如何安置罪量要素

劉立慧

(九江學院 法學院，江西 九江 332005)

引 言

中國刑法分則絕大多數罪名的罪狀之中，在行為類型之后明文規定了數額較大或情節嚴重、情節惡劣等關于危害程度、決定犯罪成立與否的要素。陳興良教授將這些要素統稱為罪量要素并進行了全面的梳理[1]275。

如何安置罪量要素？這是階層犯罪論體系面對中國刑法時始終繞不開的難題。“正確認識罪量要素的功能，適當安排其體系位置，是階層犯罪論體系本土化、中國化必須回答和解決的重大問題。”[2]迄今為止的探討可以分為兩類：一類力求在階層犯罪論體系的德國、日本方案中安置罪量要素。這類探討主要有構成要件要素說、可罰違法性說、客觀處罰條件說以及區別對待說。例如，張明楷教授認為數額較大是盜竊罪的構成要件要素；作為整體評價要素的情節嚴重、情節惡劣也是構成要件要素[3]。劉為波法官認為可以在可罰的違法性論的框架下對但書規定進行重新闡釋。罪量要素其實是但書在刑法分則的具體化，此種意義上，其將罪量要素作為可罰的違法性處理[4]107—109。德國埃里克·希爾根多夫教授認為罪量要素可以考慮為客觀處罰條件(1)2019年12月6日，埃里克·希爾根多夫教授在中國人民大學做“不法與罪責之區分的發展歷程及其意義”講座，其認為，構成要件符合性、違法性、有責性是適合德國的標準體系。中國刑法中數額較大、情節嚴重、情節惡劣等罪量要素，可以考慮屬于客觀處罰條件。。陳興良教授：“過去曾經批評客觀處罰條件說，并把情節和數額等犯罪成立的數量要素稱為罪量，獨立于罪體與罪責。現在筆者認為，罪量在性質上類似于客觀處罰條件。”[5]王強博士認為需要將罪量要素分別置于真正的客觀處罰條件、不真正(內在)的客觀處罰條件(客觀超過要素，非典型的違法要素)、罪量構成要件要素之中[6]。另一類則是突破既有犯罪論體系德國、日本方案的框架來增設獨立階層以安置罪量要素。這類探討主要有罪體、罪責、罪量三階層犯罪論[1]276和否定性、危害性、責任性三階層犯罪論[7]。在罪體、罪責、罪量三階層犯罪論中，罪量要素安置在具有獨立階層地位的罪量階層之下；否定性、危害性、責任性三階層犯罪論中，罪量要素則作為危害性的積極條件而安置在危害性之下。

不論構成要件要素說、可罰違法性說、客觀處罰條件說，還是區別對待說，都無法在階層犯罪論德國、日本方案中合理安置罪量要素。德國、日本以獨立的階段在刑事訴訟程序中審查罪量要素；而且德國、日本刑法規制的行為類型與其他部門法規制的行為不存在交集，德國、日本無須考慮因為罪量要素而區分犯罪與違犯其他部門法行為。基于中國刑法突破階層犯罪論德國、日本方案的框架，將德日后置于刑事訴訟程序中的罪量要素以獨立階層的形式納入階層犯罪論可以合理安置中國刑法的罪量要素。不過，罪體、罪責、罪量三階層犯罪論將罪量要素過于后置了。否定性、危害性、責任性三階層犯罪論存在同現有理論銜接與對話的問題。在形式違法、實質違法、責任三階層犯罪論將罪量要素作為實質違法的積極條件，這是合理的安置方案。

一、階層犯罪論德國、日本方案里無法合理安置罪量要素

階層犯罪論德國、日本方案是指構成要件符合性、違法性、有責性三階層犯罪論或不法、有責二階層犯罪論，以及以二者為基礎的犯罪論。力求在前述中安置罪量要素的學說有構成要件要素說、可罰違法性說、客觀處罰條件說。不過，它們都無法合理安置罪量要素，進而區別對待說分別安置的觀點也不能合理安置罪量要素。

(一)構成要件要素說的反思

四要件理論的犯罪構成與階層犯罪論體系中的構成要件均來自德語Tatbestand，但在不同的意義上使用。韋爾策爾曾指出，在貝林之前“構成要件概念指的是所有犯罪要素的整體。但貝林從這種犯罪構成要件中分離出了一種更為狹義的構成要件”[8]。四要件理論的犯罪構成指代所有犯罪要素的整體，可以容納罪量要素，但是階層體系的、狹義的構成要件無法容納罪量要素。

1.德國、日本犯罪論中構成要件要素均不包含罪量要素

德國刑法沒有規定決定犯罪成立與否的罪量要素，故罪量要素不是德國任何犯罪的構成要件要素。以盜竊罪為例，《德國刑法典》第242條規定了盜竊罪，即：“(1)意圖使自己或第三人不法占有，盜竊他人動產的，處5年以下自由刑或罰金刑。(2)犯本罪未遂的，也應處罰。”[9]174據此，數額并非盜竊罪的構成要件要素。就盜竊罪，涉及數額及物品價值的是第248條a，即：“犯第242條盜竊罪和第246條侵占罪，所盜竊或侵占之物價值甚微的，告訴的才處理，但刑事追訴機關基于特別的公共利益，認為有依職權進行追訴之必要的，不在此限。”[9]176據此，即使盜竊價值甚微的物品在德國也能成立盜竊罪。可見，在德國是否符合盜竊罪的構成要件與動產的數額無關，德國刑法的其他犯罪，同理。“日本在明治時代，先是學習法國法，之后學習德國法。現行的刑法以及刑事訴訟法，均以德國法為基礎。”[10]繼受德國刑法、刑法學，日本犯罪論的構成要件中也不包含罪量要素。

