《民法典》背景下“習慣”法源地位的變化
——基于利益博弈論的分析

李 可，張蘭君

(1.新疆大學 法學院，烏魯木齊 830046；2.吉首大學 法學與公共管理學院，湖南 吉首 416000)

2020年，《求是》雜志發表了習近平總書記重要文章《充分認識頒布實施民法典重大意義，依法更好保障人民合法權益》。2021年1月1日生效的《民法典》第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”以法典形式確定“習慣”與法律作為處理民事糾紛法定選擇的地位，無論是對中國的社會發展還是對中國的法治進程都具有非常重要的意義。《民法典》第10條規定頒布后引發學者廣泛的討論，大多數學者對于“習慣”的分析都是從法律文本入手的。然而，從利益博弈論角度研究“習慣”法源地位變化的很少，即使有少量研究，也是不夠深入，已有研究不充分。從多角度探討“習慣”進入《民法典》正式條文，具有十分重要的意義。湯唯教授曾在其學說中，把中國的習慣法和民間法(這里的習慣法可以看作是事實習慣)視為法社會學研究中的“半壁江山”[1]。可見，從利益博弈論視角，研究和探索“習慣”被正式以法典形式確定為民法法律淵源是十分必要的。

在《民法典》背景下，“習慣”法源地位的變化不僅給中國法治發展帶來諸多益處，同時也帶來一些法律理論和實踐上的問題。本文通過利益博弈論分析“習慣”法源地位變化引發的法律問題，以求為問題的解決和“習慣”法源地位的確立提供有益方案。

一、《民法典》背景下“習慣”法源地位的變化

(一)《民法典》頒布前“習慣”的法源地位

在研究《民法典》第10條“習慣”規定前，首先需要界定“習慣”的含義。《中華法學大辭典》中關于“習慣”的定義是：“人們的同一行為經多次重復而在實踐中逐漸成為習性的行為方式。一個習慣的內容如果具有社會性，并為人們廣泛接受，就會成為普遍公認的社會行為規則。這類習慣在歷史上往往是法的重要來源之一。”[2]從該詞典對于“習慣”的定義中不難看出，在長期的社會發展過程中，習慣通常是作為一種社會規則出現的，并且這種規則是經過無數次地重復實踐、被這個社會群體所廣泛接受的。法國社會學家愛彌爾·涂爾干指出：“習慣是逐漸在個體之間傳播的，直到它漸漸變成集體性的東西。”[3]由此可以看出，“習慣”的特性是：總是通過個人向個人之間傳播、逐漸為群體所效仿的形式形成的。

在《民法典》正式頒布前，也有一些民事法律規范涉及“習慣”。如《中華人民共和國合同法》中有多處提及“交易習慣”，說明“交易習慣”對于合同糾紛處理的重要作用。最高人民法院對于涉及法律一些問題的批復和解答也明文規定了“習慣”。(1)參見2009年2月9日最高人民法院審判委員會第1462次會議通過的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第7條，2015年6月23日最高人民法院審判委員會第1655次會議通過的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第16條。但《民法典》頒布前關于“習慣”的規定分散于各個單獨的法律規范中，所以并不具有系統性，其法源地位也難以被認定為整個民法體系的法律淵源。事實上，“習慣”被規定進入《民法典》前，并非效力淵源上的法源。但這不是說其不具有法律上的重要性，而只是說其不是有效的法。被規定進入《民法典》前的“習慣”，在社會實踐過程中充當規則使用，通常作為單個法律規范的法律效力來源，而作為整個系統的民法效力淵源是無論如何也談不上的。“習慣”在民法體系中所處的地位是邊緣性的、輔助性的，即使一些民事規則有“習慣”規定，在某些情形下可以作為裁判依據，但其與《民法典》這種專門的法典相比，效力不高，且內容也不完整。這些關于“習慣”零散的規定不正式也不系統的特征，在司法實踐中容易造成“同案不同判”的結果。以下列舉3例婚姻彩禮糾紛案例，由于不同地區法院所依據的交易“習慣”存在差異，其判決結果也存在較大差異。

案例一：2011年12月初，甲與乙經人介紹認識。2012年2月14日，甲給付乙ipad平板電腦一臺、翡翠玉鐲一只。2012年4月17日，甲根據當地習俗給付乙彩禮金12.8萬元。2012年11月26日，雙方按照農村習俗舉行結婚儀式，但未辦理結婚登記手續。雙方于舉行婚禮后開始同居生活，之后因雙方發生矛盾于2013年9月21日分居，乙回娘家后沒有再回到甲家。2013年10月16日，乙訴至法院，要求解除與甲的同居關系，返還彩禮并賠償其精神損失。2013年12月2日，乙申請撤回起訴，法院予以準許。在乙訴至法院后，2013年11月7日甲也訴至法院，要求乙返還彩禮12.8萬元。2013年12月2日，在庭審過程中甲又增加訴訟請求，要求乙返還ipad平板電腦一臺、翡翠玉鐲一只。經過審理，江蘇省江陰市人民法院判決如下：乙應于本判決發生法律效力之日起10日內返還甲禮金6.4萬元，同時駁回甲的其他訴訟請求。(2)參見江蘇省江陰市人民法院(2013)澄青民初字第0826號民事判決書。

