反壟斷法與平臺壟斷（下）

摘要：與人們的普遍觀念相反，和消費者直接交易的大型數字平臺，如亞馬遜、蘋果、臉書和谷歌并不是“贏者通吃”的企業。它們必須依靠效能競爭或者排斥競爭行為才能獲取或維持主導地位，這為反壟斷政策提供了用武之地。盡管管制適合于某些方面，如消費者隱私保護，反壟斷法則因采用針對具體企業的考察方式而更適于處理平臺競爭遭受的大多數威脅。若平臺針對其他企業行使市場勢力，應當對其課以責任，但救濟問題帶來了新的麻煩。例如，在針對谷歌和臉書的幾起待決反壟斷訴訟中，如果認定存在違法行為，應當采取何種救濟方式呢？在許多情形下，如對具有廣泛規模經濟和范圍經濟效應的大企業實施分拆，將損害消費者和大多數投入品供應商，包括為其提供勞動力的雇員。一種更為可取的方法是重組管理結構而非重組資產結構，如此不但能確保平臺本身作為生產實體完好無損，而且提升決策的競爭程度。優于分拆公司的第二個選擇是要求實現互操作性——在信息場景中，即責令共享有價值的信息。這些措施有助于促進競爭，同時提升正網絡效應的價值。本文最后考察了平臺相關的另一個問題，即其實施的收購行為。在最受關注的一類平臺收購初創企業的交易中，競爭受到的最大威脅源于平臺收購互補品或者差異化技術。然而，現行并購執法工具主要是針對橫向并購發展起來的，不適于分析這種新型競爭損害。這要求采用一些新方式。

關鍵詞：反壟斷法；壟斷；平臺；雙邊市場；亞馬遜；臉書；谷歌；競爭；自然壟斷

三、針對主導平臺的反壟斷救濟措施

（一）反對平臺例外主義

在美國運通案中，美國聯邦最高法院無視界定相關市場的一項基本原則，即相關市場由緊密替代品組成。相反，該院把生產型互補品界定為同一個市場，導致完全無法對此問題作融貫的經濟分析。誠然，對于雙邊市場而言，根本不可能脫離行為對一邊的可能影響，而孤立地考察它在另一邊的市場勢力。但我們并不需要因此就將這兩個邊放在一起，從而把它們界定成一個“市場”。我們應該以擔心會發生反競爭效果的那個邊來界定相關市場。然后，在接下來評估市場勢力時，要求事實認定者考慮可能發生的抵消性效果，其中一些抵消性效果可能發生于另一個邊。

第二，該院無視事實與法律之間的重要區分。關于市場邊界的爭議屬于事實問題。然而，多數意見作為法律問題寫道，雙邊平臺只可能與其他雙邊平臺競爭。這一附帶意見已經在下級法院的判決中導致了混亂。例如，它導致一個法院認定，一個雙邊在線航班預定系統與一個傳統系統之間的并購不可能構成競爭者之間的并購。

第三，在未經任何辯論和無任何證據的情況下，該院要求縱向限制案件中的訴訟當事人必須采用參照相關市場的方式間接證明市場勢力，即便存在測度市場勢力的更優方法。直接測度法在電子市場上尤其有用，因為很容易獲得必要的數據，并且產品差異化導致傳統市場界定方法不可靠。這一裁決同樣違反了事實問題與法律問題之間的邊界。

第四，該院忽視如下事實，從而誤解了搭便車經濟學，即如果一個企業能夠通過自己參與其間的交易收回其投資具有的價值，則不會遭遇搭便車問題。

第五，該院未作針對具體交易的事實分析，此種分析現已成為經濟負責的反壟斷法必須具備的一個至關重要的特征。相反，它不經考察涉案實際交易，徑直假設雙邊市場上一邊發生的損失必然被另一邊取得的收益所抵消。美國運通公司的反引導規則導致受影響的持卡人和受影響的商戶均直接遭受損失。該規則的唯一受益人是美國運通公司——它運營著一個有能力避免競爭的平臺，而持卡人和商戶原本均能夠從此等競爭中受益。

市場互不相同。正因如此，我們對某些市場主要適用反壟斷法，對其他市場主要適用管制，而對另外一些市場適用二者的某種組合。也正因如此，反壟斷才如此高度依賴個案事實，尤其是關涉市場勢力或競爭效果的事項。事實上，反壟斷相對立法管制的最大優勢，便是它采用事實導向的分析方法。反壟斷法庭向來并且應當避免就并非本案直接涉及的市場狀況發表概括性言論，并避免基于不充分的事實得出草率結論。在反壟斷法的框架下，沒有任何理由認為數字平臺是獨角獸，因而對它們適用不同于其他企業的、自成一類的規則。任何市場都有自己的某些獨特特征，但反壟斷分析的普通規則足以考慮這些特殊性。美國運通案判決向我們警示，如果法院過度沉溺于市場的特質并據此做出宏大的表述，反而放棄確立良久的市場分析規則，將造成極其惡劣的后果。

大多數數字平臺都不是身處贏者通吃型的市場。大多數主導平臺都做不到僅通過把價格恰恰設定于或者稍高于競爭水平就能維持其地位。正如其他行業的主導企業一樣，如果希望維持自己的市場勢力，主導平臺必須采取策略性的措施。另外，至少在以下述目標作為管制所追求的目的時，對主導平臺實施管制的理由并不充分，即近似實現競爭性產出率這一普通新古典主義目的。當然，就實際情況而言，管制追求的目的可能遠比反壟斷法追求的目的更加廣泛和多元。例如，管制目標可能取決于電信政策、國家安全、隱私、正派、政治均衡、平等、保護特定利益集團或其他價值。如果管制的目的并非維持競爭性產出水平，必應通過反壟斷法以外的手段加以落實。

數字平臺既非獨角獸，也非獨石柱：平臺相互間存在巨大差異。其中一項重要差異是所售產品的性質。某些平臺的投入品和產出品幾乎都是知識產權或者其他具有非競斥性和非可用盡性的數字內容。另一些平臺經營的則是更具可觸知性的產品和服務，它們的排他能力互不相同。對于一些技術而言，產品差異化導致自然壟斷高度不可能。某些平臺與傳統市場之間存在高度競爭，另一些平臺則并非如此。

因此，起訴平臺的反壟斷訴訟必須進行個性化的事實認定、個案評估競爭損害并針對具體情況量身定制救濟措施。

（二）平臺場景中可能發生的反競爭行為

本部分的簡要討論并非旨在論證應當針對任何特定平臺進行反壟斷執法。除了并購以外，2020年底政府部門針對臉書和谷歌提交的各種起訴狀中指控的壟斷行為，主要是平臺與各種供應商或其他商業伙伴訂立合同的行為。其中包括獨家交易或準獨家交易、最惠國條款、各種忠誠行為，以及搭售和各種默認規則。這些起訴狀還指控臉書禁止應用程序開發者開發與臉書競爭的服務，或者與臉書的競爭對手合作。根據既定的反壟斷法則，這些安排均受《謝爾曼法》調整。其中絕大多數屬于縱向協議，適用合理原則分析。遺憾的是，美國聯邦法院系統已導致合理原則對原告過于嚴厲，遺憾的是，美國聯邦系統的判決實踐導致了合理原則對原告過于嚴厲，他們必須克服極高的訴訟障礙，才有可能提出一個有表面證據的案情（prima facie case）。這種局面主要根源于司法系統長期抱持的反執法偏見，盡管這種規范基準已經不能反映經濟共識。

平臺領域也可能發生反競爭的橫向協議。一位州檢察總長針對谷歌提起的反壟斷起訴狀，指控谷歌與臉書之間存在一項限制“頭部競價”（header bidding）市場的非法協議。另外，谷歌向蘋果公司付費，以換取后者將谷歌搜索作為蘋果iPhone手機的默認搜索引擎，其中還可能包含蘋果公司承諾不自行開發搜索引擎與谷歌競爭。若證明存在該等承諾，它可構成本身違法的市場分割協議。在一個關聯領域，優步正在抗擊來自各方的如下指控，即它從事司機固定價格行為。所有這些企業還可能以反競爭方式約定不雇傭彼此的雇員。

雖然谷歌和臉書都是網絡市場上的大型企業，但這些起訴狀并沒有攻擊網絡本身。網絡化（networking）毫無疑問有助于提升價值，但它同樣放大了發生反競爭行為的機會及其社會成本。例如，相較于孤立市場（standalone markets），網絡產業中發生的拒絕交易行為天然具有更大的危害性；在孤立市場上，每個企業通常都自行提供所需的投入品并自行尋找銷售渠道，彼此并無依賴。拋開一個市場內置的規則和規章系統，我們便無法考察其中的競爭問題。在聯邦最高法院處理的合理原則案件中，向來都是如此。例如，在芝加哥交易局案中，布蘭代斯大法官解釋了，一個表面上構成固定價格的規如何在事實上提升了該市場的競爭運行狀況。在NCAA案中，該院譴責了對電視轉播比賽數量設置的橫向限制，但譴責的前提是它已經認定該限制并非為了促進如下類型的競爭所必需，即組織校際足球聯賽所需的那種競爭。但是第九巡回區上訴法院在高通案判決中忽視了這一點：它無視FRAND專利交叉許可系統的存在，將每個企業都視為一個孤立競爭者。因此，其判決可能會削弱一個曾在競爭性網絡環境中帶來顯著創新和研發的機制。

（三）協調反壟斷救濟措施與反壟斷法的立法目的

反壟斷法對公共執法程序中可請求的衡平救濟作了規定，其措辭極其寬泛，未對救濟措施的性質作任何明文限制。授權聯邦政府尋求反壟斷衡平救濟措施的制定法，甚至未像其他聯邦制定法通常所做的那樣，就衡平救濟設置如下限制，即該等救濟必須“符合衡平法的原則”。無論是簡單的禁令、把一個大企業分拆成無數小企業的激進措施，還是許多其他衡平救濟措施，只要能夠合理落入政府“阻止和限制”壟斷違法行為的權力范圍，似乎都是可采用的符合法律的措施。不過，法院對反壟斷禁令救濟的范圍和性質，主動設置了一些限制。例如，聯邦最高法院常判決，反壟斷法上的衡平救濟措施旨在“恢復競爭狀況”。然而，恰當的救濟措施可能“約束（被告）行使其原本享有的自由”。

根據消費者福利原則，反壟斷法旨在促進與可持續競爭相容的、盡可能大的市場產出規模。救濟措施的設計應當促進該目的。確定救濟措施時，需要考量的一個重要因素是壟斷的持續時間及其導致的損害。另一個考量因素是救濟措施本身帶來的成本和收益。

壟斷狀態持續越久，它對社會造成的成本越大。僅僅持續一年的單一企業壟斷通常極可能無需結構性救濟，因為反壟斷執法的成本高昂且運行效率不高。因此，以反壟斷法挑戰企業的主導地位時，通常需要分析市場進入壁壘，即考察涉案壟斷地位是否可能被新的市場進入所消除，以及（如果有此可能）這一過程需要多長時間。

設計良好的分拆有助于提升競爭水平。設計糟糕的分拆則會導致企業喪失規模經濟效應或者正網絡效應，消費者因此遭受的損害超過其獲益。分拆甚至可能毀掉一個企業。如果原告請求分拆，法院應該在救濟階段堅持要求額外證明救濟措施的必要性、有效性和成本。因而，在微軟案中，哥倫比亞特區巡回區上訴法院撤銷地區法院作出的救濟措施判決時，撤銷理由正是地區法院沒有針對分拆問題舉行庭審。

