“準(zhǔn)合同”概念之外延考*
——對(duì)我國(guó)《民法典》第985 條的理論與實(shí)證分析

李永軍

（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

一、問(wèn)題的提出

盡管我國(guó)《民法典》合同編的第三分編規(guī)定了“準(zhǔn)合同”，但是，我國(guó)《民法典》制定前我國(guó)的學(xué)理和立法卻一直不使用這一概念，甚至法國(guó)在2016 年的債法改革中，廢除法國(guó)民法典上的這一概念的呼聲非常強(qiáng)烈。結(jié)果，其盡管沒(méi)有被完全廢除，但被弱化了〔1〕參見(jiàn)李世剛：《法國(guó)新債法——債之淵源（準(zhǔn)合同）》，人民日?qǐng)?bào)出版社2017 年版，第60-65 頁(yè)。。如果仔細(xì)看看我國(guó)《民法典》合同編之第三分編規(guī)定的“準(zhǔn)合同”的基本內(nèi)容，將其與合同聯(lián)系起來(lái)確實(shí)有些困難——一個(gè)與合意或者意思表示完全無(wú)關(guān)的債的發(fā)生原因，為什么規(guī)定在合同編？難道也適用合同規(guī)則？因此，關(guān)于這一概念及其內(nèi)涵外延有下列問(wèn)題需要認(rèn)真考察：第一，“準(zhǔn)合同”的最初設(shè)計(jì)目的及內(nèi)容是什么？其與合同真的有關(guān)系嗎？歷史法學(xué)派在英國(guó)的代表人物梅因就曾經(jīng)批評(píng)英國(guó)的許多學(xué)者不懂得“準(zhǔn)契約”的概念而將其解釋為契約。按照梅因的觀點(diǎn)，“準(zhǔn)契約”完全不是契約，“準(zhǔn)”字放在羅馬法的一個(gè)名詞之前，是用來(lái)作為標(biāo)志概念的概念之間的差別，在比較上僅僅是作為一種強(qiáng)有力的表面類比或者相似之功用。但實(shí)際上，它否定了在它們之間存在著同一性的觀念。〔2〕參見(jiàn)［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1996 年版，第193-194 頁(yè)。那么，準(zhǔn)契約與契約的相似之處是什么？是否就是當(dāng)事人的意思？第二，“準(zhǔn)合同”的外延難道就是指不當(dāng)?shù)美c無(wú)因管理嗎？除此之外，還有沒(méi)有其他內(nèi)容？第三，不當(dāng)?shù)美谧粤_馬法至德國(guó)民法典的歷史長(zhǎng)河中，究竟是作為債的發(fā)生原因存在還是作為救濟(jì)手段存在？它是如何表現(xiàn)出來(lái)的？第四，如何從體系上解釋我國(guó)《民法典》第985條對(duì)不當(dāng)?shù)美亩x？如果按照該條的規(guī)定，“得利人沒(méi)有法律根據(jù)取得不當(dāng)利益”為不當(dāng)?shù)美脑挘械姆颠€請(qǐng)求權(quán)都可以歸屬于不當(dāng)?shù)美＠纾覈?guó)《民法典》物權(quán)編的第235 條規(guī)定的所有物的返還請(qǐng)求權(quán)、抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)標(biāo)的物的返還請(qǐng)求權(quán)等統(tǒng)統(tǒng)可以納入不當(dāng)?shù)美Ｈ绱艘粊?lái)，民法典救濟(jì)規(guī)則的體系性將蕩然無(wú)存。那么，如何界定我國(guó)《民法典》上的不當(dāng)?shù)美康谖澹?016 年的法國(guó)民法典第1303-3 條為什么要區(qū)分非債清償和不當(dāng)?shù)美康聡?guó)民法典和學(xué)理為什么要區(qū)分“給付型不當(dāng)?shù)美迸c“非給付型不當(dāng)?shù)美保科鋮^(qū)分與民法體系有什么關(guān)聯(lián)？我國(guó)《民法典》第157 條規(guī)定的“合同無(wú)效或者被撤銷后的返還”如何定性？第六，不當(dāng)?shù)美葷?jì)與其他救濟(jì)措施之間的關(guān)系是什么？我國(guó)《民法典》是否可以被解釋出如同法國(guó)民法典第1303-3 條那樣的排斥關(guān)系？

需要特別說(shuō)明的是，筆者曾經(jīng)在《中國(guó)法學(xué)》2020 年第6 期發(fā)表了《論我國(guó)民法典中無(wú)因管理的規(guī)范空間》，因此，在本文中筆者主要考察不當(dāng)?shù)美?/p>