案例二：2013年11月，甲與乙相識后戀愛。2013年12月10日，雙方舉行訂婚儀式，在訂婚儀式上甲給付乙彩禮金3萬元。2013年12月11日至14日期間，甲又購買家具、家電并給乙購買3709.44元的黃金首飾。2013年12月30日，雙方舉辦婚禮后開始共同生活，但未辦理結婚登記手續。2014年1月20日，因發生矛盾乙離家出走，雙方不再繼續共同生活。之后，甲訴至法院，請求乙返還彩禮。在庭審過程中，甲承認給付乙3萬元彩禮金中有2萬元用于購買家具、家電，且所購買的家具、家電現在甲處，只要求返還剩余的1萬元。經過審理，寧夏回族自治區銀川市興慶區人民法院判決如下：乙應于本判決發生法律效力后返還給甲禮金8000元，同時駁回甲的其他訴訟請求。(3)參見寧夏回族自治區銀川市興慶區人民法院(2014)興民初字第1247號民事判決書。

案例三：甲與乙于2013年7月相識并確定戀愛關系，2013年10月2日舉行訂婚儀式，甲給付乙彩禮金12萬元。2013年10月24日，雙方按照農村習俗舉行結婚儀式，但并未辦理結婚登記手續。2014年2月13日，雙方發生矛盾后，乙回娘家居住再沒有返回甲家。之后，甲訴至法院，要求乙返還彩禮金并承擔相應訴訟費用。在庭審過程中，法院查明原被告雙方訂婚后購買黃金飾品花銷25340元，其他花銷57121元。經過審理，遼寧省本溪市滿族自治縣人民法院判決如下：原被告雙方購買的黃金首飾歸乙所有，乙將黃金首飾折價給付甲現金12670元；乙于本判決發生法律效力后立即返還甲彩禮金51879元。(4)參見遼寧省本溪市滿族自治縣人民法院(2014)本縣民初字第00622號民事判決書。

上述三個案件都是原、被告雙方以結婚為目的，原告給付被告一定數額彩禮金及其他用品，雙方舉行婚禮卻未依法辦理結婚登記手續，同居生活一段時間后發生矛盾，提起返還彩禮并解除“婚姻”的訴訟案件。雖然這三個案例案情基本相似，但法院判決結果卻大相徑庭：江蘇省江陰市人民法院判決女方返還一半彩禮，寧夏回族自治區銀川市興慶區人民法院判決女方全額返還彩禮，遼寧省本溪市滿族自治縣人民法院判決女方返還除去雙方共同生活花銷后剩余的彩禮。

事實上，雖然“習慣”不是一種效力淵源，但是作為一種認知淵源，對于中國的司法裁判發揮著巨大的作用。在《民法典》未正式確定“習慣”的法源地位之前，法官在進行司法裁判中之所以選擇某種“習慣”作為裁判的依據，并非是個人好惡，而是基于其所處的社會共同認可的實踐。作為社會實踐產生的“習慣”，具有一種說服社會其他成員的權威屬性，法官采用這類為社會成員所認同的“習慣”，能夠使其判決更加具有說服力。習近平總書記在黨的十九大報告中指出：“要把社會主義核心價值觀融入社會發展各方面，轉化為人們的情感認同和行為習慣。”[4]足以見得習慣對于人們認知的力量，這種認知淵源賦予“習慣”在社會規則體系中的特殊地位。

(二)《民法典》頒布后“習慣”的法源地位

蘇力指出：“除了國家法外還廣泛存在著民間法。”[5]“習慣”作為民間法的一類，與國家法之間的關系是非常微妙的。應當對“習慣”這一民間法與國家法進行區分，充分認識“習慣”對于國家法的補充作用和其獨特的社會學意義。分析《民法典》頒布后“習慣”法源地位的改變，必須弄清楚《民法典》第10條中“習慣”一詞的含義，其究竟是指習慣法還是指通常實踐意義上的民事習慣。目前，學術界對于“習慣”的含義存在一定的爭議，有些人認為此處的“習慣”指的是習慣法，還有些人認為此處的“習慣”是指實體法律關系中的民事習慣。筆者認為，《民法典》第10條規定中的“習慣”，應當指的是實體法律關系中的民事習慣。其具體理由是：第一，從《民法典》法律體系自洽而言，對于“習慣”的規定，應當在總則內部、總則與分則幾個關于“習慣”規定之間形成自洽的邏輯關系。因為如果分則規定的“習慣”被推定為民事習慣，那么總則第10條規定的“習慣”也應當推定為事實上的民事習慣，這樣才不至于前后矛盾。第二，從法律適用角度而言，“習慣”法屬于已經被國家認可的法律，具有法律確信力，在法律適用上是直接適用。正如德國著名法理學家伯恩·魏德士強調的那樣：“通說認為，習慣法以法律共同體中的長期實踐(‘習慣’)為前提，此外，這種習慣必須以法律共同體的普遍的法律確信……為基礎。”[6]第10條規定的是可以適用的“習慣”，賦予法官選擇適用的權利，且要符合公序良俗，“習慣法”必定符合公序良俗，也不必再強調可以適用。所以，此處的“習慣”應當認定為事實上的民事習慣，這樣才更為合理。第三，從法律發展角度而言，將第10條“習慣”認定為事實上的民事習慣更有利于習慣法的發展。正如李可在其著作《習慣法——一個正在發生的制度性事實》中提到的：“為人們反復實踐和適用是習慣法成立的最根本的標志。只要某一項習慣在一些糾紛的處理中為裁判者所引用，它就成為習慣法。因此，從最低限度上講，習慣法只要可能被法官在斷案時經常援用，它就是實際上的法源。一般來講，只要一項社會行為規范可以成為處理社會成員在交往實踐中的準則，它就是‘法’(a law)。”[7]隨著“習慣”作為民法法律淵源地位的確立，司法實踐中“習慣”作為法院裁判依據的指導性案例將會逐漸增多，“習慣”通過反復適用也會逐漸有法的“確信力”，最終上升形成習慣法，從而推動習慣法的發展。可見，《民法典》第10條規定的“習慣”指的是實體法律關系中的民事“習慣”。

