《仲裁法》修訂背景下可仲裁性問題

王蒙

摘 要：反壟斷爭議的可仲裁性問題深刻影響國際社會對我國法律環境乃至營商環境的評價。目前，我國學者多數認可反壟斷爭議的可仲裁性，但從司法實踐的大量數據來看，仍呈現以公共政策為由否定反壟斷爭議可仲裁性的傾向。我國司法實踐的態度與目前域外重要反壟斷司法轄區的立場存在較大分歧，固守反壟斷爭議涉及公共政策因此不適合提交仲裁的立場，不利于我國多元化糾紛解決機制的構建。《反壟斷法》剛經歷修訂，其中仍未明確是否可以將反壟斷爭議提交仲裁，若想從立法層面明確該問題，在《仲裁法》修改之際對反壟斷爭議以特殊爭議仲裁的方式作出規定是一個合適的契機。

關鍵詞：可仲裁性；反壟斷糾紛；公共政策；優化營商環境

中圖分類號：D922.294? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2022）34-0158-03

引言

多年以來，對于反壟斷爭議的可仲裁性問題在理論界和司法實踐中產生了截然不同的看法，多數學者支持我國逐步引入反壟斷糾紛的仲裁機制。但參考近年來的司法案例，多數法院均以反壟斷爭議與公共政策關涉較大從而否定其可仲裁性。今年剛修訂的《反壟斷法》仍未確認反壟斷爭議的可仲裁性，關于此問題的留白為理論發展和司法實踐留下了繼續爭鳴的空間。除《反壟斷法》之外，《仲裁法》也是我國探求反壟斷爭議是否可以提交仲裁解決的重要法律淵源。正值《仲裁法》修訂之際，本文試圖提出一些新的思路，進一步推動我國反壟斷爭議仲裁機制的建立和完善，以響應支持仲裁的國際政策和我國優化營商環境的方針。

一、可仲裁性一般標準及我國的應用

反壟斷爭議是否可以提交仲裁解決歸根結底要回到探討可仲裁性標準的范疇，目前國際上存在的可仲裁性標準可以分為四種類型，即可和解性標準、商事標準、財產利益標準和公共政策標準[1]。四種標準中，可和解性標準體現國家對于私人領域的充分尊重，《法國民法典》是采用可和解性標準的典型代表，其中第2059條規定：“當事人得對其自由處分的權利提交仲裁?！鄙淌聵藴试凇都~約公約》中得以體現，《紐約公約》第1條第3款第2項規定：“……任何國家亦得聲明，該國唯于爭議起于法律關系，不論其為契約性質與否，而依提出聲明國家之國內法認為系屬商事關系者，始適用本公約?！必敭a利益標準與可和解性標準有一定相關性，因為財產利益往往也代表著自由處分[2]。公共政策在可仲裁性標準的界定上舉足輕重，正如國外學者AlanRedfern和Martin Hunder教授所言：“可以在各國公共政策所允許的范圍內通過仲裁解決的爭議的界限。”[3]我國現行《仲裁法》第2條和第3條對可仲裁性作了原則性規定，除立法層面，最高人民法院曾表示，我國僅對按照我國法律屬于契約性和非契約性商事法律關系所引起的爭議適用該公約。可以看出，我國立法及司法在對待可仲裁性問題上采用的是復合標準，對于合同及其他財產權益糾紛可仲裁性的規定體現了可和解性標準和財產利益標準，諸如婚姻、收養等糾紛的不可仲裁性體現了公共政策標準，最高法的有關通知體現了商事標準。

誠然，我國在可仲裁性標準的選擇上體現高度的復合性，但在反壟斷糾紛領域，實則一直牽絆反壟斷糾紛仲裁可能性的主要原因即為公共政策。反壟斷法通常被視為“自由企業的大憲章”并被歸為公法范疇，長期以來，公共政策在可仲裁性標準的界定上舉足輕重，實質上也充當了許多國家否定一項爭議事項可仲裁性的主要原因，我國有學者認為，“可仲裁性問題歸根結底還是屬于公共政策的范疇。”[4]對于公共政策與反壟斷糾紛之間關聯的高度強調使得我國反壟斷糾紛仲裁之路并不十分順暢。

二、我國反壟斷糾紛仲裁的現狀

2016年，在南京嵩旭科技有限公司與三星（中國）投資有限公司一案中，江蘇省高級人民法院首次明確在壟斷糾紛涉及公共利益且目前我國法律尚未明確規定可以仲裁的情況下，仲裁協議不能作為確定管轄權的依據，壟斷糾紛應當由人民法院管轄。本案一審法院南京市中級人民法院在針對管轄權異議的裁定中認為縱向壟斷糾紛系法人之間的其他財產權益糾紛，應屬于仲裁法規定的可以仲裁的范疇。盡管該裁定最終駁回了三星公司對管轄權提出的異議，但理由并不在于反壟斷糾紛不可仲裁，而是一審法院認為雙方沒有達成指向明確的仲裁機構解決涉案侵權爭議的一致意見。后三星公司上訴至江蘇省高級人民法院，江蘇高院在對反壟斷糾紛不能仲裁的論述中表明，反壟斷法具有很強的公共政策性，在各個國家長期都屬于不可仲裁的糾紛。我國由于反壟斷法實施時間較短，反壟斷執法和司法實踐較少，尚未形成成熟的反壟斷執法和司法經驗，反壟斷的公共政策性必然是我國考量可仲裁性的重要因素。我國現階段對能否通過仲裁途徑進行壟斷糾紛的權利救濟尚無法律明確規定，而且至今尚未見壟斷糾紛進行仲裁的實踐（〔2015〕蘇知民轄終字第00072號）。

