據。當然，目前所規定的“多次”與“多個”同樣具備界定模糊的問題，還需要進一步作出解釋。其原因在于，網絡中立幫助行為不同于一般犯罪幫助行為，因為網絡中立幫助行為的存在空間為互聯網，互聯網相較于現實空間更占據信息傳輸的優勢，而且不受到時空限制，幫助犯提供的網絡服務更容易對“多個”犯罪者或者同一犯罪者提供犯罪幫助。因此，網絡中立幫助行為本身更易形成以上標準，若不加以限定，必然導致提供網絡中立幫助行為的幫助犯罪刑加重，不利于對幫助犯的人權保護。筆者認為，在“多次”的限定上，可以參照陳偉教授提出的“1年以內3次以上為宜”，在此基礎上，可以根據互聯網發展速度進行調整，當網絡中立幫助行為日益增加，可增加次數限定[2]。“多個”的限定則比較難，筆者建議在非“一對一”的基礎上考慮網絡中立幫助行為為幫助犯帶來的非合法性收入以及正犯犯罪行為因網絡中立幫助行為而產生的社會危害性增加程度，由此而遞進至結果標準的認定。

第二，在結果標準方面。正犯犯罪行為因網絡中立幫助行為而增加的額外數額，正犯犯罪行為實施對象因網絡中立幫助行為而形成的額外正當權利損失以及非法信息因網絡中立幫助行為的幫助作用而促進了其傳播速度與傳播廣度，均可認定為網絡中立幫助行為在結果標準上的認定。其中，正犯犯罪行為因網絡中立幫助行為而增加的額外收入可以通過直觀的數額加以確認，正犯網絡犯罪行為的實施目的大多為牟利，因此其結果數額可直觀地通過網絡犯罪行為收入加以表現，這一點在江西省吉安縣人民法院判決的“被告人劉某甲、蘇某甲詐騙一案”中已經得到體現，其認定被告人從中牟取利益共人民幣 59 000 余元屬“情節嚴重”。網絡中立幫助行為存在于網絡空間，其不受時空限制，非法收入來源具有空間廣泛性，因此網絡中立幫助行為在犯罪數額的確定上可以設置為統一的標準，而結合國內現階段人均消費水平情況以及網絡犯罪行為特征，筆者建議這一標準可以設置為10 000元以上。正犯犯罪行為實施對象因網絡中立幫助行為而形成的額外正當權利損失應不僅局限于財產損失，同一筆錢對于不同人以及不同時間的重要意義不同，因財產損失而導致的后續影響也應考慮到受害者的正當權利損失中。當然并非是依據最終導致的后續影響結果而判處相應的法律承擔后果，筆者認為可依據調查后的后續情節嚴重性設置財產損失數額的系數，以財產損失數額作為基數，以后續情節嚴重性對應的系數乘以基數作為最終的正當權利損失結果。非法信息因網絡中立幫助行為的幫助作用而促進了其傳播速度與傳播廣度的設定則是依據快播案，由快播案可知當前因為網絡具有信息快速且廣泛傳播的能力而成了非法信息的滋生地，對青少年健康乃至社會網絡文明造成了嚴重的侵害，因此必須要考慮到網絡中立幫助行為對非法行為傳播的促進作用。

第三，在兜底條款方面。立法必須要具備容錯率，兜底條款的設定可以為司法實踐提供一定的解釋空間，對于網絡中立幫助行為的“情節嚴重”情形認定也是如此。兜底條款的設定可以為司法實踐在未來面對當下不可預測的嚴重情節預留出一定的解釋空間，從而延伸了現行立法的適用性。并且，兜底條款還可以限制司法工作者在司法實踐中對自由裁量權的濫用，確保立法的效力。

