論違法犯罪人員從業限制的定性與制度重構

張 超

(長沙理工大學 社會法學研究中心，湖南 長沙 410076)

一、問題的提出

2021年6月1日起施行的《中華人民共和國未成年人保護法》(下稱《未保法》)在第六十二條第一款規定：“密切接觸未成年人的單位招聘工作人員時，應當向公安機關、人民檢察院查詢應聘者是否具有性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等違法犯罪記錄；發現其具有前述行為記錄的，不得錄用。”第二款要求密切接觸未成年人的單位對在職人員定期查詢，有前述行為的及時解聘。由此從立法層面確立了違法犯罪人員從業限制制度(1)有的文件稱之為“性侵未成年人犯罪人員從業禁止及信息公開制度”，如2017年12月1日江蘇省淮安市9家單位會簽出臺了《關于性侵未成年人犯罪人員從業禁止及信息公開制度》；有的文件稱之為“涉性侵害違法犯罪人員從業限制制度”，如2019年5月29日上海市16家單位會簽出臺了《關于建立涉性侵害違法犯罪人員從業限制制度的意見》；還有的文件稱之為“準入查詢性侵違法犯罪信息制度”，如2020年8月20日最高人民檢察院、教育部、公安部聯合下發《關于建立教職員工準入查詢性侵違法犯罪信息制度的意見》。本文為了保持用語的統一，結合《未保法》的表述，如無特別說明，統一稱為“違法犯罪人員從業限制制度”。。《未保法》為了讓這一制度的實施具有切實可操作性，分別在第九十八條規定了國家建立違法犯罪人員信息查詢系統，第一百二十六條規定了單位違反違法犯罪人員從業限制制度的相應處罰后果，第一百三十條對何謂“密切接觸未成年人的單位”予以解釋。可見，從業限制、建立違法犯罪人員信息查詢機制正在成為中國預防性侵害違法犯罪的最新舉措[1]。與之相同或者類似的規定是《刑法》第三十七條之一的禁業規定：因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年。顯然，后者屬于刑罰范疇，而前者究竟屬于行政處罰還是行業規章制度，抑或刑罰，尚不夠明確。由此引發的思考是，違法犯罪人員從業限制制度的實施效果如何？其正當性在哪里？該制度緣何在從業限制的規定上相較于刑法而言處罰更重？這些都是值得探討的問題。

本文針對前述問題的展開，是在梳理和評析違法犯罪人員從業限制適用情況的基礎之上，主要聚焦于該制度現階段存在的理論和實踐困境，著重圍繞法律性質的界定、規范層面的限制以及制度設計這三個方面的問題對該制度進行重新架構，以期解決功能主義立法背景下法法銜接的沖突問題。

二、違法犯罪人員從業限制適用述評

違法犯罪人員從業限制在實務中的適用不僅是該制度誕生的推動力，更是其生命力的直接體現。而有效性是判斷一項制度生命力旺盛與否的關鍵，倘若有效性不能在實務中充分體現，出現負價值，既可能引起制度的更迭修正，也可能動搖該項制度本身存在的合理性。因此，違法犯罪人員從業限制的適用現狀是判斷該制度合理性的重要依據。

(一)違法犯罪人員從業限制的適用現狀

違法犯罪人員從業限制的適用依托于相關文件，我國并未制定統一文件，而是因地制宜地將文件制定權限交由各個地方行使。從現有資料來看，我國目前違法犯罪人員從業限制的適用情況可以歸納為如下四種典型模式：

1.性侵害未成年人犯罪人員信息分級公開模式

浙江慈溪作為現行試驗點，采取了犯罪人員信息分級公開模式。為了實現特殊預防以及對未成年人的特殊、優先保護，浙江慈溪率先探索建立性侵未成年人犯罪人員信息公開制度。適用條件上，要求犯罪情節、刑罰、人身危險性達到一定程度，并非只要構成犯罪就一律將犯罪人員的信息向社會公開。信息公開期限上，根據再犯可能性程度決定相應的公開期限；信息公開的內容上，要求有關單位公開照片、身高、罪名、判處刑期、戶籍信息、信息公開期限、住址、工作單位等；信息公開方式上，主要通過網絡渠道向社會公開，社會公眾可以申請查詢。

2.性侵害未成年人犯罪人員從業限制模式

江蘇淮安在犯罪人員信息分級公開模式的基礎上，進一步增大對性侵害未成年人犯罪人員的懲治力度，規定在刑滿釋放或者緩刑、假釋考驗期間，禁止犯罪人員在本地區從事與未成年人密切接觸的工作。考慮到刑法規定了禁業制度，為了與之協調、銜接，會簽發布的文件規定檢察院擁有從業限制的建議權，法院擁有對罪犯是否適用從業限制的最終決定權。