評估反壟斷救濟措施的標準應當是，它是否能夠成功增加產出、降低價格、改進產品質量或者促進創新——易言之，這一標準與通常被用作反壟斷法制度目的的標準相同。削減企業規?；蛘呓档推髽I利潤或效率都不是反壟斷法追求的目的，通過導致價格上漲或者產出或質量下降來損害消費者，也不是反壟斷追求的目的。有關隱私、政治權力或者社會和經濟平等的關切，當然與總體法律政策相關，但是，除非它們同時威脅導致減少產出、提高價格或限制創新，否則這些關切并不屬于反壟斷法問題。

與此同時，反壟斷法并非只是換了個幌子的管制。與“命令+控制型”的管制不同，反壟斷法通常以市場應當自行運作為前提預設。只有當競爭受到威脅時，反壟斷法才進行干預，而且“恢復競爭”就是名副其實地指恢復市場競爭。

下文將考察反壟斷法庭如何能夠促進數字平臺競爭，同時又不至于造成消費者損害，或者過度深陷于持續監督商業行為的泥潭。

1.結構性救濟、限制默認設置以及其他禁令措施

（1）救濟措施與法條選擇

《謝爾曼法》第2條同時調整單方的壟斷行為和試圖壟斷行為。該法第1條調整限制貿易的各類協議，經常在沒有任何單個企業擁有主導性市場地位的場景下譴責多方行為?？傮w而言，第1條項下的法律標準比第2條制裁力度更大，但適用第1條須滿足如下前提，即必須存在符合要求的涉及至少兩個主體的“協議”。

2020年底針對谷歌和臉書提交的各種反壟斷起訴狀具有一個顯著的特征：基本都是以《謝爾曼法》第2條為法律依據。聯邦司法部反壟斷局起訴谷歌的起訴狀完全依據第2條，克羅拉多州檢察總長的起訴狀同樣如此。德克薩斯州的起訴狀確實包含一項依據《謝爾曼法》第1條的訴訟請求，但該起訴狀還指控臉書和谷歌之間存在一項非法的橫向協議。FTC起訴臉書的起訴狀完全根據第2條。各州檢察總長起訴臉書的起訴狀包含一項根據《克萊頓法》第7條和《謝爾曼法》第2條挑戰臉書并購的請求，但并沒有根據《謝爾曼法》第1條提起任何訴訟請求。

這些起訴狀幾乎都沒有提起《謝爾曼法》第1條項下的訴訟請求，這一點確實令人詫異，因為經過粗略估算，這些起訴狀中描述的至少3/4的行為都涉及某種協議。通常，證明第1條項下的違法行為要遠比證明第2條項下的違法行為更容易。話雖如此，當被告擁有壟斷性市場地位時，實踐中存在選擇適用《謝爾曼法》第2條的趨勢，因為該條對行為要件的要求相對寬松。但這也只能解釋同時根據兩個條款起訴的現象，并不能為完全放棄依據第1條的現象提供顯而易見的理由。另一種可能是，起訴狀的撰寫者認為引入第1條項下的問題會降低獲取結構性救濟的可能性。同樣，這并不能解釋為何要完全排除第1條項下的請求。

除了《克萊頓法》第7條項下的并購執法，大多數反壟斷救濟措施都是非結構性救濟。例如，合理原則案件中常用的救濟措施是針對受訴行為發布禁令，盡管更普遍的違法行為或者更復雜的市場結構可能要求資產剝離。如果原告請求法院頒布禁令，應當考察的問題是，涉案限制是否降低了受影響交易的產出以及是否提高了受影響交易的價格，而非它是否提高了被告的總體價格。然而，在美國運通案中，聯邦最高法院和下級法院都假設，要譴責被告設置的反引導規則（它禁止商戶引導客戶使用成本更低的信用卡），就必須首先證明該限制導致了總體價格上漲。事實上，在受此反引導規則影響的每一筆交易中，不但受影響消費者支付的價格有所提高，而且受影響商戶的利潤也有所減少。

對于并購場景之外的大多數反壟斷法問題，結構性分拆并不是有價值的救濟方式。在美國的反壟斷化案件中，去集中化措施的實施歷史并沒有帶來什么值得炫耀的成績。要求一體化企業剝離特定的工廠或產品，將導致這些工廠或產品對消費者具有的吸引力下降，但并不一定有助于消解任何特定產品或服務領域的市場勢力。

通過并購取得的實體和資產則呈現出不同的問題。在有些情形中，被收購的資產最終被徹底整合進收購方，因而剝離這些資產的問題與剝離內部開發的資產并沒有實質性區別。在另一些情形中，整合程度較低，或者收購的業務線尚清晰可見，因此撤銷并購相對更可行。例如，FTC在起訴臉書的反壟斷起訴狀中要求法院責令臉書剝離照片墻和瓦茨普，它們是臉書分別于2012年和2014年收購的企業。照片墻和瓦茨普在被收購以后都繼續作為獨立平臺運營，擁有各自獨立的會員。盡管它們與臉書的整合度相當顯著，但某些該等整合遲至2020年才發生。一些論者認為即便該等整合也主要是為了增加反壟斷分拆的難度而采取的策略。安卓帶來更具挑戰性的困難。2005年被谷歌收購時，安卓尚是一個微不足道的深陷財務困境的公司，主要業務是為數碼相機和移動手機制作軟件。安卓發展成一個成熟的智能手機操作系統，主要發生于本次收購以后。

成功分拆單一企業的一個實例是1982年針對ATamp;T公司實施的反壟斷同意令。ATamp;T網絡當時被推定為一個自然壟斷，但隨著技術變化促進無線通信的增長，它喪失了這個地位。本次分拆原封保留了在位本地交換運營商在本地服務方面的壟斷地位，因為該等服務仍然依賴運營商與每個客戶之間的有線連接。然而，長途服務和設備生產業務被分拆出來交由競爭調節。對于考慮對壟斷地位采取結構性救濟的任何人而言，ATamp;T分拆令都提供了重要的啟示：找出可確保競爭運作良好的那些市場和資產，針對它們設計相應的救濟措施。

若在數字平臺領域實施結構性分拆，會帶來更突出的問題。第一，分拆可能導致直接網絡效應和間接網絡效應的范圍雙雙縮小，導致網絡的價值下降。第二，除外部購置的資產以外，平臺通常高度一體化。誠然，一個多單元的企業（例如Alphabet）也許可以按照公司業務線分拆成多個部分——例如一個公司運營安卓操作系統；另一個運營各種應用服務，如Gmail和谷歌搜索；其他部門分別運營YouTube、谷歌Nest智能家居以及Waymo自動駕駛技術。

但是，拆分原本不相競爭的業務單元并不必然提升競爭水平。如果一個生產商制造全世界80%的吐司爐和全世界75%的攪拌機，強制剝離其中一個只會導致如下結局：一家企業制造全世界80%的吐司爐，另一家企業制造全世界75%的攪拌機。由于兩個部門一開始就不是競爭對手，拆分之舉完全無助于提升競爭水平。

要提升競爭水平，我們需要闖入每一種產品的生產。我們可能需要強制剝離該企業一半的吐司爐業務及其一半的攪拌機業務，將它們剝離給其他企業。然而，這可能是一件更加難以完成的工作。原公司的整合程度越高，難度就越大。例如，如果該企業在一座具有整合生產線的工廠生產吐司爐，在另一座工廠生產攪拌機，剝離措施要實際提升競爭水平，相當可能需要解散或重組這些工廠本身。

拆分任何具有顯著規模經濟效應的平臺，都可能造成巨大的社會成本。它將導致各個組成部分在拆分后效率全都下降，并導致消費者損害。例如，亞馬遜大約擁有電子書市場67%的份額。我們也許能夠剝離亞馬遜的電子書業務，將其交給另一家企業經營。在未剝離的狀態下，用戶可以在亞馬遜平臺檢索某一本書，并選擇網站提供的多種格式，如精裝版、簡裝版、Kindle版（電子書）或者音頻版。強制剝離Kindle之后，想要購買電子書版本的客戶必須前往其他公司的網站。電子書由眾多轉售商銷售，包括許多出版商自己。該等剝離措施的最主要影響將是，讀者選擇圖書格式時更不方便。這很難說構成消費者福利的改進，對改善電子書行業的競爭水平也無助益。

在具有顯著規模經濟效益或網絡外部性的情形中，更有望成功的救濟方式是強制實現互操作以及信息共享（information pooling）。這些救濟措施能夠催生出更均等的競爭性企業，同時又不削弱規模經濟效益，事實上還能增加正網絡外部效應的范圍。另外，這些方案明顯屬于《謝爾曼法》允許頒布的常規救濟方式之列。

（2）限制反競爭的默認設置

對某些平臺而言，一種有望成功的非結構性救濟方式是取消默認設置。所謂默認設置（default）是指推定使用但用戶可加以變更的產品選項。正如聯邦司法部2020年起訴谷歌的反壟斷起訴狀解釋的那樣，在美國銷售的iPhone和安卓手機都以谷歌搜索作為默認搜索引擎。用戶可輕易且免費轉向多種替代選擇。然而，默認設置存在的問題之一是，選擇的決策人通常并非受到損害的人。例如，單個用戶若接受某特定默認搜索引擎，對其本身產生的影響很小，但所有這些個體決定的總體影響可能是代價高昂的競爭對手遭受排斥。

另外，默認設置的效果不盡相同。政府起訴谷歌的反壟斷起訴狀主張，移動設備上的默認設置“粘性尤其高”。電腦領域則有所不同。便攜式電腦和桌面電腦使用的Windows10操作系統均以微軟Edge作為默認瀏覽器，并以必應作為默認搜索引擎。然而，有關使用情況的數據表明，數量龐大的Windows10用戶均放棄使用默認搜索引擎必應而改用谷歌搜索。

在處理默認設置的問題上，美國反壟斷法非常保守。另外，判斷違法性的標準取決于該行為是單方行為還是合同行為。如果一個制造商對自己的產品設置純單方的默認選項，要挑戰此行為，就需要根據關于單方交易義務的法律標準克服極高的證明負擔。然而，大多數默認設置都是協議的結果，例如一個企業向另一個企業付費以換取后者將其設定為默認選項，或者一個企業對外許可其軟件時設置某個默認條件。

評估默認設置時可參照的最為接近的反壟斷制度是調整搭售安排的法律。歷史上，反搭售法被解釋為必須證明存在設置絕對條件的行為。如果賣方只是將兩個產品聯合提供，而沒有實際強迫買方同時購買二者，則不構成搭售。聯邦最高法院在描述搭售時使用“強迫”或者“強制”這樣的字眼。法律上可能具有意義的一個因素——盡管它通常不具有經濟重要性——是默認設置機制通常不允許用戶刪除默認選項的代碼，而是僅允許添加其他選項。例如，普通用戶并不能從Windows10操作系統刪除必應，盡管它可以輕易將其設置為隱藏狀態并指定另一款搜索引擎作為默認選項。