2.無法合理解釋中國刑法多次行為構成犯罪的規定

中國刑法多處規定多次行為構成相應的犯罪，構成要件要素說無法合理解釋這種情形。以多次盜竊構成盜竊罪為例，構成盜竊罪的多次盜竊，是任何一次都沒有達到數額較大且多次累計數額也不應達到數額較大的盜竊。根據構成要件要素說，每一次行為都達不到數額較大，都不符合盜竊罪的構成要件，因此，無法得出任何一次行為屬于盜竊行為的結論，因而得不出構成盜竊罪的結論。顯然，數額較大屬于盜竊罪構成要件要素在此處不具有解釋力。多次行為構成相應犯罪的其他情形也可以做同樣理解。可見，構成要件要素說無法合理解釋中國刑法多次行為構成犯罪的規定。

3.混淆定性要素與定量要素、形式違法要素與實質違法要素

在其他學科，定性要素與定量要素是一種基本的區分。例如，被檢測的物質是否砒霜與該砒霜是否達到致死劑量，這是兩個性質完全不同的問題。前者屬于定性，化學成分是判斷的要素；后者屬于定量，重量單位是判斷的要素。具體到犯罪論，是否違犯刑法的行為與該行為是否達到入罪的嚴重程度，這是兩個性質完全不同的問題。前者屬于定性，決定之所以為該行為的事實特征是定性的要素；后者屬于定量，罪量要素就屬于定量的要素。如果堅持構成要件要素說，就會造成定性要素與定量要素的混淆。

決定行為是否違犯刑法的要素，屬于形式違法要素；衡量違犯刑法之行為的危害程度即實質違法程度的要素，屬于實質違法要素。堅持構成要件要素說將混淆形式違法要素與實質違法要素。例如，《刑法》第二百零五條之一規定了虛開發票罪，即“虛開本法第二百零五條規定以外的其他發票，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”；是否“虛開本法第二百零五條規定以外的其他發票”，這屬于形式違法的問題；是否“情節嚴重”，這屬于實質違法的問題。堅持認為情節嚴重是虛開發票罪的構成要件要素，無疑混淆了形式違法要素與實質違法要素。而從形式邏輯的角度，就是犯了劃分根據不統一的邏輯錯誤。可見，罪量要素作為構成要件要素，并不妥當。

(二)可罰違法性說的反思

可罰的違法性，“這一概念源于德國刑法中的strafbaresunrecht一詞，由黑格爾于1821年出版的《法哲學原理》一書中率先提出”[4]67。不過，德國后來基本否定了可罰的違法性。在日本，以“一厘事件”為契機發展起來的可罰的違法性理論，為日本刑法學界大多數學者所認可。不過，可罰違法性說，也面臨著難以解決的問題。

1.無法契合危害行為刑法、其他部門法二元規制的立法體例

就可罰的違法性與罪量要素的區分，有觀點正確指出：“日本刑法理論中的可罰的違法性是區分可罰行為與不可罰行為的界限。日本刑法中可罰的違法性，并不是區分犯罪行為與一般行政違法行為的界限，并不是說沒有達到可罰的違法性就成為一般違法行為，而是完全不會再受到任何處罰。……實際上，日本刑法中可罰的違法性與我國行政法規定的因為行為的違法性輕微而不予處罰的規定，二者法律功能是相同的，即因為違法性輕微而將行為排除出處罰之外。”[11]德國、日本都采用了危害行為刑法一元規制的立法體例，即刑法規制的行為，其他部門法便不再規制。而我國的《刑法》《治安管理處罰法》均規制諸如盜竊、詐騙等行為類型，罪量要素是這些行為成立犯罪還是構成治安違法行為的分界線。基于此，可罰的違法性契合日本危害行為刑法一元規制的立法體例，但是，并不適合中國危害行為刑法、其他部門法二元規制的立法體例。

2.無法容納中國刑法大幅度的罪量要素

中國刑法規定的罪量要素，不僅數量多，而且幅度大。可罰的違法性，適用于違法性輕微的情形。違法性輕微的程度，從“一厘事件”就可窺一斑。在中國，盜竊價值一厘的財物，不可能構成犯罪，連《治安管理處罰法》都不予以考慮。以盜竊罪的數額較大為例，目前成立盜竊罪所要求的數額較大的標準一般在2000元及以上。在日本，接近這個數額的盜竊行為，絕不可能根據刑法而認為違法性輕微，不具有可罰性而無罪。有案例在累犯的情況下，盜竊2日元的行為也認為有可罰違法性(2)參見判決書，網址鏈接：http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/891/032891_hanrei.pdf，2022年3月30日最后訪問日期。。其他罪量要素，同此理。可見，可罰的違法性無法容納中國刑法幅度如此之大的罪量要素。