3.性侵害違法犯罪人員從業限制模式

上海閔行區、湖北省等地進一步突出保障未成年人權益，不僅將從業限制的適用擴張至行政法領域，而且不再將性侵害對象局限于針對未成年人實施。兩地的具體做法是，建立涉性侵害違法犯罪人員信息庫，經過信息庫對比，有性侵害違法犯罪記錄的人員，將被限制從事與未成年人密切接觸的工作，同時不再將罪犯的個人信息面向社會公開，只有相關職能部門和主管部門才擁有信息庫查詢權限。

上海閔行區將限制從業人員的范圍規定為：五年來實施強奸、猥褻、組織、強迫賣淫，引誘、容留、介紹賣淫等違法犯罪行為。湖北省將限制從業人員的范圍規定為：強奸，強制猥褻、侮辱，猥褻兒童，引誘未成年人聚眾淫亂，組織賣淫，強迫賣淫，協助組織賣淫，引誘、容留、介紹賣淫，引誘幼女賣淫等犯罪行為；猥褻，引誘、容留、介紹賣淫等違法行為。湖北省采取“列舉+兜底”的形式明確了密切接觸未成年人行業，主要包括對以未成年人為主要工作、服務對象，對未成年人負有監護、教育、訓練、救助、看護、醫療等特殊職責的企事業單位、社會組織。

4.違法犯罪人員從業查詢模式

湖南省根據新修訂的《未保法》的規定，結合湖南省未成年人保護工作實際，采取了違法犯罪人員從業查詢模式(2)2021年10月12日，湖南省人民檢察院、湖南省教育廳、湖南省公安廳等九部門聯合會簽發布了《湖南省關于落實密切接觸未成年人單位工作人員從業查詢制度的工作銜接機制》，筆者全程參與了文件的制定，并負責文件起草說明的文字撰寫工作。參見澎湃新聞：《湖南九部門聯合下發通知：這些人不得從事密切接觸未成年人的工作》，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_15007016，最后訪問日期：2021年10月29日。。第一，織密查詢網，將查詢類型分為入職前查詢和在職員工定期查詢。第二，規定查詢途徑，密切接觸未成年人單位就擬錄用人員和單位工作人員是否存在性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等違法犯罪記錄向公安機關查詢，檢察院負責對異議的復核。第三，對“違法犯罪記錄”中的違法犯罪進行了詳細列舉，包括強奸，負有照護職責人員性侵，強制猥褻、侮辱以及猥褻兒童，聚眾淫亂以及引誘未成年人聚眾淫亂，組織賣淫、強迫賣淫以及協助組織賣淫，引誘、容留、介紹賣淫以及引誘幼女賣淫，虐待被監管人，虐待家庭成員，虐待被監護、看護人，虐待部屬，拐賣婦女、兒童，收買被拐賣的婦女、兒童，拐騙兒童，故意殺人，故意傷害，綁架，搶劫，襲警，聚眾斗毆等犯罪行為；猥褻，虐待家庭成員，引誘、容留、介紹賣淫等違法行為。第四，明確密切接觸未成年人單位的行政主管部門負有指導、督促職責，檢察機關進行法律監督，發現相關單位或部門執行監管不力的，通過檢察建議監督落實。第五，查詢主體對有關違法犯罪信息負有保密義務。

(二)主要模式的比較與分析

性侵害未成年人犯罪人員信息分級公開模式和性侵害未成年人犯罪人員從業限制模式是建立在公開罪犯個人信息的基礎之上的，后者還增加了從業禁止的規定。首先必須明確的一點是，公開罪犯個人信息不屬于刑事處罰的范疇，亦非民事、行政責任的承擔內容，這就必然導致正當性大打折扣。其次，盡管公開罪犯個人信息表面上看是基于特殊預防，但是支持者卻未能提供較有說服力的理據，人身危險性是刑罰考量的重要因素自不待言，可是卻無法單獨成為懲處的依據。最后，對未成年人的特殊、優先保護并不等于對罪犯一律進行重刑化處置，罪犯同樣享有與正常人相同的隱私權和名譽權，值得法律同等保護，因此需要兼顧保護未成年人與不過度侵犯犯罪人員權益之間的平衡[2]。因為個人信息被公開，罪犯極有可能會受到過激者的謾罵、抵制和差別對待，不僅不利于犯罪人員回歸社會，而且會導致這類群體無端遭受歧視和孤立，甚至可能會引發一系列社會問題，如犯罪人員游行示威、再犯罪、自殺等，這反而得不償失。