在判斷默認設置的合法性時，反壟斷制定法的規定是有助益的。《克萊頓法》第3條似乎根本不能調整默認設置。它要求如下“條件、協議或諒解”，即買方“不使用或不經營[賣方]競爭對手……的產品”。允許用戶轉向競爭對手產品的簡單默認設置并不符合這一規定。《謝爾曼法》的法定用語則沒有如此局限。該法第1條調整“限制……貿易”的行為，這一術語是指產出下降和價格上升。該法第2條禁止經營者實施“壟斷化”，它要求認定不合理的排斥競爭行為，但并沒有具體規定排斥競爭的機制。一項默認設置是否滿足《謝爾曼法》這兩條之一的規定，屬于需個案考察的事實問題。無論如何，司法實踐中存在一項穩固的傳統，即在針對壟斷者提起的《謝爾曼法》第2條案件中，評估搭售和獨家交易行為時，可以放松搭售法和獨家交易法設定的嚴格證明要求。此際需要查明的最終問題，并非是否存在字面上的強制，而是該行為是否有助于不合理地排斥競爭。鑒于谷歌在搜索業務方面擁有很高的市場份額，依此標準成功提出訴訟請求的可能性更大。

（3）業務領域限制

業務領域限制（line-of-business restriction）是對企業所能從事的活動范圍施加的法律限制。歷史上，關切公司勢力的立法機關曾擔心，企業可能通過在其合法邊界之外的市場上經營，提升自己的經濟勢力。在19世紀，商業公司只能從事其章程載明的具體業務。到19世紀末，一些公司法專著的作者開始論證，允許企業從事臨近業務是有效率的。例如，鐵路公司經營煤礦或者旅館，如果這些業務僅僅附帶于其主營業務，便是更有益的經營方式。在此背景下，前述限制經營范圍的規則開始瓦解。20世紀初期，各州開始修改公司法，以允許企業從事任何合法業務，標志著前述普遍關切徹底消失。

然而，這種觀念卻在價格管制產業得以延續。但其理論根據轉向了對交叉補貼的關注。交叉補貼理論是指這樣一種理念——受價格管制的壟斷者能夠借助一體化進入非管制市場，以隱藏自己的成本或者補貼其他業務。在ATamp;T分拆案中，有關業務領域限制的爭議非常突出。該案采用的分拆理論是，電話市場上受價格管制的自然壟斷環節應當與非管制部分相分離。許多經濟學家質疑這樣做的必要性，并且在隨后的立法中，這種限制基本上都已被廢除。

一項業務領域限制救濟是否屬于“結構性”救濟，取決于具體情況。如果它僅適用于未來行為，則一項阻止企業進入新業務領域的簡單禁令便可落實此救濟?；厮菪悦顒t要求經營者剝離某些資產。例如，禁止ATamp;T制造電話設備的業務領域限制，便要求ATamp;T剝離它的西部電氣（Western Electric）子公司，后者繼而被解散。圍繞著如何處置大型數字平臺現存業務的問題，重新泛起有關業務領域限制的爭論，并提出兩個相關聯的問題：如果相關企業并非受價格管制，并且未被證明具有壟斷地位，剝離它一些經濟活動領域的舉措是否具有正當的經濟理由？

企業擴張業務進入新領域的行為具有某些重要的促進競爭理由，包括范圍經濟效應以及（與之相關）提升正網絡效應的范圍。此現象可能出現于眾多場景。例如，客運企業優步公司進入送餐領域；傳統圖書銷售商亞馬遜公司增加電子書業務；蘋果公司將其軟件和其他技術從麥金塔電腦遷移至iPhone手機；谷歌公司在同一設備上同時提供安卓操作系統和谷歌搜索；微軟公司（其主營產品是Windows操作系統）開始制造微軟桌面平板電腦等設備；亞馬遜公司最初是一個銷售眾多商戶產品的大型平臺零售商，但開始提供自己的品牌。

業務領域擴張實踐的支持者強調，此舉能夠帶來范圍經濟效應或者更廣泛的網絡效應；反對者則擔心，此舉會導致不當的傳導效應或相關濫用行為，即該企業在主產品市場的業務為其在次產品市場帶來競爭優勢。

數字技術的一個突出特征是固定成本，而單位固定成本隨產出量的增加不斷下降。另一個特征是聯合成本，此種成本由多個產品線共擔并且能夠給多產品的產出（multi-product output）帶來競爭優勢。例如，優步公司在現有調度軟件網絡的基礎上新增送餐業務，其成本會低于從頭開始此等業務的新企業。同樣的道理也適用于網絡效應。若能整合產品或服務，便能夠使用戶和供應商的體驗均得到提升。

亞馬遜在同一網站上同時銷售第三方品牌和自有品牌的做法，引發了分拆其平臺的呼聲。亞馬遜的批評者就此援引的證據包括，亞馬遜有時利用第三方商戶提供的信息模仿它們的產品并以自有品牌加以銷售。亞馬遜做法的辯護者看到的則是，此等做法的主要效果是迫使品牌銷售商降低價格。

雖然缺乏相關研究，但我們有直觀的理由認為，亞馬遜自有品牌（如亞馬遜倍思）的競爭影響主要呈現為，影響了那些擁有高銷量、高價差既有品牌的競爭對手。其中包括如下品牌，如家用電池品牌金霸王（Duracell）、小電氣品牌百得集團（Black amp; Decker）、箱包品牌新秀麗、辦公消耗品品牌3M公司，以及燈飾和燈泡品牌喜萬年（Sylvania）?，F有產品的銷量和價差較高時，新市場進入才更有利可圖。這些公司都是與亞馬遜自有品牌競爭的大企業。然而，亞馬遜也可能以如下方式從小銷售商那里獲益，即模仿其品牌并低于其價格進行銷售。在另外一些情形下，亞馬遜平臺上的第三方銷售商并非銷售自己制造的產品，而是向其他制造商采購商品并加以轉售；在此情形下，亞馬遜可能轉而直接向該等制造商采購。

鑒于以上復雜局面，強迫對亞馬遜實施全方位的平臺分拆將造成極其有害的過度殺傷。另外，我們也不清楚這樣做是否真的能夠帶來任何競爭方面的收益。如果某產品可以合法模仿，則任何人都可以模仿它，不管其目前是否已經在自己的網站上銷售該產品。至于第三方商戶向亞馬遜提供的非公開信息是否協助了這種模仿，這一點并不清楚。任何人都可以取得一個物品進行反向工程，而且亞馬遜網站上的公開產品評論也提供了大量信息。同樣的原則也適用于亞馬遜直接與制造商交易以規避第三方商戶的行為。無論第三方是否已經在通過亞馬遜平臺銷售某產品，亞馬遜都可以這樣做。如果禁止亞馬遜與自己的第三方商戶競爭，它很可能會完全拒絕銷售第三方的產品而只銷售自己的產品。

第二，亞馬遜固然無權侵犯商戶的知識產權，但這些商戶也無權免受來自亞馬遜的競爭從而享受高額價差。無論如何，恰當的救濟途徑可能是知識產權法或者侵權法。但很難有什么理由認為，因為某企業從事了導致銷量更大和價格更低的行為，應該按照反壟斷法對其實施結構性分拆。

（4）量身定制的禁令更具比較優勢

反壟斷禁令并非全都對社會有益，但它們比拆分更聚焦，結果通常也更容易預見。相反，要確定司法責令的企業重構措施可能導致什么損害和效益則比較困難。我們這里所要表達的意思并非結構性救濟絕對糟糕，而是如果不能相對清晰地掌握反壟斷救濟措施可能產生的效果，就不應該責令采取救濟措施。正如所有反壟斷救濟方式一樣，結構性救濟的目的應當是提升采取措施以后的產出水平。產出提高不但使消費者受益，也使勞工和供應商受益。但太多時候，好心采取的剝離措施或結構性分拆最終卻適得其反。

設計得當的禁令事實上能比分拆更有效。例如，針對谷歌在安卓設備上預安裝谷歌搜索的做法，救濟措施無需責令資產剝離。通過如下禁令也能施以救濟，即只需禁止實施該等行為，并直接向新安卓設備購買者提供一個開始菜單，供其從多個相競爭的搜索引擎中進行選擇。2018年7月歐盟針對安卓做出的決定就采用了這種禁令措施。按此救濟，新設備首次開機時，安卓屏幕將列出一系列可供選擇的通用搜索引擎，消費者可從中選擇一個。何種搜索引擎能夠加入這一清單則通過競標決定。描述這一過程的、安卓自己的信息頁展示了一個截屏，它賦予新用戶在如下四款搜索引擎之間進行選擇的權利：雅虎、鴨鴨沖、谷歌和必應。對臉書采取的禁止應用程序開發者與之競爭或者為其他企業服務的規則，可以采取同樣的處理方式：一個量身定制的禁令便可處理這些問題。

禁令經常會出現如下問題：相對它所要矯正的損害而言，禁令的范圍過寬或過窄。例如蘋果和谷歌安卓是兩個相互競爭且彼此獨立的企業。然而，谷歌搜索是大多數蘋果設備上預安裝的默認搜索引擎——其原因很可能在于谷歌為此特權支付了巨額資金，正如政府起訴谷歌的反壟斷起訴狀主張的那樣。此等支付行為也可以被禁止。與剝離措施不同，禁令救濟直接作用于該行為本身。剝離谷歌搜索的實際效果可能只是將其重新分配給另一家企業，而后者將繼續向蘋果作此支付。

資產剝離還是一種笨拙的工具。就經濟本質而言，一個企業或子公司是一個按照州公司法設定的結構規則運作的合同集束。按照公司或部門業務線進行資產剝離存在的問題之一是，它必須屈從于企業形式，一次性拆分掉整束業務，盡管這束業務之中只有一個或少數合同是有害的。我們通?？梢圆捎酶珳实姆绞綄崿F分離操作系統與搜索業務的目的。

若適用得當，法院運用反壟斷法的合理原則就能夠提供更有針對性的救濟措施，直接處理損害競爭的具體行為。以NCAA案為例。該案中原告挑戰NCAA實施的一項規則，它限制任何單個球隊能夠進行全國性電視轉播的賽事場次。聯邦最高法院在認定該限制性規則非法以后，原本可以解散NCAA。一個世紀以前在泛密蘇里運輸案中，它就曾采取這樣的措施：為了懲治一個企業聯營實施的固定價格行為，解散了這個在許多其他方面有效率的聯營。但是，分拆NCAA同時也將導致喪失該組織能夠通過聯合行動實現的所有效益——例如組織大學校際運動市場。本案中，聯邦最高法院只是發布了一個禁止NCAA限制球賽轉播數量的更聚焦的命令，它以遠比解散NCAA更有效的方式救濟了處理規則導致的損害。此后，會員學校能夠為爭取電視轉播球賽合同展開競爭。在最高法院做出這一命令之后，每年電視轉播球賽的場次迅速翻番，從89場激增至200多場。

（5）救濟措施應當具有可操作性

傳統上，人們認為結構性救濟的優勢之一是，它們為競爭的出現留有空間，且無需持續性的司法管理；相反，禁令的缺點之一是，它們可能需要法院持續監督。這種批評意見適用于某些禁令措施，但并不適用于其他禁令措施。法院的任務應該是設計滿足如下要求的救濟措施，即實施之后的競爭狀況應由市場而非持續的司法監督來確定。NCAA這樣的案件中比較容易達到這一目的——只需法院譴責NCAA限制電視轉播球賽場次的規則。鑒于NCAA的會員大學為數眾多，并且電視轉播球賽可以很方便地被觀察到（因此無法實施秘密協議），一個有針對性的禁令便足以促進競爭均衡。此后每個學校都可以自行決定要轉播多少場球賽。總體而言，如果可以預期采取禁令救濟之后市場上會出現競爭，則針對相關協作活動實施禁令便可奏效，正如NCAA案那樣。在臉書限制應用程序開發者與之競爭的事件中，通過簡單禁令亦能將選擇權交回應用程序開發者自身。