3.導致罪量要素階層體系定位不明確

正如前田雅英教授所說：“狹義的可罰的違法性可以分為絕對輕微與相對輕微兩種類型。絕對輕微時，僅因輕微性就可以否定可罰性。而相對輕微時，意味著雖然憑借輕微性還沒有達到可以否定可罰性的程度，但如果考慮目的、手段等，違法性減少到不值得處罰的程度。判例是在構成要件該當性的判斷中處理前者；與違法阻卻事由直接關聯并成為問題的，是相對輕微型的可罰的違法性。”[12]同為可罰違法性的適用情形，一部分納入構成要件符合性的領域；而另一部分卻納入違法阻卻事由的領域。這說明可罰違法性存在階層體系定位不明確的問題。如果堅持可罰違法性說，就會導致罪量要素存在階層體系定位不明確的問題。

可見，可罰違法性說并不妥當。不過，堅持可罰違法性說，一般在行為具有構成要件符合性之后才探討是否應當由于違法性輕微而認定為不可罰。這個意義上，可罰違法性說就否定了構成要件要素說。而且，把罪量要素放在獨立于構成要件符合性的階層中加以考量，這種作法值得肯定。

(三)客觀處罰條件說的反思

客觀處罰條件的體系位置在三階層犯罪論體系的有責性之后，或者在二階層犯罪論體系的責任之后。就客觀處罰條件存在諸多爭議，但有一點是確定的，客觀處罰條件與不法、責任無關，而是與發動刑罰有關的條件[13]。那么，客觀處罰條件說就無法合理解釋中國刑法的罪量要素。

1.客觀處罰條件是充滿爭議的概念

羅克辛教授將客觀處罰條件稱為超然于責任之外的刑事可罰性條件，他認為：“對于具體行為構成來說，除了不法行為的責任之外，是否必須具有其他的情況，才能出現刑事可罰性，或者，特定情況的存在，是否會排除本來就可能出現的刑事可罰性？這個問題從一開始就存在著。這樣的情況是否存在，它有什么特征，以及它體現了什么共同標準，都是極有爭議的。”[14]690中國也有學者認為：“在德國刑法教義學中幾乎沒有一個概念像客觀處罰條件這樣充滿爭議。不僅對它的本質屬性眾說紛紜，就連它存在的正當性也時常受到懷疑。”[15]將罪量要素歸屬于一個自身存在妥當性都存疑的概念，這種做法顯然不具有妥當性。

2.直接關系不法程度的罪量要素不可能屬于客觀處罰條件

客觀處罰條件與不法、責任無關，而我國刑法的罪量要素直接關系行為的不法程度，進而直接決定相應犯罪成立與否。可見，我國刑法中的罪量要素，與刑罰沒有直接關系，不可能是客觀處罰條件。而且，本文根據《刑法》第五條堅持行為違法、行為人責任這一體系化原則，基于此，不先評價行為就不能評價行為人，而行為人有責才會進一步考慮刑罰有無及輕重的問題。據此，衡量行為危害嚴重與否的罪量要素與刑罰有無，也沒有直接關系。因此，罪量要素不可能屬于客觀處罰條件。

3.不匹配罪量要素所承載不法程度的一般性

羅克辛教授認為，客觀處罰條件是“一種超然于三級犯罪體系之外的第四個犯罪范疇，并不表示任何一般的刑事可罰性條件，因此，也不能和行為構成、違法性和責任同等對待”[14]690。我國《刑法》第十三條規定了犯罪的概念，該條但書規定，情節顯著輕微，危害不大的不認為是犯罪，反言之，行為的危害達到嚴重才認定為犯罪。可見，但書對行為危害程度即不法程度的要求是一般性的要求，刑罰分則數量多、幅度大的罪量要素則是該一般性要求的具體化，或者說罪量要素承載了不法程度一般性的要求與實現。可見，客觀處罰條件并非一般的刑事可罰性條件，其并不匹配罪量要素所承載不法程度的一般性。可見，罪量要素不可能是客觀處罰條件。

綜上，在階層犯罪論德國、日本方案之內，客觀處罰條件說、構成要件要素說、可罰違法性說都無法合理安置罪量要素；也因此，區別對待說也不可能合理安置罪量要素。

二、增設獨立階層以安置罪量要素及反思

一般認為，德國、日本刑事立法采取的是“立法定性，司法定量”的模式，而中國采取的是“立法既定性又定量”的模式。更準確地說，德國、日本刑事立法采取的是“立法定性；司法定性、司法定量”的模式，中國采取的是“立法定性、立法定量；司法定性、司法定量”的模式。德國、日本刑法沒有規定決定犯罪成立與否的罪量要素，但是在刑事訴訟程序中以獨立的階段考量罪量要素。基于中國刑法，決定犯罪成立與否的要素都應納入犯罪論的領域，本不容納罪量要素的犯罪論德國、日本方案就需要增設獨立階層以容納罪量要素。