很多地方已然意識到了這一點，逐漸摒棄了個人信息公開模式，轉而積極探索性侵害違法犯罪人員從業限制模式。這種模式有三個重大突破：第一，極大地拓寬了從業限制人員的范圍。體現為兩個方面：一是不論行為人是對未成年人實施性侵害犯罪行為，還是對成年人實施性侵害犯罪行為，都應當受到從業限制規定的規制，不再像以往僅將被害人局限于未成年人。二是降低了從業限制行為類型的要求，行為類型由原本的限于刑事處罰擴張至行政法領域，無論行為人實施性侵害的違法行為還是犯罪行為，均應當對其適用從業限制。第二，從業限制的期限由原來的根據行為人的人身危險性程度宣告不同的禁業期限，改為一律終身禁業。第三，性侵害違法犯罪人員從業限制模式更具有可操作性，明確了“性侵害違法犯罪行為”以及“密切接觸未成年人行業”對應的具體內容。

違法犯罪人員從業查詢模式規定的內容更為完善，在罪名上覆蓋了性侵害犯罪、虐待犯罪、拐賣犯罪、暴力傷害犯罪等共計20個罪名，在違法行為上涉及猥褻他人，虐待家庭成員，引誘、容留、介紹賣淫等。同時，對密切接觸未成年人的行業范圍、情況查詢內容、處理方式以及各相關單位在落實從業查詢制度方面的具體職責進行了明確的規定。除此以外，對于符合《刑事訴訟法》第二百八十六條規定的未成年人犯罪記錄封存條件的人員，不適用從業限制；為了保護犯罪人員的隱私權、名譽權，密切接觸未成年人單位和個人，對于從業查詢過程中獲取的有關違法犯罪記錄信息，應當予以保密，也不得散布或者用于其他用途；對于解聘屬于特別法規定(《未保法》第六十二條)的法定解聘事由，不受勞動合同法某些條件的約束。

三、違法犯罪人員從業限制的困境

實體法也好，程序法也罷，一旦涉及未成年人，立法者和司法者會先入為主地認為應當對其進行特殊處理。比如，同未滿十四周歲的未成年女性發生性關系，就算行為人沒有采取強制手段，對方自愿且積極主動同行為人發生性關系，行為人同樣構成強奸罪，只不過量刑上可以適當考慮上述情節。又如，同強制猥褻罪相比，猥褻兒童罪不要求行為人有強制手段。再如，《刑法》規定已滿十四周歲未滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。還如，《刑事訴訟法》規定對符合條件的未成年人的犯罪記錄應當予以封存。這類特殊性的規定，如果總是以“對未成年人的特殊、優先保護”為理由，則有可能打破保護法益和保障人權之間的平衡。因此，探究理論層面和實踐層面存在的問題，具有現實必要性。

(一)理論透視：法法銜接的斷層

1.性質定位模糊

違法犯罪人員從業限制適用的范圍是實施有關違法犯罪行為的人員，禁業期限是終身，顯然在適用范圍上寬于刑法中禁業的規定，禁業期限上也嚴于后者。從這一角度來講，違法犯罪人員從業限制貌似應當由刑法進行規定更符合當然解釋的原理，立法者卻將其規定在《未保法》中。由于決定刑罰的主體只能是人民法院，因而如果將違法犯罪人員從業限制規定為刑罰種類，不僅可能存在刑罰不當介入行政法領域的嫌疑(對違法人員施以刑事處罰)，而且面臨著一系列執行以及程序操作方面的問題。

違法犯罪人員從業限制是對違法人員和犯罪人員從業資格的相對剝奪，這種剝奪雖然只是禁入密切接觸未成年人的行業，沒有禁止行為人從事所有行業，但期限卻是終身禁止。也就是說，由于設置終身禁業的規定，導致沒有合理的梯度可言，觸犯行政法和觸犯刑律，都將面臨從業資格被部分剝奪的風險，二者基本沒有什么區別，從而無法體現比例原則和罪責刑相適應原則。

從表述上來看，前行為的范圍橫跨了行政法與刑法，但是我國采取的又是行刑二元處罰模式，因而這種從業限制就不可能單獨成為一種新的處罰形式。加上從業限制并非在施以行政處罰、刑事處罰的同時宣告從業限制，而僅僅是處罰執行完畢之后，入職前或者在職時，用人單位對其不予錄用或者解聘。既沒有司法機關和行政主管機關明令從業限制的處罰文書，也沒有配套的規范性程序。因此，究竟如何對違法犯罪人員從業限制予以準確定性，一直是亟待解決的疑難問題。