其他情境中則可能較難設計和執行針對單一企業行為的禁令救濟。例如，法院可能頒發強制交易的禁令，試圖以此處理某個非法的拒絕交易行為。然而，它必須同時確定每筆強制交易的范圍和條件，而且，當事人之后出現爭議時幾乎肯定會再次尋求法院裁斷。法院這樣做時事實上已成為一個監管者。此種情形下，我們有更強有力的理由采取提高市場競爭度的結構性命令。

在另一些情形中，可能已經存在落實交易義務的有效機制。例如，在多林克案中，正是部分因為監管機構已經在根據《電信法》強制執行交易令，法院認為沒有必要再根據反壟斷法責令交易。同樣，若存在按照公平、合理、無歧視（FRAND）條件許可專利的先前承諾，承諾人違反此等承諾時，地區法院可以做出該等認定；另外，FRAND協議有時還自行規定了解決爭議的仲裁程序。

在FTC訴高通公司案中，一個具有主導地位的企業（高通公司）以各種方式違背其承擔的FRAND義務，這些行為似乎還明顯構成壟斷違法行為——涉及競爭損害和提高價格。即便如此，第九巡回區上訴法院仍然拒絕以反壟斷法作為執法工具，并拒絕接受地區法院得出的理由充分的結論。這種處理方式致使FRAND這一脆弱的體系受到威脅。迄今為止基于私法的FRAND合同執行體制已證明無力約束該等行為。FTC明智地沒有尋求分拆FRAND合作機制，而只是尋求禁止特定濫用行為。如果反壟斷法不提供救濟，一個相當可能的結果是，其他企業將效仿高通的做法。FRAND制度塑造的自愿創新分享制度將因此分崩離析。若如此，聯邦國會將被迫介入。

2.更具創新性的救濟措施

簡單的禁令和簡單的分拆通常都不是處理平臺壟斷問題的良好方案。禁令可能不足以恢復競爭，分拆則可能削弱有效合作，進而損害消費者。

當非競爭績效或行為似乎內涵于某企業的現有結構時，實施分拆措施的理由最為充分。然而，即便此時，也不能保證該企業被解散之后的表現會比以前有任何改進。例如，我們如何在不損害臉書各方用戶利益的前提下分拆它呢？

除了剝離以并購方式取得的資產以外，本小節討論的幾種救濟方式并不要求分拆資產或者剝離業務部門或子公司。它們只要求改變所有權、管理決策、合同、知識產權許可或者信息管理的性質。相較于努力提升主導平臺與其競爭對手之間的競爭，也許更好的選擇是保持公司本身的結構不變，但鼓勵它提升內部競爭。另一種選擇是要求更廣泛地分享信息或其他投入品，以此提升互操作性水平。盡管現行反壟斷制定法授予法院的衡平法權力足以落實該等救濟措施，但這些方案本身是新穎的，可能引發一些人的抵觸。

這些救濟措施可適用于結構性壟斷者以外的實體，既可適用于《謝爾曼法》第1條項下的違法行為，也可適用于該法第2條。然而，它們的干預度雖不及資產分拆，卻可能強于簡單的行為禁令。因此，其應用場景應局限于如下情形，即禁止性禁令本身可能不足以實現救濟目的。針對零星使用非法獨家交易、最惠國協議或者其他反競爭合同措施的行為，可頒布禁令救濟，但通常不應分拆整個企業或者對其管理結構作結構性修改。

反壟斷法適用結構性救濟的傳統方式是拆分企業的各種物理資產，手段包括強制銷售（剝離）工廠、產品或子公司等。如果該等分拆干預到企業的生產和分銷，則可能導致有害的結果，例如成本增加或者協調喪失。如果分拆對象是整合性的生產單位，例如單一數字平臺，這一點尤為成立。在微軟案中，哥倫比亞特區巡回區上訴法院拒絕準許政府的分拆請求時，便注意到了這種關切。

（1）促進平臺的內部競爭

資產剝離的一種替代方案是，不改變平臺的物理資產及參與者范圍，但改變其所有權或管理權結構，以此提升內部競爭水平。一個平臺或其他組織自身便可構成一個內部可發生競爭的“市場”。若如此，反壟斷法可適用于其內部決定，從而在提高競爭水平的同時，又不限制規模經濟或有益網絡效益的程度。

一個企業下屬子公司或其他代理人之間達成的協議通常算作單方行為，并被歸屬于該公司本身。該規則是所有權與控制權相分離的直接后果。然而，它有一個至關重要的前提，即該企業的中央決策層必須是其唯一的相關經濟決策者。若非如此，即便是企業內部多個組成部分之間達成的協議，也可作為卡特爾對待。

就此事項存在大量先例。反壟斷法歷史上充斥著具有下述特征的企業法人的例子：這些企業法人由相互獨立且往往相互競爭的實體擁有或管理。法院將該等企業視為卡特爾或企業聯營，即便若以公司法的視角看，所涉行為貌似單一企業的行為。如果實施得當，這樣的規則可能迫使同一法人組織內部的多個實體相互競爭。

企業以此方式重組所有權之后，規模仍然可以很大，從而保留大企業的大多數屬性。它能夠滿足如下人士的關切：他們擔心分拆大企業可能導致喪失規模經濟或范圍經濟，或者喪失通常帶來高產出和低價格的其他協同效應。但它并不會滿足那些認為“大本身就壞”的人。

聯合管理統一生產資產的做法有著悠久的歷史，可追溯至中世紀。農場主、牧場主及漁民在各種各樣的“公地”上生產肉牛、綿羊和魚類，公地（commons）是指由大量所有者共享并依管理規則運營的設施。許多此類設施都采用一種混合模式：一方面，參與方各自生產靜止的物品，如谷物；另一方面，他們以公地飼養肉?；蚱渌倚?。

對于活動的物品（如肉?；螋~類）而言，共享管理的成本要低于設定或維護邊界之成本。但蘿卜或小麥并非如此。因此參與其間的財產所有者并不是將一大塊牧場或海灣劃分成100塊以籬笆相區分的小區域，而是作為一個單一經濟單元進行運作，以管理成本替代邊界設定成本。正如任何企業一樣，公地的規模和形態亦是通過比較多種組織形式各自的成本和收益加以確定。

因此，雖然一個公地可能是一個規模巨大的企業，它也可能由多個相競爭的實體協作運營，而非由單個實體運營。單一企業實施的減少產出和固定價格行為幾乎完全不受聯邦反壟斷法調整。相反，如果某個市場的運營主體是由多個活躍商業參與人組成的企業聯營，則其定價行為受反共謀法調整。它們實施的排斥競爭行為亦受適用于協同拒絕交易行為的反壟斷規則調整，此等規則對企業設置的約束標準嚴于調整單方拒絕交易行為的反壟斷規則。即便該企業聯營是依州法設立的公司（許多企業聯營均是如此），亦不會導致結果有所不同。在反壟斷法看來，它仍然是一項協作行為。

企業理論（the theory of the firm）排除了如下主張，即一個公司與其各種子公司、高管、股東或雇員實施反壟斷合謀。這種排除是如下命題蘊含的必然結果，即就大多數法律目的而言，一個公司是一個單一實體，并不只是一個存在于其股東或其他組成部分之間的卡特爾。這正是公司法維持企業與市場之間邊界的根本標準所在。

但對此存在重要的例外。雖然就大多數反壟斷法目的而言，一個公司是一個單一實體，但如果該公司由股東運作且這些股東為各自獨立的業務謀利，則其行為可受《謝爾曼法》第1條調整。即便一個卡特爾采取公司之組織形式，它在本質上仍然是一個卡特爾。

該等協作結構的一個經典反壟斷實例是，為反壟斷案件首次闡述現代合理原則的1918年芝加哥交易局案。正如13年前霍姆斯大法官描述的那樣，芝加哥交易局是一個由伊利諾伊州特許設立的公司，旗下1，600名會員均是為各自賬戶經營的交易商，各自擁有在芝加哥交易局交易池開展業務的專屬權利。該交易局實施的所謂“叫價規則”（call rule）禁止會員在交易時段之外從事協同定價行為。該規則不能作為單方行為依反壟斷法譴責，因為單一企業可以自由設定不構成掠奪性定價的任何價格。另外，所有相關參與者都位于該企業內部。但就評估它們相互間交易之目的而言，它們被視為相互獨立的行為主體。因此，聯邦政府指控該規則構成競爭對手之間的固定價格行為。

不光是調整該等協作活動的實體法比調整單方行為的實體法更嚴苛，關涉前者的救濟問題也相對容易處理。如果企業單方設定某個非法價格，法院要施以救濟就必須責令它收取一個不同的價格，從而使自己陷入公用事業監管者的尷尬地位。相反，若多個獨立主體協同一致固定價格，法院只需責令禁止該固定價格行為、要求各參與方獨立設定自己的價格，而無需決定該價格必須為何。在芝加哥交易局案中，聯邦最高法院最終認定叫價期規則合法。然而，如果法院認定此規則非法，也只需要責令禁止強制執行該規則，留待各成員自行設定價格。事實上，聯邦政府在該案中請求的救濟措施正是如此。

同樣的道理適用于拒絕交易行為。如果一個企業單方實施拒絕交易行為，則對其只能適用嚴格的判斷標準，很難據此對其課以責任，尤其是在缺乏既有交易歷史的情況下。另外，在許多情況下，法院唯有設定價格和其他交易條款，才能強制執行責令交易的命令。相反，如果實施拒絕交易的實體由一群活躍的商業主體運營，則其集體拒絕交易行為受《謝爾曼法》第1條調整。法院通常只需要針對拒絕交易的協議發布禁令。即便行為主體將自己設立為單一商業實體，同樣如此，正如美聯社案那樣。該案涉及一家包含1，200家會員報紙的紐約州公司——美聯社。政府指控美聯社實施“協作型整合”以禁止向非會員銷售新聞，或提升新入行報紙與現有報紙之間的競爭難度。地區法院根據《謝爾曼法》對此等限制性規則頒發了禁令，聯邦最高法院維持了此判。

現代商業世界中存在大量類似的結構場景。例如，NCAA有1，200個會員學校，它們在教育管理、學生住宿與懲戒、為自身運營（包括體育部門）融資等方面，各自都是作為單獨實體運營。然而，運動員隊伍的招募與維護規則，運動員的薪酬水平以及體育賽事的日程安排、運作和賽事規則，則通過該集體組織的規則制定行為加以控制。盡管這些學校在招募運動員和教練員、爭取現場和電視觀眾以及知識產權許可等方面相互競爭，但所有這些事項亦由NCAA通過規則制定統一管理，因此受反壟斷法的調整。具體而言，限制電視轉播賽事場次的決定，限制教練員薪酬水平或者運動員薪酬水平的決定，或者限制許可學生姓名、肖像或形象的決定，全都受《謝爾曼法》第1條調整。認定此等壟斷行為之后，恰當的反壟斷救濟便是頒布禁令，允許各球隊自行決定其選擇。