在了解“習慣”具體含義后，應當繼續討論《民法典》對于“習慣”法源地位的改變。我國在《民法典》編纂過程中，明確確立“習慣”法源是《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第10條關于“習慣”效力的規定。該總則第10條是在修訂《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第6條規定基礎上，首次以總則形式正式承認“習慣”的法源地位的。《民法總則》第10條規定“習慣”具有“處理民事糾紛”的功效，替代了原來的“民事活動”的規定，更加清晰地限定了“習慣”作為法源的適用范圍。陳甦在《民法總則評注》中寫道：“‘習慣’對‘國家政策’的更定，明確了中國民法當下‘法律—習慣’的二位階法源體系，突出了法源條款的裁判規范屬性。”[8]這表明《民法總則》對于“習慣”法源地位條款的設定更具規范性。接著，《民法典》第10條對“習慣”法源地位作出規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”除《民法典》第10條規定外，還有《民法典》第142條關于意思表示解釋的規定、第289條關于處理相鄰關系的規定等。“習慣”正式出現在《民法典》中，首次以法典形式確定其作為民事法律淵源的地位。

《民法典》第10條是關于民法法律淵源的限定法條，將“習慣”規定在總則中是直接給“習慣”在民法中的地位提升一個檔次。“習慣”不再僅僅是作為司法裁判的認知淵源，而是突破不正式不系統的規定，搖身一變成為解決民事糾紛的正統效力淵源。

(三)“習慣”法源地位變化背后存在的問題

任何事物發展都有其兩面性，“習慣”法源地位的變化一方面帶來法律的新發展，另一方面也存在適用率低、法官思想保守、民眾了解程度不高等問題。第一，“習慣”作為民法法律淵源適用率低，缺乏民事“習慣”適用制度保障。除《民法典》第10條規定解決社會糾紛可以適用“習慣”以及一些商事條文規定可以采用“習慣”外，沒有專門對如何適用“習慣”、怎樣加強“習慣”在司法實踐中適用進行規定的相關法律制度，這樣使落后的法制現實情況與“習慣”法源的發展之間產生了矛盾。筆者以“民事案件”和“民事習慣”“民俗習慣”為關鍵詞，在中國裁判文書網進行數據檢索，查詢不同年份法官適用民事“習慣”裁判的案件，得到結果如下表(檢索數據截至2022年6月9日)。

從上表數據可以看出，自2021年《民法典》生效后關于適用“習慣”解決民事糾紛的裁判案件有所增長，但總體上增長幅度不大，并且相對于民事裁判案件總體而言比重很小。長此以往，可能會導致《民法典》第10條規定淪為擺設。

第二，法官思維保守。一些法官通常存在一種固有思維，那就是法律規定怎么做我就怎么做，認為不超出法律規定范圍行使職權就不會出錯。因此，在司法裁判中不能大膽地選擇適用“習慣”。目前，我國對于法官責任的規定越來越嚴格，并制定“法官責任終身制”等制度。雖然各類制度的出發點是為了司法進步，但也進一步加重了法官怕出錯、怕負責的思想顧慮。法官的這種顧慮對于司法裁判實現效益最大化是無益的，對于中國法治發展是有阻礙的。但也有一些法官思想比較活躍，能夠在民事司法裁判中大膽選擇適用“習慣”。

第三，民眾缺乏對“習慣”法源地位的了解。說到“習慣”，我們對其的第一反應是“我已經對此做熟練了”“順應某事物了”“長期以來的做法”等。民眾知道法律，認為法律通常是嚴肅的、權威的；民眾也知道“習慣”，在其固有印象中“習慣”的特性是隨意的、不正式的。習慣是人們在社會生活中逐步形成的、一貫的、穩定的行為方式。其特點是：在人們的行為中經常、反復地出現，不假思索、自動地體現于行為中，即通常所說的“習慣成自然”。但是關于“習慣”與法律的聯系，普通社會民眾知之甚少。

二、《民法典》背景下“習慣”法源地位變化的利益博弈論分析

(一)利益博弈論的基本主張

關于博弈有著極其矛盾的兩面。一方面，博弈離我們的生活非常近，每個人都能夠觸手可及。例如，非常著名的一場比賽——田忌賽馬，就是博弈的絕佳體現；在日常生活中與商戶討價還價，也是博弈的一種表現。另一方面，博弈論這個抽象概念與我們日常生活中看到的博弈賽局又是不同的。通常情況下，一場比賽是具體的，而真正的博弈理論卻是極其抽象的。由于博弈參與者在進行博弈時為了自身利益最大化，往往會通過分析對手的策略來調整自己的應對措施，所以博弈論也被稱作對策論或者賽局理論。