此后的幾年中，在殼牌（中國）有限公司與呼和浩特市匯力物資有限責任公司橫向壟斷協議糾紛案、VISCAS株式會社與國網上海市電力公司壟斷協議糾紛案、白城市鑫牛乳業有限責任公司壟斷糾紛案、上海游族信息技術有限公司與華特迪士尼（中國）有限公司濫用市場支配地位糾紛案等案件，我國法院均否認了反壟斷糾紛的可仲裁性。但值得注意的是，2019年山西昌林實業有限公司與殼牌（中國）有限公司濫用市場支配地位一案，北京市高級人民法院（二審法院）與最高人民法院均認可了反壟斷爭議的可仲裁性。從近年案例可以看出，我國司法層面在對待反壟斷糾紛的可仲裁性問題上雖然存在支持的聲音，但總的來說對反壟斷爭議的可仲裁性持否定態度。

三、我國構建反壟斷糾紛仲裁的可能性

（一）基于《仲裁法》的分析

我國現行《仲裁法》和《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》均并未明確反壟斷糾紛是否可以被納入可仲裁范圍。在縱向的反壟斷糾紛中，由于涉及一方當事人是行政機關，所以由于當事人法律地位的不平等，縱向的反壟斷糾紛不能提交仲裁。目前《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》中刪除了“平等主體”的限制性表述，甚至于說縱向的反壟斷糾紛也有提交至仲裁解決的可能性。在橫向的反壟斷爭議中，爭議主體處于平等地位，爭議事項也一般產生于合同，即便不是合同糾紛，也往往極大程度關乎財產權益，所以橫向的反壟斷爭議完全可以納入《仲裁法》第2條的涵射范圍。同時，《仲裁法》第3條規定，依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁。但司法實踐中出現的反壟斷爭議并非全是行政爭議，對于橫向的反壟斷糾紛和某些縱向反壟斷糾紛來說，第3條無法作為不得仲裁的理由。

（二）基于《反壟斷法》的分析

1.《反壟斷法》未就私人實施的具體方式作出規定。《反壟斷法》第60條作為私人實施的法律依據，并未就主張權利的方式應是民事訴訟或者仲裁作出進一步的規定。在呼和浩特市匯力物資有限責任公司與殼牌（中國）有限公司橫向壟斷協議糾紛一案中，最高人民法院曾表明，對是否構成壟斷的認定和處理，反壟斷法明確規定了行政執法和民事訴訟兩種方式，并未明確規定仲裁的方式。這似乎存在一定的不當之處，《反壟斷法》并未表示追究實施壟斷行為的經營者的民事責任只能通過民事訴訟，而僅僅是規定了民事請求權基礎，從立法本意來看，也許《反壟斷法》的這種不做明確列舉的處理方式就是為將來反壟斷私人實施的發展留下一定解釋空間。

2.新《反壟斷法》框架下反壟斷糾紛未必直接關乎公共政策。新《反壟斷法》第60條與舊法第50條不同的是增設了第2款，即經營者實施壟斷行為，損害社會公共利益的，設區的市級以上人民檢察院可以依法向人民法院提起民事公益訴訟。從文義解釋角度審視該條款可以發現，其包含限制條件，即此種壟斷行為損害公共利益，亦即，反壟斷公益訴訟的啟動以損害公共利益為前提條件，由此我們不難推出未損害公共利益的壟斷行為不會被提起公益訴訟，亦即，并非所有壟斷行為都會損害公共利益。

四、我國構建反壟斷糾紛仲裁的路徑

（一）區分看待不同類型反壟斷糾紛的可仲裁性

我國《反壟斷法》第3條規定了壟斷的三種典型行為，即壟斷協議、濫用市場支配地位以及排除、限制競爭效果的經營者集中。因這些壟斷行為引起的爭議大多發生在商業社會的平等主體之間，因而初步具備可仲裁性。其中，壟斷協議作為常見的壟斷行為，又可以根據其表現形式的不同區分為橫向壟斷協議與縱向壟斷協議，橫向壟斷協議產生于處在同一生產或銷售階段的競爭者之間，其后果往往觸及眾多消費者的利益，這也導致在論及因橫向壟斷協議導致的反壟斷爭議可仲裁性問題時，如果因橫向壟斷協議引起的糾紛侵害的是消費者利益，此時即便簽訂壟斷協議的競爭者之間訂立過有效仲裁條款，但由于消費者并非壟斷協議的當事人，仲裁條款無法約束消費者。縱向壟斷協議產生于同一產業中兩個或兩個以上處于不同經濟層次、沒有直接競爭關系但有買賣關系的經營者之間，在縱向壟斷協議引起的糾紛中，由于其受害者往往范圍更窄，且主要為商事主體，其適用仲裁來定紛止爭往往更容易達成。