2.正當性基礎薄弱

許多針對未成年人的違法犯罪行為，是與未成年人密切接觸行業的工作人員利用其工作便利實施的，具有持續時間長、受害人數多、不易被發現、影響極惡劣等特點，需要加大防范力度。由此可見，對違法犯罪人員進行從業限制的最大理由在于，實施性侵害、拐賣、虐待、暴力傷害等違法犯罪人員的人身危險性大，再犯可能性高，該類犯罪案件不能只依靠事后懲罰，必須從源頭上建立有效的防范機制[3]，對其從業限制是一種特殊預防的體現。首先，認為實施前述違法犯罪的行為人的人身危險性大，再犯可能性高，僅僅是一種立法者推定的狀態，而非實然層面的認定。其次，對于實施相關違法行為的人員，比如對于在地鐵上“摸一把”這種猥褻他人的行為，認定其具有特殊預防的必要性，理由并不充分。最后，人身危險性往往指行為人在犯罪中表現出來的主觀惡性，主觀惡性需要考察行為人主觀方面的內容，當客觀上的法益侵害性較小、情節輕微時，無法說明行為人的人身危險性大。

對違法犯罪人員進行從業限制還有一個理由是為了貫徹對兒童的特殊、優先保護。由于違法犯罪人員從業限制針對的是密切接觸未成年人的行業和人員，因此對兒童的特殊、優先保護往往體現在：被害人為兒童時，要對違法犯罪人員嚴懲不貸，這其中完全可以包括對其適用從業限制。可是當被害人為成年人時，只是為了預防其將來可能對兒童實施違法犯罪行為，就對其適用從業限制，處罰依據略顯單薄。

3.有違一事不二罰的原理

一事不二罰多用于行政法領域，系指對相對方的某一違法行為，不得給予兩次以上同類(如罰款、行政拘留等)處罰。刑法中，與之類似的是禁止重復評價原則，即在一個案件事實基礎上,將同一個定罪量刑的事實行為作為多個構罪要件予以評價,并給予數罪并罰，所得出的結論有可能違背罪責刑相適應原則,使被告人承擔明顯不利的后果。例如，甲以殺害乙的直接故意，向抱著珍貴寵物狗的仇人乙開槍，這一槍導致乙和寵物狗都被射死。盡管甲的行為完全符合故意殺人罪和故意毀壞財物罪的構成要件，可是由于其只有一個開槍的行為，如果以故意殺人罪和故意毀壞財物罪數罪并罰，則將甲一個開槍行為進行了兩次入罪的評價。實際上應當根據想象競合犯的原理，只對甲的行為作一次犯罪構成的評價，進而以故意殺人罪定罪科刑即可。

倘若將違法犯罪人員從業限制當成一種行政處罰，那么對違法人員從業限制的做法則必然違背一事不二罰原則；倘若將違法犯罪人員從業限制當成一種刑事處罰，那么對犯罪人員從業限制的做法也將違背一事不二罰原則。需要討論的是，將違法犯罪人員從業限制當成刑罰類措施，對犯罪人員從業限制的做法是否有違一事不二罰原理？

如果將刑法規定的禁業刑罰當成附加刑，那么就可以與無期徒刑、有期徒刑、拘役管制刑等主刑并處，決定主體只能是具有裁判職能的人民法院，執行的依據是生效的裁判法律文書，這并不違反一事不二罰的原理。例如，甲因涉嫌非法生產、銷售有毒、有害食品罪，被判處有期徒刑并處罰金，同時可對其判處在三至五年內不得再從事食品生產經營管理工作的禁業罰。而違法犯罪人員從業限制制度的決定主體和適用主體均將人民法院排除在外，人民法院作出裁判時沒有宣告從業禁止的，在求職和在職的情況下，仍然可能面臨嚴于禁業刑罰的從業限制的風險。盡管一事不二罰原則適用的場域往往僅限于同一部門法，但事實上不同部門法對處罰類型趨同或者完全相同的情況也遵循一次性處罰原理。例如，對判處有期徒刑、拘役或者管制的犯罪人員，不可能對其再給予行政拘留的處罰；對犯罪人員判處罰金刑的情況下，不可能對其再處以行政罰款。有觀點認為，在資格剝奪的處罰上，權利限制的屬性要求行為人不得從事有關職業，這種權利限制實際上是在對行為人課以不作為義務，未進行禁業處罰時，其他部門法當然可以對其進行從業限制處罰。從實質層面上來講，一方面，作為部門法的保障法的刑法都未對犯罪人員予以禁業處罰，其他法律卻以嚴于刑罰的方式科處從業限制，有違常理；另一方面有違國民預測可能性原理，行為人在行政處罰或者刑事處罰執行完畢之后，還將在未來面臨一種或者多種限制，而且這類限制還處于不可預知的狀態。