范合君認為：“博弈論討論的內容是有關于局中人在各方利益相互作用中如何選擇自己利益最大化的策略，與聰明又理智的決策者在合作和沖突下如何進行策略選擇。”[9]利益博弈論所強調的是，通過各種途徑，權衡各種因素，最終在沖突和對弈過程中選擇一種利益最大化的策略。除利益博弈論外，還存在其他類型的博弈論。本文選擇利益博弈論主要有兩個方面的考慮：其一，利益博弈論是符合經濟學價值最大化的一種博弈論類型，相對于其他類型的博弈理論其更加貼近生活；其二，筆者致力于利益博弈論研究，主要研究利益博弈論與法學結合將產生什么樣的化合反應，通過一個新視角探究“習慣”法源地位變化的法律問題。

利益博弈論的基本主張可以概括為三個方面：第一，充分掌握各方利益訴求。古語云：“知己知彼，百戰不殆。”充分了解參與博弈的各方的利益訴求，是制定策略的前提和基礎。只有了解對手或者各方合作者情況，才能根據所掌握的情況和信息在所處的大環境中作出最優選擇。第二，尋找平衡各方利益策略。博弈論假定人是理性的，理性的人在博弈過程中一定將自己的利益排在第一位。為使整個過程能夠進行下去，通常參與博弈的人都會達到一個平衡，這個平衡就是博弈論中的“均衡”。張維迎給出“均衡”概念解釋是：“在博弈理論當中，均衡可以解釋為博弈的一種相對穩定的狀態，在這種穩定的狀態下，所有的局中人都不會輕易改變自己的策略。也就是說，只要給了他們的對手的策略，他們就會選擇自己的最優的策略。因此，均衡也就是最優策略的組合。”[10]博弈論主張要尋找這個平衡各方利益的最優策略，從而給出一個“均衡”的解。第三，利益最大化是終極目標。參加博弈的人都想要自己能夠得到一個最大化的利益結果，但在同一個博弈中總會有輸有贏，既然都不想輸，那就需要找到一個使各方都滿意的能夠實現各方利益最大化的平衡。在這個過程中，所有的努力都應該是指向實現利益最大化的目標。

(二)“習慣”法源地位變化的利益博弈論分析

“習慣”法源地位變化背后乃是各種利益的調和，并且各方主體如何實現以“習慣”作為法源地位也與自身利益密切關聯。研究分析各方主體利益關系，是研究“習慣”法源地位變化利益博弈需要解決的基本問題之一。“習慣”法源地位變化涉及多方利益及其利益間的相互關系，如個人利益、社會利益、國家利益及其利益間的相互關系。在這個過程中，各方利益主體將為實現自身利益最大化而與其他主體展開競爭或者合作，最后各方利益達到一個最優平衡點，從而導致“習慣”法源地位變化。“習慣”作為一種社會沖突行為規范，其出現是各地政治、經濟和文化相互作用的結果，是當地生存方式和意識價值的選擇。“習慣”作為民事糾紛解決的法律淵源，以《民法典》形式正式明確下來，更是對個人、社會和國家之間利益博弈結果的確認。從根本上理解“習慣”納入《民法典》的意義，需要先理解“習慣”法源地位變化背后蘊含著諸多的利益博弈問題。

1.國家與社會之間的利益博弈

從民法法律體系而言，《民法典》對于中國法治建設具有重要意義的表現在于，《民法典》首次以法典形式將中國民事相關法律體系化地規定下來。一部優秀的法典必不可少地要求其涵蓋的內容和范圍全面，并且具有體系性。“習慣”作為民事糾紛的重要解決依據和法律補充法源，在民事法律關系中具有重要的地位。而作為民事法律法典化的《民法典》，必定需要將“習慣”納入其中。目前，《民法典》對于“習慣”法源地位的規定是先法律后“習慣”，這是基于中國整個法律發展大環境的考量。《民法典》是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律，其與《民法通則》《民法總則》相比，具有固根本、穩預期、利長遠的特性，所以其中的法律條文內容設定需要更加審慎。將“習慣”規定在“法律”之后，也是綜合各方因素考量后最終決定的。“習慣”產生的開端主要表現為一種社會行為，而通常社會行為與行為所在的社會環境以及當地的社會關系、社會利益有著千絲萬縷的聯系。在法律無法全面涵蓋現實生活中的民事問題情況下，“習慣”的具體內涵也具有模糊性，而“習慣”與法律的適用關系又缺乏具體界定方法，從而導致《民法典》中“習慣”適用困難，無法滿足司法實踐的需要。這需要法官在司法裁判中，運用自由裁量權選擇是否適用“習慣”以及適用什么樣的“習慣”。