同樣的分析適用于美國針織案，這是一起涉及全美足球聯盟（NFL）的拒絕交易案。NFL是一個由32家足球隊控制的非法人協會，每個球隊都由不同的人所有。NFL財產公司（NFLP）是一家由NFL控制的、在紐約州設立的獨立法人式有限責任企業（LLC）。所有球隊都是其成員，它們還集體控制著這些球隊旗下金額不菲且各自擁有的知識產權的許可業務。本案中，這些球隊會員通過表決，授權NFLP代表全部32家球隊向銳步授予獨家許可，由后者獨家銷售帶有NFL標識的帽類產品（頭盔和便帽）。原告美國針織公司是一家與銳步競爭的制造商，因為該協議而受到排斥。

聯邦最高法院需在本案中處理的爭點是，NFLP授予獨家許可之行為應當被視為NFLP的“單方”行為，還是32支球隊聯合實施的協同一致行為？該院一致認定屬于后者。在公司法視角下，該案的拒絕交易似乎屬于單方行為。許可方NFLP是一個法人式單一實體。下級法院在判決時援引了第七巡回區上訴法院早先做出的一些判決，這些判決認為，職業運動聯盟在此等情形下應視為單一實體。聯邦最高法院持不同見解，這與其早先的兩個判例相一致，即絲漣案和托普柯案。在這兩個案件中，該院均判決，即便一個實體是法人組織，它也可以被視為是如下主體之間的協同行為，即相互競爭且積極參與該組織活動的股東。在絲漣案中，每一個成員都是股東，它們共同擁有絲漣的全部股票。在托普柯案中，25家會員平分該協會全部有表決權的普通股，并根據各自的銷量按比例分享全部無表決權的優先股。

在法人式房產經紀協會任職的積極成員或股東，若其間達成協議，也按照這種方式處理。該等經紀協會作為單一實體處理如下事務：組織待售房產的掛牌，制定掛牌規則，發布標準化的掛牌表格和買賣協議，控制個體經紀人的諸多行為。股東-經紀人則各自獨立地向客戶展示掛牌房產并從實際銷售中獲得傭金。每一個房產經紀公司既擔任整個組織的股東或合伙人，又構成爭搶具體房產銷售業務的競爭對手。

1950年，在未討論單一實體地位的情況下，聯邦最高法院判決，擔任一個法人式房產經紀協會成員的多家房產經紀機構相互間固定價格，此行為構成非法合謀。此后的一個重要判例涉及房地產多重掛牌公司（Realty Multi-List）—一家由個體房產經紀人組織并擁有的佐治亞州公司。按照該公司的安排，每一個股東會員都可以向客戶展示其他股東會員掛牌的房產。第五巡回區上訴法院認為，這些會員之間達成的如下兩項協議均構成《謝爾曼法》第1條項下的違法行為：一是固定經紀費率的協議，二是就違反該等費率的經紀人實施除名和懲戒的規則達成協議。

進入21世紀前10年，政府和私人原告起訴了多家多重房源掛牌服務機構，挑戰它們做出的排斥某些房產經紀人的決定。最終，第四巡回區上訴法院根據美國針織案拒絕接受如下辯論意見，即因為作此決定的各方是作為“單一公司的代理人”行事，因此不存在協同一致行為。另外幾個判決針對固定價格行為和協同排斥行為得出了類似的結論。

醫院行醫授權委員會亦構成這方面的類似實例。醫院通常利用該等委員會來決定授權哪些醫生在此醫院行醫。如果各自擁有獨立執業的醫生委員會成員拒絕授予某醫生行醫資格（staff privileges），則他們可能被視為一個合謀而非單個行為主體。

即便是法人式的自然壟斷者，如果其控制權掌握在為各自獨立商業利益行事的股東手中，它也可能受《謝爾曼法》第1條調整。這一事項曾發生于1912年的終端鐵路案?？缭矫芪魑鞅群拥蔫F路橋基礎設施極可能屬于一個自然壟斷，因為它對跨越該河的所有交通構成瓶頸。然而，該基礎設施是一個法人實體，其股東是由鐵路金融家杰伊·古爾德（Jay Gould）組織起來的一個團體，成員包括38個企業和個人。該合營屬于依密蘇里州法組建的單一公司，但它由股東參與人積極管理，這些參與人各自擁有獨立的業務。他們主要是彼此獨立的鐵路、一個輪渡公司、多座橋梁、一個“終點站系統”以及多位自然人。因此，該合營在如下一個關鍵地點控制著一系列種類繁多的鐵路運輸、中轉和儲存設施：美國該區域內所有東西向的交通，都必須在這個點跨越密西西比河。

聯邦最高法院在該案中作出的救濟令既有趣又與平臺相關。它拒絕接受政府提出的解散該企業聯營的請求。它指出，解散該公司無助于消除這一瓶頸。于是它命令地區法院制定一份“重組計劃”，以允許所有貨運人（無論它們是否屬于該組織的成員）均能夠以公平合理的條件獲準使用該設施，目的是“將所有該等公司均能在費用和收費方面盡可能置于與業主公司具有同等地位。”除非這些當事人無法就該等條件達成一致，才會責令解散。

鐵路終端案的救濟令向我們指出了一種思路：如何在不犧牲運營效率的前提下，施救代表多個賣方的大型數字平臺所實施的反競爭行為？我們無需剝離生產資產，這樣做幾乎總是會導致價格上漲；我們只需對所有權和管理權進行結構重組。大企業（如亞馬遜）能夠實現競爭對手無法企及的范圍經濟和規模經濟。另外，通過在同一網站同時銷售自有品牌和第三方商戶的品牌，亞馬遜能夠惠及消費者、大多數生產商以及勞動者群體。亞馬遜向我們展示了，一個自有品牌賣方有可能打破大型品牌賣方的市場勢力。

問題并不在于亞馬遜銷售了太多產品，而在于亞馬遜的所有權和管理權狀況決定了它以如下方式經營必然會有利可圖，即偏惠自有產品和歧視第三方賣方的產品，或者與獨立賣方訂立其他反競爭的協議。拆分亞馬遜，或者迫使它對自有產品和第三方銷售作物理上的區隔，將意味著喪失有益于消費者的大量品牌競爭。

設想如下場景：法院要求亞馬遜將重要的商業決策權交由一個委員會，它由各種活躍的亞馬遜參與方組成，包括在亞馬遜平臺上銷售產品的供應商，通過亞馬遜購物的購買者，或者與亞馬遜交易其他附帶服務的企業。它們可以通過集體行動的方式控制產品選擇、分銷及客戶協議，廣告，內部產品開發以及亞馬遜自己產品的定價。它們作出的此等決定可以依《謝爾曼法》第1條受到反壟斷審查。

這種處理方式尤其適用于涉及拒絕交易的場景。例如，2020年11月歐盟針對亞馬遜發出異議聲明，其中關注的一個重點便是如下主張，即亞馬遜在同時銷售自有商品和第三方商品的產品領域內“人為偏惠自己的零售商品”。根據美國現行反壟斷法，單方行事的企業可以合法地在其自有銷售和第三方銷售之間實施歧視。多林克案爭議的焦點正是如此，即壟斷者維瑞訊公司（Verizon）歧視第三方運營商而偏惠自己的經營業務。

如果將此方面的決策權委托給一個由活躍賣方組成的委員會（其中既包括亞馬遜自己也包括第三方），則可適用《謝爾曼法》第1條的標準調整此行為。斯卡利亞大法官撰寫的多林克案判決意見引證終端鐵路案指出，聯邦最高法院在類似情況下曾經施加過非歧視義務，但只有在政府挑戰協同行為而非單方行為的案件中才曾這樣做。另外，若該等行為是協同行為，對它便“可以采取無需司法機關模擬自由市場力量的救濟措施，而只要求被告允許外部經營者平等獲準進入俱樂部”。

該等委員會的參與者可在數量和多樣性方面有所差異，但必須足夠眾多和多元，以確保它們不可能實施反競爭的共謀。該等參與者可包括在亞馬遜平臺上銷售產品的個體商戶、主要股東，甚至是客戶及其他主體。該委員會應當遵守一定的規則，這些規則旨在為產品遴選確定客觀標準。

參與者數量不應當妨礙有效運作。1918年時芝加哥交易局擁有1，800名交易員和決策者，而當時組織規則和程序的管理全靠鉛筆和紙張來完成。NCAA擁有超過1，200家會員學校，美聯社在1954年擁有超過1，200家會員報紙。終端鐵路協會擁有38家股東會員，但法院的救濟令要求它們以非歧視方式分享給希望參與其中的任何非股東。一個大型房產經紀協會（芝加哥房產經紀協會）擁有超過15，500名會員。

指定的決策者無需是亞馬遜的股東，只要求它們擁有自己獨立的經營利益并且在亞馬遜平臺開展經營活動。事實上，州公司法或者組織結構的具體細節通常并不影響聯邦反壟斷法問題的性質。例如，在某些案件中——如終端鐵路案、絲漣案和托普柯案——相關決策者擁有公司的股票。在美國針織案中，涉案組織NFL財產是一個有限責任企業（LLC），它并沒有股東，而是類似于合伙企業擁有所有者-會員。同樣，在美聯社案中，聯邦最高法院審查了一個按照紐約州《會員制公司法》設立的合作協會。

該等案件中應當適用本身違法原則還是合理原則，取決于涉案的違法行為。在NCAA案中，聯邦最高法院認為該協會實施的所有限制措施都應當適用合理原則，因為要推出涉案產品（校際體育）就有必要進行合作。亞馬遜平臺上的產品銷售并不屬于這種狀況。相反，此處非常契合傳統的赤裸限制—附帶限制區分方法。固定價格以及沒有正當理由的限制產出是高度值得懷疑的行為。另一方面，在分銷和解決客戶投訴方面設定統一做法的規則，當然可能是合理的因而合法。協同拒絕交易行為則可能覆蓋多種行為類型，從受價格驅動的赤裸裸的聯合抵制（本身違法）到合理的標準制定行為（合理原則），因而應作相應的區分考察。

重要的是，這種處理方式并非直接針對企業規模本身。經過對管理層進行競爭性結構重組的亞馬遜公司，其規?？赡懿⒉贿d于當下。事實上，其規模甚至可能進一步變大?？ㄌ貭柡蛪艛嗟暮诵倪\作機制在于限制產出，而促進內部競爭有助于增加產出。亞馬遜將可能繼續保有源自其經營規模和范圍的效率。因此，此舉實際上是把一個平臺的內部運作轉換成了一個市場。它可能仍然有能力低于其他企業的價格銷售產品，或者拒絕銷售不被其會員和規則批準的產品。然而，如果它這樣做時采用了反競爭的方式，則可適用《謝爾曼法》第1條。

（2）強制互操作性或者組建信息池

重組管理層結構并不是提升數字平臺競爭水平的唯一方式。本節簡要討論強制互操作性或組建信息池。這些措施有助于在削弱主導地位的同時，實際改進績效?！盎ゲ僮餍浴保╥nteroperability）是指多個企業的技術或系統以某種方式連接在一起，從而允許用戶同時處理來自所有這些企業的指示?！靶畔⒊亍保╬ooling）是指類似情形，但更強調共享信息。這兩種改革方案的運作機理都是提升網絡內部競爭，而非拆散網絡或以其他方式剝離資產。