(一)增設獨立階層以安置罪量要素是合理選擇

1.德國、日本均在刑事訴訟程序中考量實體性的罪量要素

罪量要素屬于決定犯罪成立與否的實體性要素，不過，德國在刑法中沒有規定罪量要素，而是在刑事訴訟程序中考量罪量要素。“在德國，對于情節顯著輕微的案件并不使用實體法處理，而是試圖通過程序法加以解決。對于這種情形，檢察院可以決定終止刑事程序(《德國刑事訴訟法》第153條、第153a條)。”[16]德國“因在輕微的或甚至中等程度的犯罪案件中，實務上乃適用便宜原則，于是法定原則為此而有了諸多的例外，不過此僅對檢察機關而言；因警察人員并無權決定起訴與否，是以法定原則對其有完全之適用。現行刑事訴訟法對可以不加起訴的犯罪嫌疑分為以下四大類：a)當犯罪嫌疑輕微且無追訴必要者；b)當對犯罪追訴的必要性可經由其他方式達成時；c)當國家利益優于對犯罪追訴之必要者；d)當被害人可自行對犯罪追訴者”[17]。結果，“在德國，刑事訴訟程序終止和刑事命令程序申請的數量超過起訴的兩倍。……正如人們的預料，對程序終止標準的研究表明前科和損失程度(在侵犯財產的犯罪行為中)起著非常重要的作用”[18]。對于刑法上具有構成要件符合性、違法性、有責性或不法、有責的行為，在刑事訴訟中卻因為屬于輕微的或甚至中等程度的犯罪案件不加起訴，顯然包含了危害程度等罪量因素的考量，而不起訴則意味行為人事實上無罪。

日本也在刑事訴訟程序中考量罪量要素。“對輕微或極輕微的行為是否犯罪的問題，日本采司法處理模式，在刑法中不規定對構成要件行為程度的限制，但在司法中將不值得處罰者不作為犯罪處理。”[19]在日本，部分根據刑法而具有不法、有責的行為，會因為適用微罪處分、不起訴(起訴猶豫)等制度而實際上不成立犯罪。微罪處分，是指根據《日本刑事訴訟法》第246條但書的規定，對于有檢察官預先指示的案件，警察偵查終結后無須移交給檢察官，而是予以訓誡、勸導賠償被害人損失、向被害人謝罪等。微罪處分適用于盜竊、欺詐、侵占、收贓、賭博、暴行等輕微案件。2012年被微罪處分的人數為71505人。不起訴，是指檢察廳決定不提起公訴。因為采用了起訴便宜主義(《日本刑事訴訟法》第248條)，盡管在證據上能夠確定有罪，但是檢察官認為能夠在社會上進行矯正，就會采取不起訴(起訴猶豫)。2015年，檢察廳對739937人作出了不起訴決定；其中大約90%以上，也就是67686人是猶豫起訴[20]。

2.基于中國刑法，增設獨立階層以安置罪量要素是合理選擇

德國、日本均以獨立階段考量罪量要素。因為達不到罪量要素所要求的程度，在刑事訴訟程序中沒有進入審判程序而實際上無罪的行為，都是基于實體法的刑法已經成立犯罪的行為。具體而言，基于構成要件三階層犯罪論，這部分行為都是具有構成要件符合性、違法性、有責性的行為；基于不法、責任二階層，這部分行為都是具有不法、責任的行為。綜合刑法與刑事程序法，決定犯罪成立的要素不僅是實體法的構成要件、違法性、有責性或不法、責任，而且包含刑事訴訟程序中考量的實體性罪量要素。不過，罪量要素均在刑事訴訟程序中以獨立的階段予以考察。

雖然德國、日本的刑事訴訟程序中考量罪量要素，但是因為其刑法中沒有規定罪量要素，基于刑法的階層犯罪論也就沒有罪量要素的位置。然而，中國刑事訴訟程序中考量罪量要素，且我國刑法分則規定了大量的罪量要素，相應地，契合中國刑法的階層犯罪論就需要為罪量要素提供合理的體系位置。

(二)增設獨立階層以安置罪量要素之既有成果的反思

在中國，增設獨立階層以安置罪量要素的犯罪論體系，主要有罪體、罪責、罪量體系和否定性、危害性、責任性體系。選擇增設獨立階層以安置罪量要素，無疑值得肯定，不過它們都有需要反思的地方。

1.罪量階層要件說的反思

2001年，《本體刑法學》[21]一書，建構了“罪體—罪責”的犯罪構成體系。2003年9月，《規范刑法學》[22]中，修改為“罪體—罪責—罪量”三位一體的新犯罪構成理論體系。罪體是指主體、行為、結果、因果關系等構成要素以及罪體排除事由；罪責是指故意、過失及動機、目的等構成要素以及罪責排除事由；罪量是指在以情節嚴重或者數額較大作為犯罪成立條件的情況下，還需要進行罪量的判斷。“在這一犯罪構成體系中，給予犯罪成立的數量因素以獨立的構成要件的地位，從而使之更加切合我國刑法的規定。”[1]276將罪量作為一個大階層，的確更契合我國刑法。不過，該體系將罪量設置于罪責之后，妥當性值得反思。主要原因有以下幾點：

其一，先罪責后罪量，有違犯罪認定的次序。根據我國《刑法》第五條罪責刑相適應的基本原則，罪行的輕重是確定刑事責任輕重的根據。邏輯次序上，確定罪行的輕重在先，而確定刑事責任的有無及輕重在后。而且，根據我國《刑法》第十三條，當行為達不到入罪所要求的危害程度時，可以確定行為人無罪，也就沒有進一步審查罪責的必要了。基于此，先審查罪責，后審查罪量的體系，將罪量過于后置了。其二，沒有規定危害程度要件的犯罪，也需要進行罪量的審查。該體系認為，在以情節嚴重或者數額較大作為犯罪成立條件的情況下，還需要進行罪量的判斷。那么，在一些具體犯罪沒有情節嚴重或者數額較大作為犯罪成立條件的情況下，要不要進行罪量的判斷呢？依前述邏輯，并不需要。而《刑法》第十三條但書適用于刑法所有的犯罪。也就是說，進行罪量要素的考量，是對犯罪的一般性要求。其三，從行為違法、行為人責任原則的角度來看，罪體、罪量都是對行為的評價，卻與被評價行為人的罪責分隔開來，邏輯上并不順暢。