二、關(guān)于“準(zhǔn)合同”的歷史考察

（一）“準(zhǔn)合同”的制度史

盡管學(xué)者指出，“準(zhǔn)合同是發(fā)源于羅馬法的概念”，本來(lái)是指非因合同和侵權(quán)引起對(duì)的債〔3〕［日］加藤雅信：《作為立法論的“準(zhǔn)合同”論——對(duì)中國(guó)民法典草案的三種修正提議》，吳彥譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2019年第2 期。，但從羅馬法的源頭看，“準(zhǔn)合同”一開(kāi)始并不包括不當(dāng)?shù)美?duì)此，意大利法學(xué)家彼得羅指出，“當(dāng)羅馬人說(shuō)債產(chǎn)生于準(zhǔn)契約時(shí)，他們指的正是無(wú)因管理”〔4〕［意］彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992 年版，第396 頁(yè)。。我國(guó)有學(xué)者通過(guò)考證羅馬法文獻(xiàn)后指出：“就古代羅馬法而論，直到羅馬法的古典時(shí)期，就其債法所論而言，主要涉及的是契約與侵權(quán)，而不當(dāng)?shù)美麤](méi)有作為債的發(fā)生原因之一與契約以及侵權(quán)作為同等的私法范疇存在并作相應(yīng)的編排與處理。”〔5〕蘇彥新：《論格勞秀斯的不當(dāng)?shù)美麑W(xué)說(shuō)與規(guī)則》，載《比較法研究》2016 年第6 期。羅馬法上 “債要么源于契約要么源于私犯” 的這一觀念對(duì)于后世大陸法系各國(guó)的債法影響很大，以致于締約作為債的淵源長(zhǎng)期被忽略。無(wú)因管理之所以被承認(rèn)，應(yīng)該說(shuō)得益于其與契約的相似。無(wú)因管理起源于委托——未受委托而為他人管理實(shí)務(wù)的行為。因此，無(wú)因管理與委托往往“出現(xiàn)在一起”。從羅馬法債法的發(fā)展史，可以看出委托與無(wú)因管理的關(guān)系。德國(guó)學(xué)者指出，委托在歷史上可以追溯到為他人利益而從事工作的諸多道德義務(wù)，這些義務(wù)是羅馬社會(huì)加之于個(gè)人的。與此相應(yīng)，基于委托而負(fù)擔(dān)的義務(wù)是以“信義”為基礎(chǔ)的，并且傳統(tǒng)上認(rèn)為不能通過(guò)合同約定以有償為條件。“人們堅(jiān)持認(rèn)為無(wú)償接受幫助是委托的特征。”〔6〕［德］馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018 年版，第488 頁(yè)。無(wú)因管理的名稱包含了各種各樣的處理（他人）事務(wù)，在前古典法和古典法中包括了非基于特別法律關(guān)系——尤其是委托和監(jiān)護(hù)（tutela）,而實(shí)施的所有事務(wù)處理。無(wú)因管理（neg.gestio）是由［訴訟代理 人（cognitor）或者代理人（procutator）］ 的訴訟代理發(fā)展而來(lái)的。它還包括：（1）由法律規(guī)定或者長(zhǎng)官指定的保佐人（curator）與其被保佐人的關(guān)系；（2）代理人（procurator）與本人的關(guān)系。代理人是一種財(cái)產(chǎn)管理人，正如羅馬富人通常認(rèn)為的那樣，并且，在古代常常是指自己釋放的自由人，而這些釋放自由人最初被認(rèn)為是直接處于庇主權(quán)力之下的。隨著時(shí)間推移，這種依附性松弛了，代理人也取得了人身獨(dú)立，這樣在他與本人之間就能夠存在可以相互起訴的請(qǐng)求權(quán)了。代理人仍然是［通過(guò)命令（iubere）］ 由單方指定的，所以，人們最初就將這種關(guān)系歸入無(wú)因管理，后來(lái)才將以合同指定代理人歸入了委托。自共和晚期起才有的獨(dú)立代理人，則享有較高的社會(huì)地位，他們自始就被認(rèn)為是受托人。委托的內(nèi)容根據(jù)協(xié)議確定，它可以包括個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)事務(wù)（概括委托），也可以對(duì)它進(jìn)行限制解釋而使其只涉及當(dāng)前事務(wù)，所以也可以存在特別委托。同時(shí)，代理人為實(shí)施個(gè)別事務(wù)而設(shè)定［所謂個(gè)別代理人（Proc,unius rei）］,尤其是為了進(jìn)行訴訟（所謂“訴訟代理人”）。代理人的無(wú)因管理之訴（actio negotiorum gestorum）進(jìn)而限制在（未受委托）自愿為他人服務(wù)。自共和早期起，純粹由于助人為樂(lè)而為他人服務(wù)者越來(lái)越多的情形被認(rèn)為是對(duì)他人的無(wú)因管理，而這種現(xiàn)象背后是羅馬社會(huì)制度中強(qiáng)大的道德義務(wù)。管理人的義務(wù)，與委托所產(chǎn)生的義務(wù)一樣，是以信義（fides）為基礎(chǔ)的。優(yōu)士丁尼依照更古老的范本將無(wú)因管理解釋為準(zhǔn)合同（Inst.3,27,1）。對(duì)于保佐人和表見(jiàn)監(jiān)護(hù)人（protutor）等情形，他則使它們從無(wú)因管理中獨(dú)立出來(lái)〔7〕［德］馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018 年版，第494 頁(yè)。。