(二)實踐觀察：刑罰泛化的風險

盡管違法犯罪人員從業限制制度將構罪的罪名限定在性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等四種類型的犯罪行為中，但悄然擴張至行政處罰領域，同時在適用主體、解釋權轉移、禁業期限等方面的規定較刑法關于禁業的規定而言，范圍更寬、認定更容易、處罰更嚴厲，從這一意義上講，的確存在刑罰泛化的風險。

實驗教學獨立設課，即將過去依附于理論教學的教學實驗獨立出來單獨設課，以使一定程度上擺脫實驗教學依附于理論教學的現狀，變教學實驗為實驗教學。

1.適用主體擴張

刑罰層面，禁業是人民法院在作出刑事裁判時一并適用，因此原本禁業的適用主體僅限于人民法院。但是根據違法犯罪人員從業限制制度的發展來看，主體由人民法院擴張至行業主管部門以及密切接觸未成年人單位。適用主體擴張將會導致行為類型以及適用單位的解釋權主體下移，各省級機關乃至地方機關都有權作出寬于法律、規范性文件的規定，實質上就架空了法律和規范性文件相關規定的內容。例如，湖南省采取的違法犯罪人員從業查詢模式，就對《未保法》第六十二條規定的“性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等違法犯罪記錄”進行了詳細列舉，這種非封閉式的列舉可能會導致制度適用范圍的不當擴大或者縮小，像收買被拐賣的婦女、兒童罪,尋釁滋事罪以及毒品類犯罪是否納入考察范圍，會產生截然不同的效果，因此在文件制定過程中就產生了分歧。具體操作層面，適用違法犯罪人員從業限制制度具有隨意性，用人單位將具有不予錄用和解聘的自主決定權，而且這屬于勞動法規定的法定解除事由，勞動者通過調解、訴訟等其他渠道很難獲得有效救濟。

2.適用范圍拓寬至行政違法

從歷史沿革來看，在適用范圍上對行為類型進行了大幅度拓寬。原本適用范圍僅限于性侵害未成年人的罪犯，后來擴張了構罪類型，并且取消了要求被害人為未成年人的規定，而《未保法》又進一步將禁業從刑法領域擴展至行政違法領域。從表面上看，這種行為類型的擴展能夠保護未成年人免受侵害，但通過這種適用范圍的擴張，究竟能否真正降低再犯率，能否篩選出法規范預設的行為類型，或者說能否達到規制的目的，還存在疑問。如前所述，認為實施違法犯罪的行為人的人身危險性大、再犯可能性高，只是立法者的推定，而非實然層面的具體認定。對于實施相關違法行為的人員，比如在地鐵上實施“摸一把”這種猥褻他人的行為，認定其人身危險性大，并不一定能夠站得住腳。

3.處罰一律升檔至終身禁止

對于刑法中的禁業，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，在三年至五年的禁業期限之間行使自由裁量權。改革初期，在模式的選擇上相對保守，為了同刑法相協調，會簽發布的文件規定檢察院擁有從業限制的建議權，法院擁有對罪犯是否適用從業限制的最終決定權，禁業時間上同刑法保持了一致。在后來會簽的文件中，從業限制的時間幾乎全部變更為終身禁止，實際上是對刑法規定的突破，這種突破需要面臨的問題是，既然從業限制制度的法理基礎是行為人的人身危險性程度，那么為何在處罰時卻不再考慮人身危險性程度，設置相應有梯度或者幅度的禁業期限，而選擇直接一刀切，規定“終身禁業”？這樣不僅違反責任承擔上的比例原則與罪責刑相適應的基本原則，而且從實際效果來看，只能在一定程度上預防行為人在工作中同未成年人接觸，并不能夠完全阻止行為人接觸未成年人。

4.工具主義刑法觀的影響

工具主義刑法觀與功能主義刑法觀不同，前者側重于打擊犯罪，將刑法作為治理社會的一種手段看待，并注重歸納、總結實務中存在的疑難問題，試圖通過頻繁修訂刑法以及積極運用擴張乃至類推解釋等方式擴大犯罪圈，以達到打擊犯罪的目的。后者注重打擊犯罪與保障人權相平衡，強調刑法必須發揮自身的法益保護與人權保障機能，修訂刑法和解釋刑法時必須謹慎擴張犯罪圈，保持刑法的相對獨立性，避免刑法向工具主義轉變。