此外，罪體、罪責、罪量的概念，既非犯罪構成理論的既有概念，也非德日階層體系的既有概念，因而面臨交流與傳播方面的障礙。

2.危害性積極條件說的反思

2015年，《新犯罪論綱要》提出了否定性、危害性、責任性三階層犯罪論。否定性，審查案件事實中的身體動靜是否具有刑法否定性；包括犯罪構成符合性及正當防衛、緊急避險等排除否定性事由。危害性，綜合審查具有否定性的行為其危害程度是否具有刑法上的嚴重危害性。責任性，綜合審查行為人是否對其具有否定性、危害性的行為負刑事責任。

在該理論中，罪量要素是危害性的積極條件。具有否定性的行為一定具有一定程度的危害。危害性階段則進一步根據數額、情節、時間、地點等非犯罪構成要件的事實特征審查危害的程度：沒達到入罪所要求的嚴重危害程度，確定該行為不具有刑法意義的危害性，無罪；達到了入罪所要求的嚴重危害程度，就推定具有刑法上的危害性。如果不符合任何排除危害性事由，確定該行為具有刑法上的危害性。

作為危害性積極條件的罪量要素，合理安置了罪量要素。不過，否定性、危害性、責任性三階層犯罪論本身的最大問題在于概念的使用，既有直接沿用或修正后沿用犯罪構成理論的諸多概念，也有使用德日階層體系的概念，還有借用的主謂關系(指代行為歸屬理論，區別于結果歸屬的因果關系理論)等概念，使得讀者需要思維的跳躍；不暫時放下前見時，甚至有該理論基本概念不清、邏輯混亂的感覺。

理論體系的創新，不僅要考慮理論體系本身是否具有無矛盾體系的一致性，而且要考慮該體系與所處學術系統的相容程度。如前所述，否定性、危害性、責任性三階層犯罪論與罪體、罪責、罪量三階層犯罪論一樣，均由于概念的使用而面臨與所處學術系統相容程度的問題。

三、實質違法積極條件的罪量要素及其合理性

區分違法、責任被認為是德國刑法學的精髓。“發現不法與罪責是作為構筑刑法體系與眾不同的材料，依照HansWelzel的看法，這是最近的二到三代學者在釋義學上最為重要的進展。”(3)參見許逎曼：《區分不法與罪責的功能》，彭文茂譯，許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻身法與正義——許逎曼教授刑法事法論文選輯》，臺北春風和煦學術基金，2006年版，第416頁。堅持階層體系的思維，就需要區分違法、責任來構建犯罪論體系。就如何區分違法、責任，正如羅克辛教授所說：“不法是客觀的，罪責是主觀的……以今天的眼光來看，出現這種弱點，人們就會將其最終斷定為是失敗的方案。”[23]目前德國刑法學通說認為，古典意義上的“客觀—主觀”兩分法已經無法擔負起構建犯罪論的功能，轉而支持“行為(法益侵害)—行為人(可譴責性)”的標準，即行為違法、行為人責任原則。本文不僅堅持行為違法、行為人責任原則，而且認為，基于中國刑法，還需要將違法細分為形式違法、實質違法，這樣就順理成章地形成了形式違法、實質違法、責任三階層犯罪論[24]。將罪量要素安置為實質違法的積極條件就成為合理的選擇。

(一)形式違法、實質違法、責任三階層犯罪論概述

形式違法、實質違法、責任三階層犯罪論認為犯罪是行為人對其具有形式違法、實質違法的行為負刑責的刑法評價。該體系堅持行為違法、行為人責任原則，形式違法、實質違法是對行為的刑法評價，責任是對行為人的評價。行為人就具有形式違法、實質違法的行為負刑責時，行為人才成立犯罪。如此，很大程度上解決了形式違法、實質違法、責任三階層犯罪論與階層體系學術系統的相容問題。同時，形式違法、實質違法、責任這三個基本概念與傳統刑法中犯罪的三特征社會危害性、刑事違法性與應受刑罰處罰性具有相容性。犯罪三特征與四要件的犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面缺乏對應關系，這是四要件理論面對階層體系時受到的一種批判。不過，刑事違法性，其實就是違犯刑法，即刑事形式違法，簡稱形式違法；社會危害性，其實就是刑事實質違法，簡稱實質違法；應受刑罰處罰性，其實就是行為人應負的刑事責任，簡稱責任。如此，形式違法、實質違法、責任與傳統刑法學的犯罪三特征也具有相容性。