《反壟斷法》第3條規定的典型壟斷行為引起的糾紛屬于橫向反壟斷糾紛，在橫向反壟斷糾紛中，無論當事人是經營者還是消費者抑或二者兼有，其主體地位都是平等的，因此都初步具備了可仲裁性，《反壟斷法》第5章專門規定了行政壟斷。與第3條的三種典型壟斷行為不同的是，行政壟斷產生于行政機關與實施壟斷行為的經營者之間，是一種縱向的反壟斷糾紛。根據我國《仲裁法》第2條，仲裁的前提是爭議產生于作為平等主體的公民、法人和其他組織之間。同時根據《仲裁法》第3條，依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁?？梢?，縱向的反壟斷糾紛不具有可仲裁性。

此外，反壟斷糾紛還可以依據其是否具有涉外因素劃分為國際反壟斷糾紛和國內反壟斷糾紛。國際反壟斷糾紛的可仲裁性往往比純國內反壟斷糾紛的可仲裁性更容易得到認可。我國可以先在國際反壟斷糾紛領域開展仲裁實踐，視具體的發展情形將仲裁逐步引入到國內反壟斷糾紛領域。

（二）完善司法審查為反壟斷仲裁保駕護航

基于完善反壟斷法私人實施以降低交易成本、適應經濟全球化及優化我國營商環境等方面的迫切需要，筆者建議盡早確認反壟斷糾紛的可仲裁性，但這不意味著從此公共利益在反壟斷糾紛的解決中不再重要，在可預見的將來，公共利益仍將是反壟斷糾紛解決中的重要考量因素。對仲裁的司法監督是維護公共利益的重要手段，通過司法審查，法院可以撤銷或者不予執行違背公共利益的仲裁裁決。司法實踐中各國對壟斷糾紛仲裁司法審查存在形式性標準及實質性標準兩類標準框架。形式性標準一般不對仲裁裁決的事實及適用法律進行審查，僅在出現證明力足以改變裁決的證據或仲裁對公共政策的理解出現錯誤時方重新審查。實質性標準要求法院對仲裁裁決的事實及適用法律全盤審查，確保仲裁裁決在反壟斷法適用方面不存在瑕疵[5]。筆者認為，對于不同類型的反壟斷糾紛仲裁裁決進行司法審查應采用不同標準，例如在縱向壟斷協議糾紛中，其受害者往往較少，對于社會公共利益的影響更小，可以采用形式性標準，對于橫向壟斷協議，由于其往往涉及較多消費者利益，在我國反壟斷糾紛仲裁機制初步構建階段，對其裁決的司法審查采取實質性標準也未嘗不可。同時，對公共政策的運用應體現一定的司法謙抑和審慎態度，法院若適用公共政策撤銷或不予執行某一仲裁裁決，需要在文本上體現充分的說理與論證過程。

（三）《仲裁法》修訂應明確反壟斷爭議的可仲裁性

《反壟斷法》剛經歷修訂，考慮到法律的穩定性要求，目前不適宜通過《反壟斷法》本身對于反壟斷爭議的可仲裁性作出規定。反壟斷爭議仲裁的立法希望無疑落在《仲裁法》身上。我國現行《仲裁法》第2條和第3條通過概括式規定和否定式列舉的方式規定了仲裁范圍，但僅憑這兩個條款仍有許多爭議的可仲裁性存疑，其中就包括反壟斷爭議的可仲裁性問題。目前，我國《仲裁法（修訂）（征求意見稿）》刪除了仲裁范圍規定中“平等主體”的限制性表述，為我國仲裁適用于實踐中已經出現的投資仲裁、體育仲裁等提供了法律依據。這在很大程度上有助于增強我國仲裁的國際公信力和競爭力，并有助于進一步優化我國的營商環境。可喜之余，對于諸如反壟斷爭議等特殊爭議事項的可仲裁性問題，修法仍態度不明。筆者認為，我國作為成文法國家，仍有必要在立法層面對反壟斷爭議的可仲裁性作出規定，僅將此類爭議交由司法實踐進行逐步探索是不夠的，在國外重要反壟斷司法轄區均已逐步認可反壟斷爭議可仲裁性的背景下，我國也應考慮適應國際發展潮流，做出相應改變。

參考文獻：

[1]? 吳佩乘.論作為私人實施方式的反壟斷民事糾紛仲裁[J].北京仲裁，2020，（4）.

[2]? 孫晉，王貴.論反壟斷糾紛可仲裁性的司法考量——兼評某壟斷糾紛管轄權異議案[J].法律適用，2017，（7）.

[3]? 趙秀文.國際商事仲裁及其適用法律研究[M].北京：北京大學出版社，2002：56.

[4]? 杜新麗.國際商事仲裁理論與實踐專題研究[M].北京：中國政法大學出版社，2009：5.

[5]? 童肖安圖.社會公共利益視角下壟斷糾紛可仲裁性研究[J].華東政法大學學報，2021，（3）.