有學者指出：“為履行保護未成年人的國家義務，從業限制規制工具被有些地方運用以期能夠改善相關環境。”[4]將法益侵害程度較大的實施犯罪行為的人員納入從業限制范圍進行規制，符合功能主義的內在要求，但是對違反行政法的人員適用從業限制，則有矯枉過正的嫌疑。譬如，行為人在公交車上對婦女或者兒童實施“摸一把”的行為，則將失去在密切接觸未成年人單位工作的機會，或者被解聘。暫且不論行政法意義上對證據本身的證明力以及證明標準上的要求遠遠低于刑事法，光是法益侵害性方面就無法達到動用禁業予以處罰的程度要求。法益侵害性與人身危險性是兩個既有聯系又有區別的概念，盡管法益侵害性不能直接決定人身危險性，但是對于法益侵害性很小的行為而言，行為人的人身危險性不可能很高。

四、違法犯罪人員從業限制的法律性質

違法犯罪人員從業限制制度的性質定位對適用主體、適用范圍以及處罰梯度設置等內容具有決定性作用，還直接影響著實務中如何準確理解和適用這一規定，因此，要解決違法犯罪人員從業限制制度同現行法律、規范性文件的齟齬，必須首先明確違法犯罪人員從業限制的法律性質。

對違法犯罪人員從業限制的性質定位，學術界眾說紛紜，實務界在制定相關文件時則回避了這一問題。一種觀點認為，違法犯罪人員從業限制制度屬于刑罰類措施，原因有三點：一是從形式上看，違法犯罪人員從業限制制度與刑法中禁業的規定極其相似，本質上二者都屬于對罪犯行動自由的限制，前者只是后者在適用范疇方面的適當擴張；二是考慮到違法犯罪人員從業限制同剝奪政治權利一樣，都屬于對資格的剝奪，只不過剝奪權利的類型、范圍和程度不同罷了；三是違法犯罪人員從業限制制度在適用范圍、禁業期限等方面的規定都嚴于刑法中的禁業，根據當然解釋，只能將其認定為刑罰類措施。該論者從而認為新修訂的《未保法》第六十二條原本是想同刑法禁業規定相銜接，卻違背了罪刑法定原則和罪責刑相適應原則。

另一種觀點認為，違法犯罪人員從業限制制度屬于行政處罰類措施。這種觀點主要是考慮到適用從業限制的主體有行政主管部門、密切接觸未成年人單位等，未將檢察機關納入適用主體。同時，在適用范圍上也將違反行政法納入考察范疇中。如果將其歸為刑罰類措施，明顯與法理相悖，因而將其歸為行政處罰類措施更為適宜。

在筆者看來，將違法犯罪人員從業限制的法律性質認定為準刑罰類措施(或稱類刑罰措施)更為適宜，原因有如下兩點：

第一，違法犯罪人員從業限制既不屬于非刑罰類措施，也不是刑罰類措施，更非行政處罰類措施。首先，《刑法》第三十七條明確規定了非刑罰性處置措施，非刑罰性處置措施并非屬于刑罰的一種刑事處遇措施，且其適用必須考慮行為人構成輕微犯罪但免于刑事處罰的情形[5]，包括訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、由主管部門予以行政處罰或者行政處分。非刑罰性處置措施不僅比剝奪權利型的從業限制處罰輕，而且不屬于狀態持續性處罰措施，因此，違法犯罪人員從業限制不屬于非刑罰處置措施。其次，準刑罰類措施并不等同于刑罰類措施，前者是指類似于刑罰，帶有一定程度刑罰性質，卻不由刑法予以規定的處罰措施，后者是指主刑、附加刑所對應的刑事處罰措施；準刑罰類措施的適用主體及于公檢法司以及法律規定的部分行政機關、單位等，刑罰類措施的適用主體僅限于人民法院；準刑罰類措施適用范圍更為廣泛，違反治安管理處罰法、未成年人保護法等基本法律的，都可能適用準刑罰類措施，可是刑罰的適用只能以違反刑法為前提。最后，準刑罰類措施與行政處罰類措施不同，前者的處罰種類可由行政法與刑法以外的基本法律創設，后者的處罰種類只能由行政處罰類法律法規予以規定，但其他法律可以規定何種違法行為類型應當處以行政處罰。