分拆通常會剝奪企業的范圍經濟或規模經濟，從而提升成本或降低質量，互操作性或信息池則能夠實際擴大企業規模，即便將其置于了一個更具競爭性的環境。它們實現這一結果的主要機制是擴大平臺一邊或兩邊用戶群體的規模。例如，假如三個互不兼容的電話系統分別擁有500、300和200名用戶，它們決定實現彼此技術的互操作性并整合各自的用戶信息。由此帶來的系統會比這三個系統之和更有價值。由于網絡效應的原因，一個擁有1，000家用戶的系統比三個不能互聯互通的系統之和更有價值。另外，整合之后，任何一家相對于另外兩家都不再擁有客戶群方面的優勢。它們可以專注于其他方面的競爭，如服務質量、價格或設備銷售。我們目前使用的電話系統事實上就是如此，只不過它涉及更多家公司的聯合參與。

雖然有些共享型救濟措施很復雜，但也未必如此。它們可以表現為強制性采用某個共同格式的數據共享。另外，互操作性救濟無需剝離任何資產，盡管有時可能作為恢復競爭的手段附帶性地進行一定的剝離。例如，FTC起訴臉書的起訴狀請求剝離臉書收購的兩家企業——照片墻和瓦茨普。這兩家企業已經與臉書部分實現整合，拆分它們會導致一系列難題。一種可行的解決方案是，賦予臉書和被剝離企業完整和及時使用所有數據的權利，但同時賦予用戶阻止使用自己信息的單獨的屏蔽權。發布在一個平臺上的帖子可通過其他平臺訪問，反之亦然。用戶可成為一個或所有這幾個企業的會員，就像他們現在做的那樣。分離兩套客戶和數據的簡單剝離措施傾向于削弱外部性的范圍，導致這些平臺具有的整體價值下降。共享則能夠提升其價值。事實上，臉書目前的做法就是這一方案的一個有限版本。盡管照片墻有一個獨立的計算機身份，但就眾多目的而言，客戶和信息都已經在兩個平臺之間實現了整合。如果控制所有這三個平臺的單一企業能夠將它們加以整合，彼此獨立的三個平臺的所有者亦能夠做到，只不過是在一個更具競爭性的環境中做到這一點。

如果系統或數據共享能使參與方均能獲利并且市場運作順暢，參與方往往會以自愿協議的方式進行此等共享。自愿共享技術和用戶信息的一個例子是電子郵件——眾多被稱作客戶端（client）的軟件收取、展示、存儲和發送消息的服務。不同客戶端，例如微軟公司的Outlook和谷歌公司的Gmail，非常順暢地協同運作。為了實現互聯互通，除了需要發件人和收件人的電子郵件地址和服務器，這些客戶端還需要一套共享的技術協議。其中一些電子郵件通過向用戶單獨收費的方式實現獲利，其他電子郵件則免費提供。

另一個更有技術難度的例子是美國保險服務局（ISO）。它集合了眾多意外險保險商的精算數據，從而形成一個規模更大的關于承保損失之預期成本的統計數據，使參與其中的保險商能夠更準確地計算保費。另一個例子是Journal Storage（JSTOR）。它是一個電子平臺，整合了來自大約2，000種學術期刊的許可收錄文章的全文，并向被許可人集中提供，后者據此能夠一站式地檢索所有這些文章。最后，數字音樂的一攬子許可也是一種共享協議，它最初采取自愿參與的方式，后來被反壟斷同意令修改。一攬子許可通過廣播音樂公司（BMI）和美國作曲家、作家與出版商協會（ASCAP）等組織向被許可人提供數以千計權利人的錄制音樂，使被許可人能夠以有償、即時且非常廣泛的方式使用這些作品。這種方式最終促成了聲破天和蘋果音樂等音樂分享網站的興起，它們是大型一攬子被許可人，轉而向用戶進行分許可。用戶則可通過標題、藝術家或其他標準檢索整個數據庫，檢索結果以相應方式整合展示。

正如這些例子表明，互操作性或信息池可能采取多種形式，具體取決于相關行業的技術、有助于提升參與人業績的共享類型，以及各個體提供者貨幣化其服務的方式。共享可通過放大直接和間接正網絡效應范圍的方式提升資產的總體價值。因此，在一個運作良好的市場上，競爭性企業有望進行自愿共享。前述多數例子都證明了這一點。

相反，主導企業往往有激勵拒絕共享，以保護自己的地位。在ATamp;T公司是主導運營商的時期，它就曾采取這種策略，非常嚴格地實施一套排斥“外部附加品”進入其網絡的政策。菲奧娜·斯科特·莫頓（Fiona Scott Morton）和大衛·迪涅利（David Dinielli）指出，臉書在取得主導地位之前曾廣泛邀請其他主體與之實現互操作，但之后停止了這種策略。由于強制互操作性具有打破主導地位的能力，針對從事非法排斥競爭行為的主導企業，它構成一種有價值的救濟方式。

互操作性和信息池不同于多歸屬性。借助多歸屬性和低轉換成本，用戶可以方便且低成本地在平臺之間轉換，例如在不同叫車軟件或互聯網搜索引擎之間的轉換。盡管轉換很容易，用戶仍然只能每次使用一項服務。例如，如果沒有實現互操作性，一個人可以在自己的電腦上同時安裝Gmail和Outlook應用程序，但它必須以Gmail與其他Gmail用戶通訊，以Outlook與其他Outlook用戶通訊。優步和來福車這兩家規模最大的叫車應用程序具有用戶多歸屬性，但不具有互操作性。你可以在自己的智能手機上同時使用這兩款應用程序，但只能在各自平臺上搜索。

互操作性和信息池亦不同于數據可攜帶性。歐盟《通用數據保護條例》（GDPR）促進了數據可攜帶性的發展。該條例不僅保護數據，還賦予消費者以可攜帶或可分享的格式訪問其數據的權利。GDPR的主要目的是保護消費者隱私，但它同時旨在便利消費者在不同服務平臺之間轉移自己的數據。

對于依賴大量用戶數據的技術而言，例如搜索引擎，信息池可作為一種反壟斷救濟手段；其運作機理是，參與其間的所有搜索企業都將其數據注入一個共同的數據庫，并可以平等地獲準使用該數據庫，但用戶享有退出此方案的權利。這有助于改進所有各方的搜索結果，提升消費者福利。搜索引擎可以繼續在搜索算法、廣告或搜索排名價格、隱私保護或其他產品特征方面展開競爭。

通過反壟斷救濟令實現互操作性的一個成功例子是美國電話系統。在無線技術到來之前，電話系統被普遍視作自然壟斷，不同于無線廣播系統，后者并非自然壟斷。事實上，幾十年間美國電話系統一直作為一個單體受管制壟斷實體經營，直至一項反壟斷同意令同時施加了結構性分拆和強制互操作性的要求。最終，這一制度被《1996年電信法》所取代，該法設計了廣泛的強制互聯互通義務，并通過聯邦通信委員會（FCC）和州監管機構監督下的強制性私人協議或者仲裁強制執行。

盡管美國電話系統現在由數百家企業共同擁有和運營，它仍然是一個單體網絡。它享有單一巨型網絡所能帶來的全部網絡外部性。某人可以在俄勒岡州擁有一部使用維瑞訊無線系統（Verizon Wireless）的三星手機，呼叫另一個在北卡羅來納州擁有一部使用邊際通訊公司（Frontier）固話的偉易達（Vtech）電話。在同一地域經營的手機運營商可以就數據速度、范圍、設備選擇和條款以及價格等因素展開競爭，但它們無法就網絡參與者的規?；蚪M成展開競爭。這是因為該網絡中的任何人都可以與任何其他人通話，無論使用哪個運營商。

斯蒂格勒中心于2019年發布了一份關于數字平臺的最終報告，簡要討論了以強制互操作性解決網絡市場上企業主導地位問題的方案。該報告以社交網絡平臺（尤其是臉書）作為實現互操作性的候選對象。如果依賴大量用戶數據的企業（如臉書或谷歌）被迫將用戶數據放在一個統一的池中，則產生于數據的任何正外部性都將得到放大而非削弱。隱私仍然可以得到保護，用戶仍然有機會選擇退出數據收集與分享。各個企業仍然能圍繞許多其他方面展開競爭，但不能圍繞各自的用戶信息規模展開競爭。

必須考慮的一個問題是搭便車。投資規模很小的落后服務商仍能將其信息發布在市場領導者的平臺上。然而，公地（commons）存在和興盛的事實本身即表明，這一問題并非不可克服，但確實需要有效的治理規則。

有些市場采取針對每筆具體交易實現貨幣化的做法，此類市場上較不大可能發生搭便車問題。例如，假設叫車服務公司優步和來福車通過單一應用程序“優福車”（UberLyft）實現互操作，該平臺的一邊顯示兩家公司現時可用車輛的數量和價格情況，另一邊顯示潛在乘客的數量。在實現互操作的情況下，用戶通過該應用程序選定具體某輛車，交易便在這一時點上發生。商戶終端與在線支付系統已經實現了非常類似的互操作性。例如，收銀處的單個硬件終端或者智能手機上的單個應用程序可接受多家發卡人發行的信用卡和借記卡。然而，只有當客戶選用某張特定的卡以后，該交易才能貨幣化。

網絡效應可構成令人生畏的進入壁壘，但互操作性能促進小企業的市場進入與存活。例如，叫車平臺必須夠大，足以提供充足的司機和乘客，唯有如此才能形成一個有效運轉的系統。然而，如果能夠確?；ゲ僮餍裕谐丝秃退緳C都將被集合在一起，正如電話系統那樣。理論上，任何擁有一部汽車的個體都可以參與該系統，分享一定份額的業務。在前文討論的關于共享保險風險數據的ISO例子中，風險數據在參與其間的所有保險商之間進行共享，因此即便一個小保險商也能獲得高質量的風險數據。進行自我錄制的個體藝術家可以將自己的表演許可給ASCAP并納入一攬子許可?？傊?，有效的互操作性能夠顯著降低規模經濟或正網絡效應具有的排斥競爭效果，并能夠大大增加競爭者的數量。

互操作性關切還與某些縱向排斥安排相關，尤其是在媒體市場，其中的主要問題涉及知識產權。我們以商業視頻內容（電影和電視）為例。這涉及數字化電影訪問權的許可活動，其邊際成本非常低。另外，數字視頻內容具有非競斥性（nonrivalrous），即可以被許可無數次，每次許可都不會耗盡余下可用的內容。這種特性給僅擁有視頻內容的企業帶來一種相當強有力的策略，即任何客戶只要愿意支付超過許可成本的價格，就向此客戶進行許可。這種情形下，某人要想訪問一部流行電影，并不需要成為某個特定有線電視公司或衛星電視服務機構的會員。

阻礙內容廣泛傳播的主要因素是縱向獨家性（vertical exclusivity），它可能源于獨家交易協議或者縱向并購。例如，假設該視頻內容的所有者被一家視頻分發企業（如一個衛星電視公司）收購，或者前者收購了后者?，F在該視頻內容可能成為該衛星電視公司（例如DirecTV）用以吸引客戶加入其網絡的杠桿。該公司可能有激勵拒絕讓那些通過其他分發商觀看該視頻的客戶訪問，或者對其收取較高的價格，以此吸引其中某些客戶轉向自己。此時最佳的解決方案是頒布禁令，禁止該等反競爭的獨家交易或并購。