對于這個現象的理解，可以作出如下分析：一方面，缺乏法律規定和適用關系規定，正是一種社會關系的體現；另一方面，法官在選擇時應當充分考慮社會各種因素，選擇一種社會價值最大化的方式，盡力滿足社會利益的訴求。因此，研究“習慣”，必須充分分析“習慣”產生地的社會關系，否則對于“習慣”的研究只是紙上談兵、認識淺顯。而社會關系所涵蓋的內容是非常廣泛的，不僅需要考慮政治關系、經濟關系、文化關系，還需要考慮軍事關系、宗教關系、民族關系。政治通過各種政策和治理手段塑造整個大環境的走向，從而影響“習慣”形成的方向。習近平總書記指出，“我們完善頂層設計，統籌推進法律規范、法治實施、法治監督、法治保障和黨內法規體系建設，全面依法治國總體格局基本形成”[11]，足見頂層設計的重要性以及政治對其他要素的方向指引作用。經濟是一個社會結構形成的決定性因素，是影響“習慣”形成的根本因素。例如，中國改革開放以來，經濟經歷數次騰飛，對于社會發展方式和人民生活方式產生了顛覆性的影響，原來的傳統習慣逐漸瓦解，新的社會習慣逐漸形成。文化會對社會習性產生持久深刻的影響，而社會習性與“習慣”之間是直接聯系的，所以文化關系是導致“習慣”生成的直接原因。比如說，少數民族的特有文化是其特有“習慣”產生的直接因素。

由此可見，社會關系會直接影響“習慣”的產生、發展和消亡，甚至有時起著決定性作用。“習慣”歸根結底是一種糾紛解決機制，這種糾紛解決機制是能夠完美適應社會發展變化的。將“習慣”這種能夠根據社會發展不斷演進的糾紛解決方式納入民事糾紛法律淵源，賦予《民法典》靈活性，充分鞏固民法作為“活的法律”的地位，也是為國家治理提供具有發展性的治理工具。“習慣”作為一種社會現象，其產生、發展和成熟都依賴于其所在的社會影響，而其所在地域的社會結構是其中非常關鍵的因素。相關資料顯示，目前中國的人口社會結構主要呈“土字”型，底層社會基數大，社會結構分層包括城鄉之間、大城市與中小城市之間[12]。“土字”結構的突出特征是，雖然中產階層有所擴大，但總體依然是各個階層之間缺乏過渡，各個階層之間差異巨大，實現階層流動困難。在單一性的社會結構中，同一社會階層人們的生活方式基本統一，所以“習慣”通常是在長久的社會發展過程中緩慢形成的，這種“習慣”穩定且普遍適用。在多元化的社會結構中，一個時代人們的生活方式存在著巨大的差異，各種小圈子蔚然成風，所以這種環境下所形成的“習慣”也存在巨大的差異。由此可以推斷，“習慣”地位的變化很大一部分是社會利益影響的結果。

《民法典》第10條在賦予“習慣”以民事糾紛解決法源地位的同時，對其適用條件也加以限制：一是法律沒有規定，二是要符合公序良俗。但是在《合同法》《物權法》和一些商事法律的司法適用中，對于“習慣”適用限制條件顯得更為寬松，只要行為之間具有反復性且為雙方當事人認可，就可以成為雙方當事人之間的交易“習慣”，并作為裁判依據適用。深思背后的原因可以發現，其實社會最初的民事關系以及商事關系都是由社會“習慣”解決的，所以目前的私法秩序是對早期“習慣”的積極反映。通俗地說，習性可以通過人們習性的結構化作用，應對社會世界精神的或認知的結構，社會個體就會被“賦予一系列內化的圖式，以便感知、關注、理解、欣賞、評價和應對社會世界”[13]。人們在這種方式中進行自我實踐地感知和評價生產活動，并將社會的各個要素組織起來，通過社會結構要素的相互作用，以達到國家秩序再造的功效。因此，國家秩序是對社會中“習慣”的一種反映，“習慣”通過這種途徑達到影響社會、影響國家治理體系的目的。上述觀點充分反映“習慣”地位的變化與國家利益是不可分離的，國家利益是影響“習慣”地位變化的重要因素。

“習慣”隨著社會的發展同步更新，“習慣”作為糾紛解決的方式之一，能夠更快捷地滿足糾紛解決的需要。因此，優先適用“習慣”更加符合私法存在的理由。那么，為什么在民法中要限制對于“習慣”的適用呢？這與中國目前多元的社會結構高度相關。中國多元的社會結構導致一個地區或階層的“習慣”可能不適用于另外一個地區或階層，這也反映出“習慣”其實更多地是考慮社會的利益，而法律更多地是考慮國家的利益。將“習慣”地位規定在法律之后，便是國家與社會在利益博弈中社會利益作出讓步的結果。《民法典》首次以法典形式確立“習慣”作為民法法律淵源的地位，摒棄只規定成文法作為法律淵源的傳統，充分保持了《民法典》法律淵源的開放性。允許“習慣”進入民事關系領域從而發揮其功能，最大限度地保持了法的社會演進性，讓《民法典》充分彰顯其社會意義，真正成為與時俱進的、具有社會性的“活的法律”，這是社會利益與國家利益博弈的結果，這個結果相對實現了社會最優，但國家也作出了相對的讓步。