第二，準刑罰措施的表述能夠解釋法法銜接的疑難問題，避免刑罰的泛化。將違法犯罪人員從業限制的性質界定為準刑罰措施，而不歸為刑罰措施和行政處罰措施，可以實現法律條文之間的順暢銜接，防止其帶來的形式上和實質上的刑罰泛化危機。首先，行政法沒有規定與違法犯罪人員從業限制類似的資格剝奪的行政處罰種類，有觀點可能會認為某些需要資格準入條件的行業的法規有禁業的規定，事實上這種規定僅限于單個行業，并以實施相應犯罪為前提。其次，刑法雖然有禁業的規定，但在適用對象范圍、適用罪名范圍等方面都與違法犯罪人員從業限制有很大不同，二者不是包含關系，也不是排斥關系，而屬于交叉關系，這種交叉關系決定了從業限制與禁業之間完全可以競合，同時用“準刑罰措施”也能表明從業限制的嚴厲程度，與其內容能夠相匹配，從而不再使《未保法》第六十二條與《刑法》第三十七條之一的規定產生解釋論上的困惑。最后，是否采取準刑罰措施，同樣需要根據違法犯罪行為的法益侵害性和行為人的人身危險性進行衡量，至于禁業期限的長短，原則上也應當呈現一定的梯度，從而恪守比例原則和罪責刑相適應原則。

五、違法犯罪人員從業限制的規范限制及制度架構

在弄清楚違法犯罪人員從業限制的法律性質之后，接下來需要探討的問題在于，該制度如何在適用主體、適用范圍、適用條件等方面劃定合理范疇，從而通過規范限制層面的探討重新架構違法犯罪人員從業限制制度。

(一)查詢義務主體

對于查詢義務主體，采用“列舉+兜底”的方式規定更切合實際情況，因此筆者主張采納《未保法》第一百三十條關于“密切接觸未成年人單位”的界定：“密切接觸未成年人單位是指學校、幼兒園等教育機構；校外培訓機構；未成年人救助保護機構、兒童福利機構等未成年人安置、救助機構；嬰幼兒照護服務機構、早期教育服務機構；校外托管、臨時看護機構；家政服務機構；為未成年人提供醫療服務的醫療機構；其他對未成年人負有教育、培訓、監護、救助、看護、醫療等職責的企業事業單位、社會組織等。”這種規定有兩個好處：一是列舉出日常生活中常見的密切接觸未成年人的單位，為實務部門提供指引，防止不當擴大或者縮小實踐操作過程中對“密切接觸未成年人單位”的認定。二是以兜底條款的方式解決在日常生活中出現新情況時無法認定的困境，從而克服成文法本身的滯后性，在合理范疇內適當增加條文的彈性。

(二)從業限制決定主體

密切接觸未成年人單位的行政主管部門、公安機關屬于適用從業限制制度決定機關，檢察機關屬于復核審查機關。行政主管部門是主要的從業限制決定主體，行政主管部門在接收密切接觸未成年人單位對擬錄取和在職員工違法犯罪記錄的查詢結果后，在其職能范圍內，將從業限制的決定告知相關用人單位，并同時告知其他密切接觸未成年人行業的主管部門。行政主管部門指導、督促相關用人單位嚴格落實違法犯罪人員從業限制制度，在巡查、檢查以及日常工作中主動發現的符合適用條件的，應當將從業限制的決定告知相關用人單位。公安機關在辦案過程中，發現符合適用從業限制條件的，應當將從業限制的決定告知相關用人單位，并同時告知其他密切接觸未成年人行業的主管部門。檢察機關在辦案過程中發現可能或者應當適用從業限制的，應當將線索移送至公安機關或者相關行政主管部門。同時，檢察機關負責復核審查，原因在于：一是在被查詢人對查詢結果有異議時，為其提供救濟渠道；二是出現《刑事訴訟法》第一百七十五條第四款規定的不起訴，第二百條第二款、第三款規定的無罪判決以及第二百八十六條規定的未成年人犯罪記錄封存時，可能存在公安機關查詢出犯罪記錄的情況。

(三)從業限制適用對象

從業限制適用對象涉及密切接觸未成年人單位中具體哪些崗位、工種的人員應當納入違法犯罪人員從業限制制度的處置對象的問題。考慮到成本問題，筆者不贊成對密切接觸未成年人單位的所有工作人員一律進行違法犯罪記錄查詢，而應當根據日常生活中與未成年人接觸的頻繁程度、容易程度等予以適當限縮。密切接觸未成年人單位人員應當包括教師、培訓師、教練、保育員、醫生等直接對未成年人負有特殊職責的工作人員，也包括行政工作人員、保安、門衛、宿管員、駕駛員、保潔員、食堂工作人員等，以及各類民辦學校的舉辦者、理事會或者董事會成員、監事等具有密切接觸未成年人工作便利的其他工作人員。用人單位招募的志愿者、義工等，中小學、幼兒園的支教人員，兒童醫院、婦幼保健院的支醫人員等，參照適用和把握。

(四)從業限制適用涉及的違法犯罪行為類型

查詢范圍為應聘者及在職員工是否具有性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等違法犯罪記錄。需要指出的是，這些違法犯罪行為并不要求是針對未成年人實施的。對何謂“性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等違法犯罪行為”，具體認定如下：