形式違法階層之下包含構成要件符合性、形式違法排除事由兩個小階層。構成要件，是決定違犯刑法的行為類型之所以為該行為類型的事實特征的有機整體。例如，決定盜竊之所以是盜竊的事實特征的有機整體，就是盜竊罪的構成要件。形式違法排除事由包括職務行為、親屬關系等事由。行為具有構成要件符合性且不成立形式違法排除事由時該行為具有形式違法。形式違法的要求全國統一而沒有差異。實質違法階層之下包含實質違法的要件、實質違法排除事由兩個小階層。數額較大、情節嚴重、情節惡劣等罪量要素屬于實質違法的要件。輕微的防衛過當、避險過當等屬于實質違法排除事由。具有形式違法的行為符合實質違法的要件且不成立實質違法排除事由時，該行為具有實質違法。實質違法的底線程度(立案追訴標準中的最低標準)不僅有縱向的歷史差異，而且有橫向的地域差異。責任階層之下包含責任的要件、責任排除事由兩個小階層。責任的要件包含主謂關系、責任能力、過錯(故意、過失)等；責任排除事由包含不能抗拒、特定的防衛情形、避險情形、違法認識錯誤等事由。符合責任的要件且不成立責任排除事由時確定該行為人具有責任，進而確定行為人成立犯罪。

“罪量要素對于成立犯罪的限制是我國《刑法》第十三條但書規定的邏輯延伸，此一關于犯罪概念的一般性規定應對所有犯罪成立一體適用。”[25]基于《刑法》第十三條但書的最一般性要求，任何具有形式違法的行為，其危險或實害達到實質違法的底線程度才可能成立犯罪，否則，必然不成立犯罪。是否達到實質違法的底線程度，具體通過數額較大、情節嚴重等罪量要素進行衡量。“刑法分則中某些犯罪的罪狀只含定性描述而未做罪量要求，形式上明文排除了罪量要素在罪狀中的存在，但這絕不意味著排除了但書對符合罪狀類型特征的不法行為的入罪出罪規制機能。”[26]當然，立法明確規定不需要罪量要素的罪名除外。例如，《刑法》第三百四十七條規定：“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。”其中“無論數量多少”表明成立走私、販賣、運輸、制造毒品罪沒有罪量要素的要求，或者說，立法者認為，只要實施走私、販賣、運輸、制造毒品的行為，其實質違法就達到了實質違法的底線程度。

(二)罪量要素作為實質違法積極條件的合理性

1.克服了既有學說的不足

(1)克服了構成要件要素說的不足。安置為實質違法積極條件的罪量要素并非構成要件要素，可以合理解釋我國刑法多次行為構成犯罪的規定。例如，數額較大不是盜竊罪的構成要件要素，符合盜竊罪的構成要件就確定屬于盜竊。多次符合盜竊罪構成要件而不成立形式違法排除事由的行為，該行為還具有實質違法，其行為人有責時就順理成章地構成盜竊罪。將罪量要素安置為實質違法的積極條件，構成要件獲得了確定的內涵與外延，即構成要件是決定之所以為違犯刑法的行為類型的事實特征的有機整體。構成要件要素，就是定性要素、形式違法要素。而作為實質違法積極條件的罪量要素，就屬于定量要素、實質違法要素。如此，將罪量要素安置為實質違法的積極條件，就理順了定性要素與定量要素、形式違法要素與實質違法要素。

(2)克服了可罰違法性說的不足。可罰的違法性通過極其有限的違法性程度區別有罪還是無罪。作為實質違法的積極條件，幅度很大的罪量要素不僅僅是區別有罪與無罪，對于刑法、其他部門法均規制的行為類型，還能區別犯罪與違犯其他部門法的行為。易言之，刑法、其他部門法均予以規制的行為類型，不是在形式違法階層予以區分，而是通過實質違法積極條件的罪量要素予以區分。

(3)克服了客觀處罰條件說的不足。作為實質違法的積極條件，罪量要素內涵清晰、外延明確，沒有爭議。罪量要素，決定犯罪成立與否，而非刑罰與否，明確不屬于客觀處罰條件。

2.更合理解釋中國刑法的有關規定

(1)該體系位置符合罪責刑相適應的基本原則。《刑法》第五條規定了罪責刑相適應的基本原則，即：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”本條中的罪行實為罪行的輕重，即行為的危害程度、實質違法的程度。根據罪責刑的邏輯順序和實際順序，對決定犯罪成立與否的罪量要素的審查，應在行為人是否負刑事責任之前進行。而罪量要素是衡量行為是否具有實質違法的要素，自然是在確定自然行為(裸的行為，未經刑法評價的行為)是否為罪行，何種罪行之后。例如，快遞公司員工分揀流水時將內有價值10000元手機的包裹拿回了家，拆包后使用該手機。確定屬于具有形式違法的盜竊，才能接著探討是否達到盜竊的數額較大而具有實質違法；確定屬于具有形式違法的職務侵占，才能接著探討是否達到職務侵占的數額較大而具有實質違法。可見，罪量要素的體系位置應是形式違法之后，責任之前。罪量要素作為實質違法的積極條件，該體系位置符合罪責刑相適應的基本原則。