3.結論：強制網絡競爭且不犧牲結構效率

分拆作為反壟斷救濟措施之所以表現如此糟糕，原因之一是它過度依賴解散資產，而解散資產往往會對范圍或規模帶來有害影響。我們應當更多考慮那些能使企業在競爭程度更高的環境中表現得更好的救濟方式，而非使其表現更差的救濟方式。一種可能的方式是，將企業的內部決策轉交給一群參與者，從而可依據《謝爾曼法》第1條對其實施反壟斷法控制。市場的總產出隨著市場的競爭程度提高而提高。另一種可能的方式是，實施有助于提升而非削弱正網絡效應的互聯互通規則，正網絡效應在數字平臺領域無處不在。第一種方式也許能夠在亞馬遜這樣的平臺上發揮最佳功能；此類平臺的特征在于，各種傳統物理產品在同一平臺上進行競爭性的銷售。第二種方式更適合于谷歌或臉書這樣的平臺；此類平臺的特征在于它們涉及集合數字化信息的大型數據庫。

反壟斷法庭是否能夠實施該等救濟措施？抑或者，我們是否需要設置法定監管？依據反壟斷法處理此問題可能存在一項劣勢，即它只能經由司法機關被適用于受反壟斷法管轄的企業。相反，立法可具有普遍適用性。然而，若共享使每個參與者都能受益，這種差別并不重要。例如，如果我們責令谷歌或臉書共享客戶信息，該等義務對應的權利主體是有限的，即僅限于同樣愿意共享其客戶信息的競爭對手。另外，提升亞馬遜內部商業結構的競爭程度，不太可能將之置于較競爭對手更不利的地位。

四、平臺的收購行為

（一）關于收購初創企業的一般性討論

鑒于大多數數字平臺都不是自然壟斷，唯有借助實施策略性的行為，它們才能維持自己的主導地位。大型數字平臺面臨的最大威脅之一是那些與該等主導平臺發展初期相似的小企業。歷史表明，主導平臺經常被擁有新經營方式的新企業推翻，例如遠景被谷歌搜索取代，MySpace被臉書取代。歷史還表明，擁有新技術的新企業（如谷歌）可能成為既有競爭對手（如微軟和蘋果公司）的可怕競爭對手。

大型平臺都是從某個人的車庫中起步的。它們一度都是微不足道的小企業，擁有聰明且富有的業主、優秀的創意、知識產權以及顯著但未被開發的增長潛力。然而，如今極為常見的一種現象是，一家年輕初創企業尚無機會成長為一個可行競爭對手，便被其中一家主導平臺收購。事實上，如今許多人創建企業的動力，主要不在于有前景發展成為一家新企業，而更主要在于有機會被某個大型平臺高價收購，即便其業務隨后遭到關閉。資本市場也反映了這種現象。高度可能被收購的新企業比擁有自主發展前景之技術的企業更容易獲得資本。

這種狀況已經導致了不健康的均衡。新的市場進入對于任何市場都很重要，尤其是技術發展迅速的市場。為了確保初創企業更有可能發展成可行的獨立競爭對手，而非消失于某個大型數字平臺之中，我們必須采取措施。一種可能性是依賴反壟斷法的并購審查制度。然而，由于被收購企業往往規模非常小，并且尚未開始銷售競爭產品，這方面的措施可能需要制定新立法。

之所以使用“可能”一詞，是因為從制定法的用詞本身來看，這種必要性并不明顯。《克萊頓法》第7條的措辭非常寬泛，調整具有“可能實質性減損競爭”效果的任何收購行為。該條的調整范圍并不局限于達到任何具體規?；蚴袌龇蓊~的企業，也不局限于具有任何特定類型競爭關系的企業。它同時可以調整橫向、縱向和混合并購。制定法本身也沒有限制可得承認的競爭減損發生機制。最后，法院一再指出第7條具有“預防性”目的，即它旨在監督競爭威脅尚處于“萌芽狀態”的并購。然而，經過許多年的限制性解釋，法院已經大幅限縮了該法的適用范圍。

主導平臺收購初創企業所造成的損害，大部分都不能輕易利用現行并購政策處理。按照現行并購指南，反壟斷執法機構的并購執法活動幾乎只關注有可能在相對較短期內發生的價格提高或創新減少。某些平臺收購行為確實會引發該等關切，因此可以根據傳統理由對其提出挑戰。一個可能的例子（但事實上最終獲得了批準）是亞馬遜收購全食超市（Whole Foods）的交易，后者是一家擁有近500家實體商店的連鎖企業。如果該起并購實際受到挑戰，挑戰依據很可能是傳統的價格提高型并購損害理論。似乎不大可能發生如下損害，即一個地位穩固的有機食品零售商（如全食超市）將被并入一家與亞馬遜競爭的成熟的互聯網銷售商。

因平臺系統性地收購科技初創企業而導致的競爭威脅，更接近于排斥競爭行為，而非并購行為。大多數此類并購都不是旨在便利并購后市場上發生共謀從而導致短期價格上漲或者創新減少，而是阻止最終出現實質性競爭對手。將并購視作排斥競爭行為的做法不乏法律先例，但很少有近期的執法實例。有趣的是，2020年FTC起訴臉書的反壟斷起訴狀尋求撤銷臉書收購照片墻和瓦茨普的交易時，完全以《謝爾曼法》第2條作為法律依據，而該條的調整對象是排斥競爭行為。該起訴狀并沒有依《克萊頓法》第7條提出主張。相反，州檢察總長針對臉書提起的平行起訴狀則尋求剝離這兩個被收購企業，并且以《克萊頓法》第7條作為法律依據。

初創企業對在位企業帶來的威脅，主要不是形成與之正面交鋒的競爭對手。由于大型平臺擁有顯著的規模經濟效應和網絡經濟效應，如果初創企業僅提供與之相同的產品，后者不大可能對前者構成顯著威脅。更可能的威脅來自于提供如下產品的初創企業：差異化版本、互補品或者具有獨特魅力的新穎創新。因此，許多該等并購僅屬于部分的橫向并購或者完全不屬于橫向并購。當今并購法高度關注橫向并購，對其作最嚴苛的審查。買賣方之間縱向并購受到挑戰的頻次要低很多。而所謂的“混合”并購——發生于既非橫向關系又非縱向關系的企業之間的并購——則鮮少受到挑戰，但這正是初創并購行為威脅競爭最為顯著的領域。

具有良好創意和管理層的小科技企業可能成長迅速。然而，針對該等并購的反壟斷執法面臨嚴重障礙。第一，并購對競爭造成的具體威脅可能難以證明。一個擁有優秀技術的初創數字企業雖然有可能成長為一個大型平臺，但在收購發生時通常僅僅表現出臆測性的發展前景。事實上，許多此類企業尚沒有任何市場份額，或者至少市場份額還非常小。我們不可能在并購發生之時預測哪些小企業將會對大企業形成嚴重威脅。

因果關系的不確定性并不必然阻礙政府執法，因為政府執法可以僅著眼于管理風險。私人起訴則需要滿足更具體的因果關系要求。制定法授權聯邦政府和FTC作為執法者“阻止”壟斷違法行為，并未對此設置因果關系要件。相反，有關私人訴因的反壟斷法條款則要求，若原告請求損害賠償，其必須“因為”違法行為而遭受了可證明的損害；若原告請求禁令，其必須證明“壟斷違法行為導致的損失或損害威脅”。

公共執法與私人執法在因果關系要件方面存在差異，這種做法絕非反壟斷法獨創。法律系統對私人執法通常都設置有相當具體的因果關系要件，同時還允許政府作為執法者，為了限制不合理的風險而追訴違法行為。此時認定違法行為只需要它具有損害風險，而不必然要求損害已經實現。例如，州交通法處罰醉駕行為，即便司機尚未損害任何人或財產。相反，提起侵權之訴的私人原告只能針對已經造成的損害請求損害賠償，或者只能針對具體的損害威脅請求禁令。

新的市場進入通常會削弱壟斷地位。消費者能夠從中獲益，因為主導地位企業與新進入者的產出之和，要大于新進入者出現前主導地位企業自身的產出。事實上，新進入者一旦成為一支競爭力量，它便會逐漸提升產出、壓低價格。系統性的平臺收購行為削弱了這一進程。

處于磋商關系之中的兩家企業將朝著它們的聯合最大化地位移動。并購為主導企業帶來的價值不但可能包括整合及改進產品，而且可能包括為其排斥競爭，因為小企業被收購之后便不再可能被其他人收購，也不再可能成長為令人生畏的競爭對手。因此，主導企業的支付意愿同時取決于被收購資產具有的生產價值以及收購具有的排斥競爭價值。這兩個價值可能彼此完全獨立。事實上，即便收購方完全無意使用被收購資產，被收購企業往往也對其具有價值。

整合價值本身通常對社會有益。另外，如果交易雙方并非競爭對手，并購交易并不會消除其間競爭。排斥競爭價值則另當別論。大企業受到的威脅首先來自于該年輕企業可能被某個他人收購，其次，該年輕企業可能成長為一個可怕的競爭對手。

政策制定者的任務是尋找能夠同時滿足如下兩個標準的管理并購的方法：一方面允許實現對社會有利的整合價值，另一方面確保源于排斥競爭的損害最小化。在典型的收購交易中，被收購方是相對年輕的科技企業，其主要資產是知識產權，也許還包括一些人力資本。該企業可能朝著多個不同方向發展。

一種有前景的救濟方式是，僅允許主導數字平臺以普通許可方式取得他人的知識產權。另一種救濟方式是，滿足如下條件方才允許此等并購，即收購方須按照公平合理的條件向他人許可所收購的知識產權。二者的區別在于，第一種方式保留了小企業的獨立地位，它在市場上仍然是一個可行交易對象。而第二種（即要求強制許可）雖保證了案涉知識財產對公眾開放，但消滅了被收購企業的獨立地位。被收購企業的知識產權蘊含著成長機會，強制許可確保其他人同樣可享受所有該等機會。

這兩種救濟方式都是可行的，因為知識產權同時具有非競斥性和可分性。某企業收購一個生產廠房時，我們可以將收購方與第三方競爭者分享廠房空間設定為批準此交易的前提條件，但如此要求至少是一種笨重的操作。廠房是有形資產，通常無法輕易分割，并且司法管理共享協議時會面臨一系列操作困難。然而，大多數知識產權并不存在這些問題。如果一個企業僅取得使用某專利的非獨占權，其他企業仍能實施該專利，并且無需與主權利人進行任何產出協調。事實上，同一專利的不同被許可人相互協調通常屬于非法行為，除非這些被許可人從事某項共同的事業，如企業聯營。

《克萊頓法》第7條的措辭非常寬泛，足以支持這樣的救濟方式。如若不然，聯邦國會應當介入，即便可能造成一定的過度阻嚇風險。國會只需要規定一概禁止大型數字平臺收購其他企業，除非它僅僅取得使用知識產權的無條件的普通許可。不及此等規模的企業則可以實施這種收購，也許這樣可以保證新實體更有可能成長為令人生畏的競爭對手。