2.國家與個人之間的利益博弈

從“習慣”的生成發展而言，“習慣”的形成是國家與個人之間利益博弈的一個過程。有學者認為“習慣”的通常生成路徑是：“原始先民在長期的社會生活和生產中，由于不斷重復和累積而形成的共同行為標準和生活慣例，后來發展成為習慣。”[14]但是更為主流的觀點是，“習慣”是由更為正式且具有堅實的現實基礎的禁忌發展而來，而慣例在內容和形式上與“習慣”大同小異，人們大都將它們等而視之，統稱為“習慣慣例”。從禁忌到“習慣”，再從“習慣”到習慣法，最后由習慣法上升為成文法律，整個過程都是在國家與個人相互之間不斷的利益博弈中完成的。例如，原始的禁忌通常帶有濃厚的宗教色彩，其功能以維護族權統治為主，對于個人的利益關注較少、壓迫較多。當“應該如何為”的“習慣”開始形成、“忌諱做什么”的禁忌逐漸解體時，個人利益在這個過程中就會浮出水面。

研究國家利益與個人利益之間的博弈，首先要弄清楚國家利益究竟是什么？與社會公共利益之間的區別在哪里？現階段，不同社會民眾對于國家利益的含義界定還存在較大的爭議。有的人認為，國家利益無非就是統治階級的利益；有的人認為，國家利益應該是整個國家國民的共同的利益；還有的人認為，國家利益應該是社會民眾與統治階級利益的結合。筆者認為，個人利益是國家利益和社會利益的基石，但是國家利益與個人利益又是不同的，國家利益是源于個人利益又脫離個人利益的存在形式。中國是具有濃厚歷史傳統和道德風尚的國家，自古以來大多數時間處于統一的狀態。中國社會是經歷2000多年傳統文化熏陶的高度組織化的社會，這種社會所倡導的理念就是天下為公，國家利益重于個人利益。這種組織化程度高的社會模式，對于天災人禍等問題的解決顯得更加高效。黨的十九屆六中全會審議通過的《中共中央關于黨的百年奮斗重大成就和歷史經驗的決議》指出“堅持國家利益至上”[15]。因此，保障國家利益就是保障個人利益，保障國家利益就是尊重個人利益，個人利益無法脫離國家利益。法國著名社會學家布迪厄認為:“習性并不是與生具有的，而是通過對外在社會結構內化(身體化)而習得的。”[16]《民法典》以法典形式將“習慣”確立為民事法律淵源，從總體上看是基于推進全面依法治國的需要，從《民法典》通過表決程序看是全民共同利益的體現。所以，結合國家利益的定義，可以得出“習慣”法律地位的改變是能夠滿足國家利益發展需要的。

中國這種高度組織化的國家結構，對于“習慣”的產生和發展提供了更加優渥的環境，“習慣”在這種社會結構中運行也更加通暢。但是隨著社會的發展，個人逐漸從“習慣”里解放出來，個人利益訴求不斷增多。人們總是愿意按照自己的愿望、根據自己的特定處境理解和使用權利話語，將對自己有益的事實、利益和行為賦予權利名義。其具體表現為：一是將與道德和法律無涉的事實、利益或行為賦予權利名義；二是將無法律依據而符合道德的事實、利益或行為賦予權利名義；三是將道德、法律禁止的事實、利益或行為賦予權利名義。個人更加看重新產生的“習慣”能夠解決自身的利益訴求，所以他們支持《民法典》也是滿足個人利益的表現。

在國家利益訴求持續增加、個人利益不斷發展情況下，個人利益與國家利益通常會發生沖突。將“習慣”以法典形式正式上升為民事法律糾紛解決的法律淵源，就是個人與國家之間進行利益博弈和立法者利用利益博弈論獲得的一個“均衡”。在中國社會結構中，本身存在著底層社會群體占比過大的問題，如果城鄉之間的利益分配問題得不到有效解決，則會影響社會的穩定。底層的個人利益訴求得不到滿足，就會影響上層國家的利益。個人利益想要得到實現，必不可少地需要與外界交流和合作，在這種情況下，必然會產生基于雙方或多方的共同利益, 而每個個體必然需要維護他們之間的共同利益來維持發展[17]。在現有社會結構中產生的“習慣”，能夠在解決民事糾紛時充分把握國家政治現狀，平衡社會各階層個人的利益。因此，將“習慣”納入《民法典》體系中，是維護國家穩定發展和保障個人利益實現的博弈結果。

3.社會與個人之間的利益博弈

在博弈論中，社會中的個人通常是理性的，人們追求的是自身利益的最大化。而“習慣”的產生、發展與個人利益息息相關。大多數“習慣”最初產生是由于個人認為某種行為規則是有利于他的，對他的利益可以起到保護作用，個人也確信社會中的其他個人也會遵守這種行為規則，他們才會繼續遵守和信仰該行為規則。當行為規則得到大多數人的遵守和認同，便會形成“習慣”規則。

“習慣”通過《民法典》規定正式成為民事法律規范，作為民事法律解決糾紛的法律淵源。然而，人們遵守這種法律規范許多時候是基于自身利益的考慮。梁治平在其著作《清代習慣法：社會與國家》中提出：“這樣一種知識傳統，它生于民間，出于習慣乃由鄉民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現，因而具有自發性和豐富的地方色彩。”[18]通常而言，個人由于在某個特定的地域長期生活、學習和工作，所以在進行相關的社會活動過程中容易形成帶有明顯地域色彩的“習慣”。他們自發地遵守這些“習慣”，遇到社會問題時更傾向于通過“習慣”解決糾紛。每個人對于“習慣”的產生都發揮著各自的作用，在社會交往中通過一次次地選擇、采用這些“習慣”，更進一步加深對于這些“習慣”的認同感。正是有了這些社會中個人的傳播，“習慣”才具有了更濃厚的地方色彩。