(2)更合理解釋了罪量要素與《刑法》第十三條但書的關系。儲槐植教授認為：“但書把定量因素明確地引進犯罪的一般概念之中，反映了人類認識發展的時代水平，是世界刑事立法史上的創新。”[27]《刑法》第十三條是區分形式違法、實質違法的刑法根據。該條規定：“一切……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”其中出現了兩個犯罪，即“都是犯罪”之犯罪與“不認為是犯罪”之犯罪。如果認為這兩個犯罪，屬于一個概念，具有相同的內涵與外延，既不符合漢語語法，也不符合形式邏輯。立法者特意使用了“一切”一詞，所謂“一切”，即全部、所有、毫無例外的意思。不論行為危害性的大小，只要實施的是法律文本上有刑罰相威懾的行為(4)對“依照法律應當受刑罰處罰的”理解。，都是犯罪，這種意義的犯罪，是且只能是形式違法意義的犯罪，即具有形式違法的行為。但書中“情節顯著輕微危害不大”，是對危害程度即實質違法程度的要求：違法行為危害大時，具有實質違法；危害不大時，不具有實質違法。這種意義的犯罪，是且只能是實質違法意義的犯罪，即具有形式違法、實質違法的行為。《刑法》第十三條的但書屬于一般性的要求，分則罪名的罪量要素屬于該一般性要求的具體化。當具體罪名規定了罪量要素，在認定是否成立犯罪時，根據罪量要素的要求，即是否數額較大、是否情節嚴重、是否情節惡劣等要素來衡量具體行為是否達到入罪的實質違法的底線程度，達不到數額較大、情節嚴重或情節惡劣等要求的，危害不大即不具有實質違法，進而可以確定無罪。那些罪狀中沒有規定罪量要素的犯罪，依然有實質違法的要求。綜上，將罪量要素安置為實質違法的積極條件，就可以更合理地解釋罪量要素與《刑法》第十三條但書的關系。

(3)可以實質性地界定非既遂形態的適用范圍。基于德國刑法，德國刑法學形成了以既遂形態為刑罰基本事由，以非既遂形態為刑罰擴張事由，且以分則明文規定為限的基本認識。不過，也認為我國刑法以非既遂形態為刑罰擴張事由時，卻會發現我國刑法對非既遂形態似乎采取了普遍處罰的原則，于是引發了各種理論爭議乃至批判。稍加分析就會發現，《刑法》第二十二條，區分了犯罪預備與預備犯；《刑法》第二十三條，區分了犯罪未遂與未遂犯；《刑法》第二十四條，區分了犯罪中止與中止犯。堅持行為違法、行為人責任原則及形式違法、實質違法、責任犯罪論，刑法中的犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止，分別是具有形式違法的預備行為、未遂行為、中止了的行為，當符合罪量要素的要求，他們具有實質違法(入罪程度的危害)，且行為人有責時，行為人才分別是預備犯、未遂犯、中止犯。基于此，用罪量要素加以評判的實質違法底線程度的要求，會實質性地限定預備犯、未遂犯、中止犯的適用范圍。極其嚴重的犯罪，才是預備犯的適用范圍；極其嚴重的犯罪、嚴重的犯罪，才是未遂犯、中止犯的適用范圍。輕罪，不是預備犯、未遂犯、中止犯的適用范圍。基于此，通過明確界定極其嚴重的犯罪、嚴重的犯罪、輕罪的范圍，就可以分別明確預備犯、未遂犯、中止犯的適用范圍。

(4)輕微過當行為獲得了合理的體系位置。輕微過當行為，包括輕微防衛過當和輕微避險過當。《刑法》第二十條第一款規定了正當防衛，第二款規定了，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。據此，防衛行為超過必要限度，但是又沒有達到明顯超過必要限度造成重大損害程度的防衛行為，無罪。這種防衛行為，可以稱之為輕微過當行為。《刑法》第二十一條第一款規定了緊急避險，第二款中“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。據此，避險行為超過必要限度，但是沒有造成不應有損害的，這種避險行為，無罪。這種避險行為，可以稱之為輕微避險過當。輕微防衛過當，不可能成立正當防衛而無罪，輕微避險過當，也不可能成立緊急避險而無罪。經實質考量，成立正當防衛、緊急避險的行為，不違犯刑法不具有形式違法而無罪。實質考量輕微過當行為所排除的是行為的形式違法，而非實質違法。與此不同，輕微的防衛過當、避險過當是具有形式違法、符合實質違法積極條件，但刑法容許防衛行為、避險行為所造成損害的情形，因此，它們屬于實質違法排除事由。學界未見輕微過當行為體系位置的探討。根據形式違法、實質違法、責任三階層犯罪論，罪量要素作為實施違法的積極條件，輕微過當行為作為實質違法排除事由，二者功能上正反相對，可以相反相成地組成實質違法階層。可見，罪量要素獲得合理體系位置的同時，輕微過當行為也獲得了合理的體系位置。