二、網絡中立幫助行為的刑事可罰邊界因果關系認定

網絡中立幫助行為作為一種特殊幫助犯行為，同樣可通過對幫助犯因果關系的探究看待網絡中立幫助行為與網絡犯罪行為危害結果間的因果關系。網絡中立幫助行為同犯罪行為危害結果之間必然存在因果關系，其行為同樣應具備刑事可罰性。當網絡中立幫助行為與犯罪行為危害結果之間具備絕對的因果關系時，司法中無須探討罪名在客觀因果關系構成要件上是否成立，主要應探討當網絡中立幫助行為與犯罪行為危害結果之間的因果關系屬于未遂時是否具有刑事可罰性。筆者在此的觀點是幫助未遂情況下同樣滿足網絡中立幫助行為與犯罪行為危害結果間具備因果關系，只是幫助的程度不同，所決定的不應是網絡中立幫助行為的罪名是否成立，而應是網絡中立幫助行為的刑罰后果。因此，網絡中立幫助行為與犯罪行為危害結果之間具備因果關系時，便可認定罪名成立。網絡中立幫助行為其實滿足幫助犯很多客觀構成要件的，犯罪行為也因為網絡中立行為的幫助而更容易形成危害結果或者導致結果危害性加重。網絡中立行為幫助犯因果關系的認定具有雙重特征，一是幫助犯提供的網絡中立幫助行為對網絡正犯行為間有促進作用，二是網絡正犯行為直接導致危害結果的出現。網絡中立幫助行為在網絡正犯行為與危害結果間處于“間接”連接點的位置，也可以理解為網絡中立行為幫助正犯行為必然產生或放大了正犯行為對應的危害結果。因此，探討網絡中立幫助行為與犯罪行為危害結果間是否存在因果關系也僅需要從兩方面考慮：其一，網絡中立幫助行為與正犯犯罪行為之間是否存在因果關系；其二，網絡中立幫助行為與犯罪行為危害結果之間是否存在因果關系。

筆者認為在判斷網絡中立幫助行為與犯罪行為危害結果間是否具備因果關系可以依據實行行為促進說為主、正犯結果引起說為輔的標準體系。網絡中立幫助行為與危害結果間的因果關系并非僅存在單一關系，而是同時存在對網絡犯罪行為的“行為促進”關系以及對網絡犯罪危害結果的“結果引起”關系。而兩種關系中，“行為促進”關系的形成是“結果引起”關系成立的必然條件，因此在其中占據主要地位。因此，網絡中立幫助行為與犯罪行為危害結果間的因果關系應主要依據實行行為促進說加以判斷，而針對“結果引起”的正犯結果引起說應對其加以補充或解釋。網絡中立幫助行為與網絡犯罪行為間的因果關系應定義于網絡中立幫助行為對網絡犯罪行為的促進作用，即網絡中立幫助行為的存在對網絡犯罪行為危害結果的幫助程度。當網絡中立幫助行為本身便不存在對網絡犯罪行為的促進作用，則網絡中立幫助行為本身便不具備刑事可罰性。

三、網絡中立幫助行為的刑事可罰邊界主觀認定

網絡中立幫助行為同一般網絡業務的表現形態幾乎沒有差別，主觀明知是認定網絡中立幫助行為為網絡幫助犯的構成要件，因此主觀認定上的探討同樣是網絡中立幫助行為罪名認定的重要研究內容。本文將從三方面開展探討。