第一，性侵害類犯罪包括一系列涉及性的侵害的犯罪行為。違法犯罪人員從業限制制度需要貫徹未成年人保護法對性侵害犯罪行為范圍從寬理解的精神，只要涉及對性權利的侵害或者威脅，就應當納入規制的范疇。因此，性侵害類犯罪涉及六個刑法條文，即：第二百三十六條，第二百三十六條之一，第二百三十七條，第三百零一條，第三百五十八條，第三百五十九條。包括十一個具體罪名：強奸罪，負有照護職責人員性侵罪，強制猥褻、侮辱罪，猥褻兒童罪，聚眾淫亂罪，引誘未成年人聚眾淫亂罪，組織賣淫罪，強迫賣淫罪，協助組織賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪，引誘幼女賣淫罪。

第二，虐待類犯罪涉及四個刑法條文，即：第二百四十八條，第二百六十條，第二百六十條之一，第四百四十三條。包括四個具體罪名：虐待被監管人罪，虐待罪，虐待被監護、看護人罪，虐待部屬罪。

第三，拐賣類犯罪涉及兩個刑法條文，即：第二百四十條，第二百六十二條。包括三個具體罪名：拐賣婦女罪，拐賣兒童罪，拐騙兒童罪。

第四，暴力傷害類犯罪涉及五個刑法條文，即：第二百三十二條，第二百三十四條，第二百三十九條，第二百六十三條，第二百七十七條第五款。包括六個具體罪名：故意殺人罪，故意傷害罪，綁架罪，搶劫罪，襲警罪。

第五，違法類指的是違反《治安管理處罰法》第四十四條、第四十五條第(一)項、第六十七條規定，實施的猥褻，虐待家庭成員，引誘、容留、介紹賣淫等違法行為。

另外需要注意的是，為體現對未成年人的特殊保護，《刑事訴訟法》第二百八十六條規定了未成年人犯罪記錄封存制度，一旦滿足犯罪記錄封存的條件，有關機關就應當出具無犯罪記錄證明，密切接觸未成年人單位不得對符合未成年人犯罪記錄封存條件的擬錄用人員不予錄用、暫緩錄用，對在職人員予以解聘。需要注意的是，未成年人犯罪記錄封存制度完全不影響密切接觸未成年人單位的入職前違法犯罪記錄查詢和定期違法犯罪記錄查詢。

(五)從業限制期限

從業限制期限不宜規定為終身禁業。應根據行為人實施的違法犯罪行為的法益侵害性和行為人的人身危險性，決定對其給予不同期限的禁業。實施違法行為的，從業限制期限設置為五年及以下；實施犯罪行為被判處三年及以下有期徒刑刑罰的，從業限制期限設置為五年以上十年及以下；實施犯罪行為被判處三年以上有期徒刑刑罰的，從業限制期限設置為十年以上直至終身。這樣規定的好處在于符合比例原則的內在要求，給予從業限制決定主體一定范圍內的自由裁量權，有利于發揮從業限制制度的懲處、指引和預防機能。

(六)處理結果

密切接觸未成年人單位接到從業限制的決定書之后，根據實際情況，進行相應處理：其一，對于擬錄用人員存在相關違法犯罪行為的，應當不予錄用；其二，對于涉嫌相關違法犯罪行為的，應當暫緩錄用，并及時跟進，了解案件處理結果；其三，在職人員存在相關違法犯罪行為的，應當及時解聘。在職人員定期查詢一般是一年一查，各地可根據各密切接觸未成年人單位的實際情況，制定嚴于“一年一查”標準的文件。需要注意的是，密切接觸未成年人單位進行相應處理，既是其權利，也是其必須履行的義務。

(七)保密義務

密切接觸未成年人單位和個人獲取的有關違法犯罪記錄信息，應當依法予以保密，不得散布或者用于其他用途。相關用人單位和個人違反保密義務，散布或者用于其他用途的，應當依法承擔相應的民事、行政責任，情節嚴重的，還將承擔刑事責任。

(八)建立協作機制

落實密切接觸未成年人單位工作人員從業查詢制度，既不是一朝一夕的事情，也不是某個單位的事情，是一項需要各相關單位勠力同心，共同協作，長期堅持的一項制度。建立協作機制對于貫徹落實新修訂的未成年人保護法確立的未成年人特殊、優先保護原則有著重要的推動作用。同時，需要建立統一的信息查詢平臺，這不僅能夠實現信息共享，還能夠在很大程度上推動其他涉及未成年人制度的繁榮發展。