3.可以合理區分犯罪、違犯其他部門法的行為

與德國、日本各法律規制之行為之間沒有交集不同，我國法律體系中，一些行為類型，既為刑法所規制，也為其他部門法所規制。就這些行為，是犯罪，還是違犯其他部門法的行為？根本區別不在行為類型，而在實質違法的程度。相應地，犯罪論不應在認定行為類型的階層，而應在認定實質違法程度的階層區別犯罪、違犯其他部門法的行為。形式違法、實質違法、責任三階層犯罪論采用行為·形式違法類型說，即自然行為(裸的行為，未經刑法評價的行為)符合某個具體犯罪的構成要件，確定該自然行為屬于該種行為類型，推定該行為具有形式違法。罪量要素屬于實質違法的積極條件，因此，可以在實質違法階層將犯罪與違犯其他部門法的行為區分開來。例如，《刑法》第二百六十六條、《治安管理處罰法》第四十九條均規制詐騙行為，達不到數額較大不具有刑事實質違法就無罪，而是屬于違犯治安管理處罰的行為；達到數額較大而具有刑事實質違法時，進一步審查行為人是否有責來確定是否成立詐騙罪。如此，就在實質違法階層通過罪量要素區分了詐騙罪與治安違法的詐騙行為。又如，《刑法》第二百一十六條、《專利法》第六十三條均規制假冒他人專利的行為，達不到情節嚴重的，不具有刑事實質違法，則無罪，從而屬于違犯專利法的行為；達到情節嚴重的，具有刑事實質違法，則進一步審查行為人是否有責來確定是否成立假冒專利罪。如此，就在實質違法階層通過罪量要素區分了假冒專利罪與違犯專利法的假冒行為。再如，《刑法》第二百六十條、《婚姻法》第四十三條、《治安管理處罰法》第四十五條均規制虐待家庭成員的行為，達不到情節惡劣的，不具有刑事實質違法，則無罪，屬于違犯婚姻法、治安管理處罰法的行為；達到情節惡劣的，具有刑事實質違法，則進一步審查行為人是否有責來確定是否成立虐待罪。就在實質違法階層通過罪量要素區分了虐待罪與違犯婚姻法、治安管理處罰法的行為。諸如此類，同理。

4.為刑事政策提供了一個犯罪論體系的切入點

德國李斯特教授認為“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”，這就是著名的“李斯特鴻溝”。后來，德國羅克辛教授進行了被稱為“羅克辛的貫通”的嘗試，在1970年發表的《刑事政策與刑法體系》[28]一文中，他將刑事政策的外在視角引入刑法學體系當中，并且探討了相應的構造性影響。勞東燕教授認為：“我國有必要改采貫通模式，將刑事政策的目的性設定與法教義學的構建相貫通。”[29]在我國，刑事政策事實上影響甚至決定著犯罪是否成立的認定。決定、影響犯罪成立的各種要素都應納入犯罪論的領域，基于此，與其讓刑事政策游離于犯罪論之外，不如探討刑事政策如何切入犯罪論，并通過切入點而發揮作用。基于形式違法、實質違法、責任三階層犯罪論，刑事政策通過切入實質違法的條件、責任的條件而發揮作用，作為實質違法積極條件的罪量要素，就是刑事政策發揮作用的一個切入點。

例如，《刑法》第三百四十七條規定：“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。”在《刑法》第十三條但書中明確規定實質違法底線程度這一一般性要求的情況下，走私、販賣、運輸、制造毒品罪，卻對數額沒有要求，最合理的解釋應為，鑒于中國近代以來深受鴉片的毒害，通過罪量要素體現嚴厲打擊毒品犯罪的刑事政策。

又如，2010年2月8日，最高人民法院發布的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見(法發〔2010〕9號)》第十四條規定，“對于具有一定社會危害性，但情節顯著輕微危害不大的行為，不作為犯罪處理”。本條重復了《刑法》第十三條但書，顯而易見該條就是通過罪量要素而發揮作用，即不具有實質違法的行為，無罪。

5.相洽互適立案追訴標準中的最低標準

罪量要素，是實體法刑法的規定。保障刑法實施的程序法即刑事訴訟法如何保障罪量要素的實施呢？就刑事案件的立案追訴標準，最高人民檢察院、公安部發布了一系列規定，其立案追訴標準中最低程度的規定，就是刑法中罪量要素在刑事程序中的具體化。易言之，罪量要素為相洽互適立案追訴標準中的最低標準。例如，《刑法》第二百七十五條規定了故意毀壞財物罪，即“故意毀壞公私財物，數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金”。據此，“數額較大或者有其他嚴重情節”就是故意毀壞財物罪的罪量要素，具有實體性法律所特有的抽象性。最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》(公通字[2008]36號)第三十三條規定：“[故意毀壞財物案(刑法第二百七十五條)]故意毀壞公私財物，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：(一)造成公私財物損失五千元以上的；(二)毀壞公私財物三次以上的；(三)糾集三人以上公然毀壞公私財物的；(四)其他情節嚴重的情形。”前述四項，都是《刑法》第二百七十五條中“數額較大或者有其他嚴重情節”在刑事訴訟程序中的具體化，具有程序性法律所特有的可操作性。諸如此類，同理。可見，作為實質違法積極條件的罪量要素，為相洽互適立案追訴標準中的最低標準。

結論

犯罪論一定程度上是犯罪成立條件的程序性展開，是探索階層犯罪論體系安置罪量要素的方案，首要的考慮自然是我國刑法的規定；其次是考慮中國刑事訴訟程序如何審查罪量要素。德國、日本刑法與其他部門法所規制行為類型沒交集，而我國刑法與民法、行政法等部門法所規制的行為類型存在交集，而且犯罪與相應違犯其他部門法的行為，不是行為類型的差異，而是罪量要素所衡量的危害程度即實質違法的差異。基于此，在堅持行為違法、行為人責任原則的形式違法、實質違法、責任三階層犯罪論中，將罪量要素安置為實質違法的積極條件，滿足罪量要素的要求時，推定具有形式違法的行為也具有實質違法，不成立實質違法排除事由時，確定該具有形式違法的行為也具有實質違法。符合罪責刑相適應的基本原則，可以合理區分犯罪、違犯其他部門法的行為，克服了構成要件要素說、可罰違法性說、客觀處罰條件說的不足，可以通過罪量要素明確非既遂形態法條的適用范圍等，可以說明將罪量要素安置為實質違法的積極條件，具有合理性。