第一，在主觀目的合法性方面。網絡幫助行為與網絡中立幫助行為存在本質性的區別，然而依據“幫助信息網絡犯罪活動罪”的規定，在幫助信息網絡犯罪活動罪的定罪中并沒有對二者加以區分，然而從主觀角度而言，網絡幫助行為是否中立決定了幫助犯對網絡犯罪行為的幫助作用的明知。對待網絡中立幫助行為而言，必須要明確其行為本質必須要表現出“中立性”。其一，網絡中立幫助行為應具備網絡中立性特征，中立的網絡是指網絡服務供應商在提供網絡服務時應保持對網絡服務幫助下網絡犯罪行為危害結果的不明知，即網絡犯罪行為危害結果在未發生以前，網絡服務供應商應對網絡犯罪行為及其相關結果處于完全不明知狀態。其二，網絡中立幫助行為應具備行為中立性特征，網絡服務供應商在面向使用者提供網絡服務時，應面向所有使用者提供無差別服務，即網絡服務供應商提供的網絡服務并非為網絡犯罪行為開設了區別于一般網絡服務的綠色通道，在行為上對網絡犯罪行為不具備主動支持。在明確上述網絡中立幫助行為的兩大“中立性”特征基礎上，可得出網絡服務供應商提供的網絡服務需滿足合法性的前提下并不以追求網絡犯罪行為或幫助網絡服務犯罪行為作為主觀目的。網絡服務供應商在創辦網絡服務與日常運營時必須要始終堅持合法正規經營，在創辦網絡服務之日開始，直到停止供應網絡服務之際，期間絕不可以出現超越合法正規經營行為范圍之外的行為。若網絡服務供應商供應的網絡服務已經以追求非法牟利為目的，其本身便不再具有中立性，如涉及、提供垃圾軟件與病毒軟件，制作、維護僵尸、釣魚網站等[3]。此時也不需要探討網絡中立幫助行為是否具有刑事可罰性。雖然美國曾有判例針對此類案件以幫助犯判定，但筆者仍認為此類案件因為幫助犯本身并非以合法經營為目的，便也失去了對其中立性的探討，不應屬于對網絡中立幫助行為是否滿足幫助犯的探討范圍。因此，確定具備“中立性”特征的網絡中立幫助行為是探討該罪名成立的前提。但是，網絡中立幫助行為具備中立性并不意味著網絡服務供應商在其經營過程中始終并未出現非法牟利意圖。網絡服務供應商在提供網絡服務之初是以合法正規經營為目的，然而在提供網絡服務過程中，明知犯罪者通過網絡服務實施網絡犯罪行為，但自身可以從中謀取到更高的利潤或者本身為了維持現有利潤而采取不作為，即使此時仍然具有中立性特征，但同樣滿足幫助犯構成的主觀要件與客觀要件，也可認為此時方可探討網絡中立幫助行為是否具有刑法可罰性。

第二，在主觀認識的“明知”認定方面。“在犯罪故意的心理事實中,認識因素的作用是十分重要的,犯罪人的決意就是建立在對客觀事實的認識判斷的基礎之上，通過認識犯罪人產生犯罪意志并外化為行為。”[4]而明知便是認知因素的重要構成因素。從“幫助信息網絡犯罪活動罪”的規定中便可看出，僅有正犯行為滿足網絡犯罪構成要件才可以認定為犯罪。“只有當幫助行為對犯罪結果的產生事實上起到了作用，始可認為成立幫助犯。”[5]共犯從屬性說認為幫助犯的幫助行為必須要在客觀事實上對正犯犯罪行為及其危害結果提供了幫助作用才可被認定為罪名成立，即正犯犯罪行為應在客觀上形成了法益侵害事實。網絡中立幫助行為從其特征上應加以嚴格規制，原因在于網絡中立幫助行為應具備刑事可罰性的前提條件是網絡中立幫助行為的存在在客觀上為正犯犯罪行為的產生或者加大起到了促進作用，而且因為網絡空間而導致這種幫助行為往往相較于一般幫助行為更易促進正犯犯罪行為的產生或放大，而且網絡中立幫助行為與網絡犯罪行為間存在更為強烈的從屬性。此外，筆者認為此處的“明知”應僅局限于“知道”，而并非是“知道或者應當知道”。在前文中已經論述過，網絡服務供應商本身的專業水平更多地在于網絡服務供應，而并非是對犯罪行為的犯罪構成要件進行識別，這一點已經明確了網絡服務供應商對網絡犯罪行為不應具備“應當知道”義務，也就解釋了在“發現”的時間節點上應定義為事后義務，網絡服務供應商在已知網絡犯罪行為形成危害結果事實的基礎上仍然無作為，可認為網絡服務供應商存在主觀“明知”，此時其所實施的網絡中立幫助行為應具有刑事可罰性。但同樣可依據“紅旗標準”規則對網絡服務供應商的“明知”加以確認，即“如果有關他人實施侵權行為的事實和情況已經像一面鮮亮的紅旗在網絡服務商面前公然飄搖，以至于網絡服務商不可能不發現他人侵權行為的存在，則可以認定網絡服務商存在‘明知’。”[6]具體可以分為三種情形：其一，經權利人告知或公眾媒體報道；其二，經網絡用戶舉報；其三，經司法機關或其他行政機關懲處[7]。