個人是“習慣”的締造者，也是“習慣”成果的享受者、遵守者和維護者。個人在很多方面對于“習慣”都產生了獨特的影響。如果社會中個人在一個區域的經濟交易關系中對自己所處的地位感到不公，通常會向社會表達他的不滿，這個時候可能會產生蝴蝶效應。一個人說話會引發整個社會對于這個經濟關系的變革，從而改變整個社會關于這種經濟關系的原有處理“習慣”。一個地域個人習性通常是這個地域政治、經濟、文化相互作用的結果，因為每個地域個人的生活、生產方式不盡相同。原始時期，個人對于資源的掠奪是必然的，導致一些“習慣”也是原始的、粗放的；現代社會，個人受教育程度提高，個人處于新舊交替、現代與落后的沖突之間，所產生的“習慣”也略帶些矛盾因素。

習性是每個個體的外在表現，一個個社會個體習性在一定區域會逐漸趨同，從而達到地域的一致性，形成我們所稱的“習慣”。在社會結構中，每一個社會個體所占有的資本總量和結構是不相同的，包括文化資本、社會資本和經濟資本等，這種資本總量和結構的相異性也對社會個體的習性產生影響。雖然這種結構的差異決定個人習性的差異，但是總體是“多樣性中的均一”[19]。這說明，在同一地域生活的相同的個人“習慣”往往受相同社會“習慣”的影響。這個時候，個人與社會之間就不可避免地產生矛盾，個人利益會受到社會利益的限制，甚至壓迫。

但是，個人往往希望社會規則對自己產生有利的影響。個人在日常生活中所形成的民事“習慣”是其熟悉的，所以其往往會更希望社會其他群體也能夠按照其所熟悉的規則辦事。在《民法典》起草前，曾大量征求意見，多數人對于“習慣”正式以法典形式上升為“習慣”法源是持支持態度的，從而促進了“習慣”法源地位的變化。在社會關系中，代表不同利益的各方在發生利益沖突時會尋求最佳解決方法，使各方利益相對達到平衡狀態，而達成這個平衡狀態的工具表現為法律。這種由法律帶來的相對和諧的社會關系，會使整個社會的利益最大化，從而影響“習慣”也朝著這個平衡狀態發展。因此，不僅個人會影響“習慣”的產生，同樣在社會影響下的“習慣”也會對個人產生影響。社會的產生離不開個人的存在，社會利益的產生也離不開個人利益的存在。《民法典》第10條規定“習慣”的前提是“處理民事糾紛”，這是對民法的社會功能進行的限定。“習慣”通過《民法典》形式正式成為民法法律淵源，是個人與社會之間處理好兩者關系、實現利益最大化的最優利益博弈。

三、利益博弈論視角下民事“習慣”法源地位的改進

當年，哈耶克深刻地批判大陸法系國家將頂層設計插入私人秩序導致立法低水平的現象。這種現象是由于單純注重政治而忽視社會因素的原因造成的，如果考慮社會因素，則可以避免這種現象。政治是上層建筑，影響著社會經濟、文化的發展，《民法典》的編纂背后也承擔著政治任務。謝暉提出：“習慣作為自發生成的秩序規范和秩序體系，勾連國家的理性秩序體系，習慣能夠救濟作為理性秩序體系的法律之漏洞。”[20]這里，國家的理性秩序體系是指國家制定法，“習慣”與國家制定法之間存在密切的相關性。“習慣”的功能能夠彌補國家制定法的漏洞，同樣“習慣”的生成也受到理性秩序體系的影響。一個國家社會結構的變化速度是隨著社會的發展逐漸加快的，各種矛盾也隨之產生。這些矛盾的解決依賴于社會秩序的演變，社會秩序的總體變化方向影響著“習慣”的產生和發展。

從各方利益博弈尋求一個“均衡”的角度考慮，“法的創制過程中，其起點便是要認識不同類型的社會利益，其中的關鍵點就是要在不同的利益之間作出判斷和取舍”[21]。因此，要在國家、社會和個人等各種利益中尋求一個“均衡”，是創建法律的關鍵所在。不關心“習慣”進入《民法典》的群體通常占社會總體的小部分，而占絕大部分群體是支持或反對“習慣”規則進入《民法典》的，這兩部分群體之間必然要進行利益博弈。《民法典》第10條規定處理民事糾紛應當適用法律，法律沒有規定的可以適用習慣。這條規定把“習慣”的法源地位排在法律之后，只有在法律沒有規定的情況下才可以適用“習慣”，這是站在支持者和反對者中間找到的一個“均衡點”。但是，在事物發展壯大過程中總會有各種問題存在，目前“習慣”法源地位規定還存在諸多問題。所以，為更大的利益公平性，需要在其他方面對選擇犧牲利益的一方進行補償，通過加強各方主體的合作，對“習慣”法源地位進行改進。對于“習慣”法源地位變化背后產生的問題，可以從以下五個方面解決。