取決于被收購方自己的成長前景，以及是否存在其他替代收購方，該等限制有可能降低被收購方的價值。因為此等限制導致有主導地位的收購方只能獲取整合或使用價值，而不能獲得排斥競爭的力量。根據情況的不同，這兩項權利具有的價值可能差異巨大。在一個極端，假設一個企業收購另一家企業，后者擁有某項競爭性專利，收購之后干脆關閉了這項技術。在此情形下，整合權利的價值為零。該資產之所以對收購方具有價值，是因為它賦予收購方一項排斥競爭的權利。聯邦最高法院1908年判決的紙袋案以及聯邦巡回區上訴法院近期判決的特雷布羅案都屬于這種情況。這兩個案件中并未實際提出反壟斷法問題。然而，從競爭政策的角度審視，兩個案件都做出了錯誤的判決——它們批準了促進排斥競爭對手的交易，但這些交易并未在促進收購方創新或者提升其生產能力或效率方面做出任何貢獻。

事實上，這屬于一種實際阻礙而非促進創新的專利使用方法。如果不曾頒發該專利，其他人仍然能夠自行開發相關技術。然而，通過購買專利、將其棄之不用并對他人提起侵權之訴，收購方不僅沒有從該專利獲得任何整合價值，而且排除了他人開發該技術的權利，即便是獨立開發。

規定主導企業只能就所有相關知識產權取得普通許可，本質上是允許該企業取得目標資產的整合價值，但不允許它取得其中的排斥競爭價值。如果收購方想要使用被收購技術，普通許可完全可以滿足此種需求。

（二）獵殺式收購

獵殺式收購（killer acquisition）是指一個企業為了將另一個企業的生產資產逐出市場而收購后一企業的情形。獵殺式收購并非新現象。早在1916年美國聯邦最高法院就曾譴責美國制罐公司（American Can）買斷與之競爭的制罐企業并迅速解散其資產，以此確保它們被逐出市場的行為構成壟斷。美國制罐公司收購的競爭對手使用較為陳舊且效率更低的技術。如今的情況可能相反，即某個企業收購一個初創企業的優質或差異化技術并將其關停，以此保護自己的地盤。它以這種方式剝奪了社會能夠從技術改進中享受的利益。

此問題的另一變體是，一家企業取得某專利的獨家權利并拒絕實施它，但起訴競爭對手侵犯該專利。在另外一些情形中，一家企業在某個領域（如醫藥）收購并關閉下述小型研究企業：這些研究企業擁有正在進行中的且前景良好的研究項目。被收購企業的市場份額通常為零，因為被收購的研究項目尚未上市。例如，被收購醫藥研究企業的資產可能包括如下藥品：它們尚處于開發過程中，但還沒有經過完整的測試或推向市場。

簡單形式的獵殺式收購問題并不難處理。我們不應當將其視為并購，而更應當將其視為卡特爾?，F行法律系統之所以沒有對其采取嚴苛的立場，基本上是由歸類短視造成的。

我們之所以允許大多數并購交易而不是視之為本身違法，是因為它們具有產生效率的潛力。但獵殺式并購沒有任何效率可言，因為收購方根本就不以任何方式使用被收購資產。從經濟效果上而言，“并購+關閉”與卡特爾伴生的產出減少無任何差異。事實上，之所以會發生此等獵殺式收購，唯一的原因就在于它們的替代方式——即與另一個企業約定關閉某工廠，以此換取一定的金錢支付——本身違法。按照目前流行的分類方法，如果一個企業以100萬美元的價格收購某競爭對手并隨后將其關閉，該交易將被視為一起并購。然而，如果該企業向競爭對手支付100萬美元以換取后者自行關閉，該交易則被視為一個卡特爾。

此處討論存在兩項重要限制。第一個涉及收購方在實施收購行為時具有的意圖。簡單的案情如美國制罐公司案。其中，收購方收購競爭對手的目的就是要將其生產資產逐出市場，并且未經任何使用便立即將其關停。另外一些情況則比較難以界定。并非所有并購交易都進展順利。收購企業可能已盡最大努力使用被收購企業的資產，但最終認定收購交易失敗。如果收購企業曾試圖將被收購資產用于生產性用途，反壟斷政策不應當對收購后的關停行為采取本身違法規則。

第二項限制是部分關停的可能性。例如，一個企業收購另一個企業，目的是整合并使用其某些資產但非其他資產。該等情形下需要考察使用部分的占比大小。仍舊被保留在生產領域的資產可能規模很小，或者與收購方的生產具有互補性；這表明，如果僅關注這些部分，該并購并不受質疑。然而，被關停的資產如用于生產目的，可能會帶來顯著的競爭威脅。這種情形下，筆者的忠告是，并不能以一個市場上的獲益抵消另一個市場上導致的顯著損害——若存在實質性競爭威脅并且一體化市場上的效率并非并購所獨有，尤應如此。另外，執法機關和法院應當考察，剝離威脅競爭的資產是否可行。研究項目通常包括顯著的知識產權成分，但它們同時也包括優秀的雇員，也許還包括其他資產。

從外部收購專利但不予實施，是獵殺式收購場景的一個變體，可以追溯至美國聯邦最高法院1908年判決的紙袋案。該案中的主導企業購買了覆蓋某項技術的專利——該技術不同于主導企業自身使用的技術——然后將該技術束之高閣而非加以實施。隨后，主導企業針對進入該市場的一個競爭對手成功提起一項專利侵權之訴，被訴企業使用的技術侵犯了這一未實施的專利。該案判決的本質是，它以專利制度同時損害了短期競爭和長期競爭。首先，它消除了該主導企業與一個潛在新進入者展開價格競爭的可能性。其次，它限制而非促進了創新，以專利法消除了市場使用新技術的可能。

如果被收購資產是知識產權，把主導企業的收購權局限于獲得普通許可，將能夠解決獵殺式收購問題。事實上，如果收購方根本沒有打算使用被收購資產，那么它取得非獨家權利的行為根本不具有短期價值。

五、結論

反壟斷法遭受的一個普遍的抱怨是，它的運作成本高且速度慢。盡管這兩點抱怨似乎都有道理，但比起有可能影響數百萬消費者、雇員和其他主體的錯誤決策，事實密集型決策導致的社會成本要低得多。反壟斷是一項訴訟驅動型的事業，它要求決策者專注于個案中處理的具體行為和資產。與立法管制方案不同，反壟斷法并不是把多類產業放在一起做統一處理，這也意味著它遭受監管俘獲的可能性更低。

然而，反壟斷法可能受困于利益團體偏見問題。消費者福利是一種公共物品。消費者為數眾多、具有異質性并且通常難以有效組織。相反，能因弱執法獲利的企業則數量更少，且其目標更加一致。就個體而言，企業經由維持壟斷而獲得的利益要遠遠高于源于競爭的個體收益，盡管消費者從競爭中獲得的總體利益要大得多，若同時考慮到勞動者的獲益，社會從競爭中獲得的總體利益更大。

如今美國反壟斷法正深陷反執法的偏見。從科學角度而言這種偏見是過時的，并已經造成了過多的假陰性錯誤。隨著法院愈發熟悉數字平臺和網絡經濟學，這種局面有望改變。然而，近期的一些判決表明，這方面的發展還有很長的路要走，例如聯邦最高法院在美國運通案中的判決以及第九巡回區上訴法院在高通案中的判決。特別是，合理原則已變得對原告施加了極重的負擔。如果降低原告證明表面證據案情的負擔，同時要求通常更有效控制相關事實的被告承擔更重的抗辯負擔，反壟斷政策的運作效果會更好。

反壟斷法采用取決于具體事實的個案分析思路，這一路徑通常優于管制。一些問題普遍存在于所有市場，如消費者信息的管理；對此，管制是有效的。然而，大多數其他失靈僅發生于特定企業。統一對待這些失靈的呼聲，往往構成披著其他外衣的管制。我們可以信口籠而統之地說這些市場贏者通吃、進入壁壘高或者不必要地損害競爭對手或消費者。其中一個例子是，諸如“必須解散大型數字平臺”這樣的寬泛陳述。這些高度一般化的結論只會阻礙合理的競爭分析。平臺之間存在巨大差異，程度之大幾與其他企業無異。

平臺相關的市場勢力考察確實帶來了一些獨特的事實問題。采用傳統市場份額法測度市場勢力時，應當根據平臺的一個邊界定一個單一相關市場。如果行為對另一個邊造成的影響會強化或弱化從市場份額中得出的任何推論，則必須將此等影響納入考量。直接經濟測度法通常能夠產生更好的結果，但是即便使用直接測度市場勢力的方法，也應當考慮行為對雙邊平臺另一邊造成的影響。最后，在網絡型市場上，發生競爭損害威脅所需的市場份額可能低于傳統市場。

反壟斷法采用的取決于具體事實的分析方法，對恰當救濟方式的構建而言也至關重要。救濟措施追求的目的應當與反壟斷法自身追求的擴大產出的目的相一致。始終應當優先考慮采用簡單禁令的可能。它們通常能夠矯正孤立出現的問題，而不會破壞企業或其所在市場的效率和完整性，或者雖有破壞但其破壞性也很小。另外，這種救濟的結果通常也更容易預見。

正如反壟斷的漫長歷史表明，分拆資產可能是一種危險的救濟措施，因為它可能導致損失社會有益的規模或范圍經濟效應。更有前景的其他救濟方式包括重組管理層而非資產，或者強制實現互操作性或者強制信息共享。重組管理層有助于提升企業運作的競爭程度，即將其內部決策過程視作一個市場，而此市場本身可受反壟斷法調整。在適當的情形下，互操作性能擴大有益網絡效應的范圍，同時不損害企業的內部效率。

數字平臺上的競爭問題帶來了一些新挑戰，但大多數并未超出反壟斷法的處理能力。法院及其他反壟斷政策制定者應當認清數字平臺的實質——它們只不過是具有某些獨特特征的企業，但這些特征并沒有獨特到要求我們必須放棄對如下競爭現有認知的程度，即高科技、產品差異化市場上的競爭。

Antitrust and Platform Monopoly （II）

Abstract： Contrary to common belief， large digital platforms that deal directly with consumers， such as Amazon， Apple， Facebook， and Google， are not “winner-take-all” firms. They must compete on the merits or otherwise rely on exclusionary practices to attain or maintain dominance， and this gives antitrust policy a role. While regulation may be appropriate in a few areas such as for consumer privacy， antitrust’s firm-specific approach is more adept at addressing most threats to platform competition.When platforms exert their market power over other firms， liability may be apt， but remedies present another puzzle. For the several pending antitrust complaints against Google and Facebook， for instance， what should be the remedy if there is a violation？ Breaking up large firms that benefit from extensive economies of scale and scope will injure consumers and most input suppliers， including the employees who supply labor. In many situations， a better approach would be to restructure management rather than assets， which would leave the platform intact as a production entity but make decisionmaking more competitive. A second option to breaking up firms would be to require interoperability—and in the information context， mandate the pooling of valuable information. These measures could promote competition and simultaneously increase the value of positive network effects.Finally， this Article examines another aspect of platforms—their acquisitions. For the most salient category of platform acquisitions of nascent firms， the greatest threat to competition comes from platforms’ acquisitions of complements or differentiated technologies. Current merger-enforcement tools are ill suited to analyze this new variation on competitive harm. New approaches are required.

Keywords： Antitrust; Monopoly; Platforms; Two-sided Markets; Amazon; Facebook; Google; Competition; Natural Monopoy