第三，在主觀狀態的故意認定方面，羅克辛認為主觀故意可以分為確切故意與未必故意兩種，確切故意是指主觀上明知犯罪行為的實施必然，未必故意是指主觀上犯罪行為的實施可能[8]。筆者認為可參考羅克辛的觀點從主觀狀態故意認定方面探究網絡中立幫助行為是否具有刑事可罰性[9]。首先，在探討主觀故意之前，應排除網絡服務供應商與犯罪行為主體間存在事先通謀情形，網絡中立幫助行為不屬于共犯范圍內，而事先通謀情形為前提可直接認定為共犯，且此時網絡中立幫助行為不具備中立性，因此應排除此類情形的探討。在此基礎上，分別就確切故意與未必故意進行探討。前文已經明確具有“中立性”的網絡中立幫助行為才可探討其是否在幫助犯罪名認定上具有刑事可罰性。依據中立幫助理論，網絡服務供應商在明知他人利用網絡服務實施犯罪行為且不作為的情形下屬于確切故意，此時網絡中立幫助行為具有刑事可罰性。此情形下網絡服務供應商的網絡中立幫助行為應屬于片面幫助行為。我國學術界普遍認為片面幫助犯具有可罰性，且司法解釋中同樣存在從片面幫助犯具有可罰性的條文。因此，可進一步確定確切故意下的網絡中立幫助行為具有刑事可罰性。但是，在司法實踐中必須要考慮到網絡服務供應商不具備審查義務，即可考慮從“紅旗標準”規則角度考慮是否具備刑事可罰性。而在未必故意情形下，可依據使用信賴原則加以認定，即網絡服務供應商在已經明顯“知道”犯罪行為人利用其提供的網絡服務進行網絡犯罪的情形下仍然無作為，此時網絡服務供應商的網絡中立幫助行為應具有刑事可罰性。而當犯罪行為人的網絡犯罪意圖無法被網絡服務供應商明顯“知道”時應加以區分。具有“中立性”的網絡中立幫助行為在服務供應之初不以非法牟利為目的，網絡服務供應商在此前提下更愿意遵守相關法律法規以保證自身的長久經營，即網絡服務供應商對網絡犯罪行為不存在“希望”態度。但是，因為網絡服務供應商不具備對網絡犯罪行為的主動排查與識別義務，在未必故意情形下的網絡中立幫助行為僅能夠通過事后義務加以認定，即仍需要轉化到確切故意情形下。當網絡服務供應商已“明知”網絡犯罪行為后的作為情況，可通過電子數據記錄的前后對比情況加以判斷，當網絡犯罪行為電子數據在網絡服務供應商已“明知”網絡犯罪行為后仍達到“明知”以前的半數以上便可認為網絡服務供應商對網絡犯罪行為不作為，即滿足主觀狀態的故意標準，同樣應認為網絡中立幫助行為具有刑事可罰性。

四、不同類型網絡中立幫助行為的具體分析

網絡中立幫助行為可依據對正犯行為的幫助頻率判斷網絡服務的違法幫助風險，由上述確定的網絡服務供應者在提供網絡服務之初不以非法牟利為目的作為討論前提，即排除了網絡中立幫助行為本身不具備中立性而專門用于幫助正犯網絡犯罪行為，由此可探討網絡中立幫助行為存在被網絡犯偶然使用以及自身存在漏洞而被非法濫用兩種情形。