第一，加強各方主體合作，強調合作博弈。《民法典》頒布后，“習慣”作為民事法律淵源在司法中的適用頻率不高的原因在于，國家利益、社會利益和個人利益之間還存在一定的矛盾，且國家利益在某些方面壓制社會利益和個人利益。想要解決“習慣”法源地位變化背后出現的問題，必然要追求三方利益的最大化。所以，必須充分解決各方利益沖突，而建立有效的利益沖突解決機制的前提和保障，是加強各方主體的合作。只有每個參與人都齊心協力地為達成一致協議而努力，保證每個人都在這種穩定性之下獲得的利益最大化，這樣所有參與人才會同意[22]。在“習慣”被規定為民法法律淵源過程中，國家、社會和個人最初都在追求自身利益最大化。但如果每個主體都毫不退讓，是無法形成最后協議的。就像是三匹馬拉糧食到目的地去，但是它們都朝著不同的方向使勁，你不讓我、我不讓你，糧食終究是無法到達主人想要它們拉去的地方。而最終達成《民法典》第10條關于民法法律淵源規定的“協議”，是國家、社會和個人等各方主體相互妥協合作的結果。因此，為進一步穩固這份“協議”，我們需要繼續保持《民法典》的開放性，加強各方主體深入地交流和合作，在合作中博弈、在博弈中尋求發展。

第二，加強司法解釋工作，保持民法體系的開放性。將“習慣”作為民法法律淵源，其重要意義是為民法的開放性作出了巨大貢獻。民法屬于私法的范疇，而私法通常更具變化性，隨著社會生活的變化發展，私法內容也會隨之顛覆重鑄。因此，保持私法的開放性是十分必要的。“習慣”作為一個開放因子被規定為民法法律淵源，保持了民法的開放性。只有適應社會發展的法律，才能更具實際操作性，才不會被社會所淘汰或者被束之高閣。民法作為現實性法律，必須與當代社會保持密切聯系。為更好地適應社會的發展，需要進一步合理地推進民法體系的開放。進一步加強民法體系的開放性，其中對“習慣”適用的司法解釋是非常關鍵的一步。在司法實踐中，應當注重加強司法解釋工作，通過司法解釋來補充以往成文法未曾規定的新領域。發揮“習慣”作為民法法律淵源的作用，持續推進民法體系的開放性。

第三，加強“習慣”適用制度保障。應當為《民法典》第10條關于“習慣”法源地位的規定穿上制度的戰袍，加快制定“習慣”適用相關法律解釋和規則。在缺乏相應的制度規定下，如果法官能夠規避責任適用明文規定的現成法律條文，即使未必十分契合案件本身，他們也很有可能迫于壓力不會去選擇適用“習慣”。因此，為防患于未然，我們可以提前規定適用“習慣”的制度和程序。如規定法官在處理民事糾紛時，如果適用“習慣”更加有利于處理雙方糾紛，能夠最大限度地實現民事主體雙方利益最大化，則可以優先適用“習慣”。通過制定相關規則和法律制度，能夠在制定規章制度時即保證實現法律制定者提高“習慣”法源地位的初衷。

第四，加強司法工作者培訓工作，提高司法工作者法治素養。加強業務培訓，提高司法工作者思想覺悟。轉變法官以“習慣”作為裁判依據的固有思維，轉變法官適用“習慣”保守、機械的思維，讓每一位法官都能夠在工作中提高其思想覺悟。改變整個司法裁判大環境，在實踐中保障和鞏固“習慣”作為民法淵源的地位，提高合理適用“習慣”的頻率。

第五，注重社會宣傳，提高民眾對“習慣”作為民法法源的接受度。習近平總書記說過：“民法典調整的是社會和經濟生活中最基礎的關系，與人民生活、經濟發展和社會和諧息息相關。”[23]當我們提到法官可以采用社會“習慣”作為案件判決依據時，社會公眾往往會出現各種爭議，這種現象出現的一個重要原因是法制宣傳不到位。所以，加強普法工作，加大法制宣傳力度，加強對《民法典》的宣傳，對于人民和社會具有重要意義。因此，應當加強法制宣傳，對《民法典》專業術語進行解讀分析；把握好《民法典》核心要義和重點問題，做好闡釋《民法典》一系列新規定新概念新精神工作；對社會普通民眾科普“習慣”與法律的聯系與區別，提高社會對于“習慣”作為法源的接受程度，在社會民眾思想上提高“習慣”的法源地位。

結 語

本文基于利益博弈理論，結合個人、集體、國家和社會各方的利益訴求及博弈，對《民法典》背景下“習慣”法源地位的變化原因進行分析，得出《民法典》“習慣”法源地位變化是國家、社會和個人各方利益博弈的結果，并從利益博弈論角度提出完善“習慣”法源地位的具體措施。從利益博弈論視角研究《民法典》背景下“習慣”法源地位的變化是一項全新的工作，其拓展了法社會學分析的領域，也為發揮法律的社會作用提供了獨特的視角。同時，通過“習慣”法源地位變化的利益博弈論分析，為民事社會問題的解決提供了更加科學新穎的視角，又對今后更加深入地研究這一問題提供了思考方向，有助于法律和社會的不斷發展。