第一，網絡中立幫助行為處于被網絡犯罪偶然使用狀態下的罪名認定。大多網絡服務供應者在提供網絡服務之初以合法經營謀求自身利益為目的，甚至存在造福社會的精神。例如，洋蔥路由技術是希望利用全球計算機網絡實現全球互聯，并通過中繼點實現網絡匿名保護。從該項技術本身提供目的與使用途徑來看，均具備合法性，然而同樣存在非法使用者通過洋蔥路由技術實施犯罪行為，如“絲綢之路”市場便是通過洋蔥路由技術進行毒品等非法產品的匿名買賣。美國電子前沿基金會認為，通常而言，路由器運營商沒有義務確保中間繼電器的通過流量具有合法性，然而并不意味著路由器運營商始終對此不承擔任何法律責任[10]。若運營商監控、記錄或披露用戶通信，則需要承擔相應的法律責任。運營商若是通過提供的網絡服務直接介入到用戶的信息傳遞之中，此時便應該對用戶網絡服務使用行為合法性具有審查義務，此時若運營商對正犯網絡犯罪行為無任何作為，此時便應被認定為幫助犯。美國法院在司法實踐中同樣遵從這一點，運營商網絡中立幫助行為具有刑事可罰性的前提建立在運營商需要對用戶通信內容進行監控，否則可免除責任[11]。因此，美國司法實踐中多以違反特定義務作為判定刑事成立的必要前提。針對此類情形，在客觀認定上，偶被使用的網絡中立幫助行為可認為在行為標準上不滿足網絡幫助犯認定標準。而且網絡中立幫助行為因果關系的滿足上，雖然正犯網絡犯罪行為因網絡中立幫助行為而得到實施，然而并非因網絡中立幫助行為而得到了“構成要件結果的重大變更”，即二者間并非存在絕對的因果關系。故此，從這一角度應認定偶被使用的網絡中立幫助行為不具備刑事可罰性。在主觀認定上，則應判斷“明知”情況，此類情形大多為事后義務的作為判定，而因其本身成立目的的合法性驅使此類情形下的網絡服務供應商更傾向于對“明知”的網絡犯罪行為采取作為，更可進一步認定偶被使用的網絡中立幫助行為不具備刑事可罰性。

第二，網絡中立幫助行為處于被網絡犯罪非法濫用狀態下的罪名認定。非法濫用的網絡中立幫助行為是非常典型的網絡中立幫助行為，如何對此類網絡中立幫助行為進行罪名認定是各國司法實踐中存在普遍爭議的一大難題。國際上比較具有代表性的判例便是Napster 公司的P2P文件判決案，美國高等法院認為有證據表明Napster 公司對用戶具有誘導侵權的意圖而應承擔法律責任。美國法院在該案件判決中以侵權故意標準為罪名認定的關鍵成立理由，然而從法律意義角度同教唆犯存在雷同，這一點波斯納法官表示認同，并提出了幫助與教唆均為共同侵權的刑事對應物，聯邦檢察官也以波斯納法官提出的理論進行司法判例[12]。上述美國司法經驗可以看出，美國司法實踐中對非法濫用的網絡中立幫助行為更多從主觀上要求狀態故意認定方可認為成立幫助犯。我國司法實踐中經常出現“明知”與主觀故意的認定混亂，并經常出現未對主觀故意進行論證的司法問題，這一點是我國面對網絡中立幫助行為罪名認定時必須要考慮的一大問題。而具體到此類情形，從客觀上可認定滿足“情節嚴重”與因果關系，因此基本在客觀構成要件上不具備司法爭議。而從主觀構成要件上，“明知”認定與主觀狀態的故意認定則較為具備司法爭議，從“明知”角度可主要探討網絡服務供應商的事后義務，在“發現”時間節點后，網絡犯罪行為因網絡服務供應商的作為行為而降低至半數以下，可認為網絡服務供應商履行了事后義務，即不滿足“明知”認定標準與主觀狀態故意認定標準，此時應認為網絡中立幫助行為不具備刑事可罰性，而網絡犯罪行為在網絡服務供應商“發現”以后仍維持在半數以上，則可認定為具備刑事可罰性。