無(wú)因管理與委托合同的這種天然的歷史淵源和邏輯結(jié)構(gòu)，對(duì)于后世影響很大。像德國(guó)民法典這樣拋棄“準(zhǔn)合同”概念的模式，也是按照羅馬人的傳統(tǒng)思維和邏輯，將無(wú)因管理規(guī)定在委托合同之后。〔8〕《德國(guó)民法典》第三編第八章第12 節(jié)（第662 條至第676 條）為委托合同的規(guī)定，而第13 節(jié)（第677 條至第687 條）為無(wú)因管理的規(guī)定。

在羅馬法上，在主人或者被經(jīng)管人不知的情況下，經(jīng)管他人事務(wù)，在專業(yè)術(shù)語(yǔ)中被稱為“無(wú)因管理”。這種事實(shí)的“債因”或者客觀關(guān)系同委托很相似。羅馬人說(shuō)“債產(chǎn)生于準(zhǔn)合同”時(shí)，他們指的恰恰是無(wú)因管理而不包括不當(dāng)?shù)美驗(yàn)樗耆狈贤瑓f(xié)議〔9〕參見(jiàn)［意］彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992 年版，第396 頁(yè)。。因此，可以說(shuō)，真正的準(zhǔn)契約實(shí)際上指的就是無(wú)因管理。從羅馬法直到法國(guó)民法典，“準(zhǔn)契約”一直不包括“不當(dāng)?shù)美保划?dāng)?shù)美麑?shí)際上一直以另外一種方式存在著——以“訴”的方式而非以“債的發(fā)生原因” 的方式存在。當(dāng)代德國(guó)著名法學(xué)家Reinhard Zimmermann 指出，在蓋尤斯的另一著作中，我們找到了一種答案：它沒(méi)有出現(xiàn)在契約與侵權(quán)的清晰有序的總區(qū)分中，而是包括在其他的各種債中，他把不當(dāng)?shù)美鳛榈谌惖膫鶃?lái)對(duì)待。總體而言，早期羅馬法的發(fā)展是通過(guò)訴訟（actio）方式與方法實(shí)現(xiàn)的，也就是說(shuō)“在羅馬法中，訴訟與權(quán)利的特殊關(guān)系特別表現(xiàn)在程序性權(quán)利與實(shí)體性權(quán)利的相互對(duì)應(yīng)上——羅馬法中的每一種權(quán)利或法律關(guān)系都有著自己相應(yīng)的訴訟形式作為保護(hù)措施和救濟(jì)手段，甚至，人們經(jīng)常以是否存在相應(yīng)的訴權(quán)來(lái)判定是否賠償了特定的權(quán)利所受的侵害。因此，早期羅馬法并沒(méi)有現(xiàn)代私法體系中債法體系框架下對(duì)不當(dāng)?shù)美倪@種法律構(gòu)造。〔10〕蘇彥新：《論格勞秀斯的不當(dāng)?shù)美麑W(xué)說(shuō)與規(guī)則》，載《比較法研究》2016 年第6 期。

至于不當(dāng)?shù)美M管我國(guó)《民法典》與2016 年后的法國(guó)民法典將其植入“準(zhǔn)合同”，但與無(wú)因管理比較起來(lái)，就顯得不那么“正宗”。按照羅馬法，建立在不正當(dāng)?shù)脑蚧蛘叻申P(guān)系基礎(chǔ)上的財(cái)產(chǎn)增加稱為不當(dāng)?shù)美＿@種情況一般因?yàn)槿〉玫慕蚺既慌c一個(gè)在法律上不存在或者無(wú)效的遠(yuǎn)原因相結(jié)合而發(fā)生。在這種情況下，雖然對(duì)物權(quán)或者債權(quán)的取得得到承認(rèn)，“但是，人們?cè)试S受損害者為從另一方獲得對(duì)財(cái)產(chǎn)增加部分的返還而提起訴訟”〔11〕［意］彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992 年版，第398 頁(yè)。。不過(guò)，羅馬法上并不存在獨(dú)立的作為債的發(fā)生原因的不當(dāng)?shù)美瑑H僅是存在一些與現(xiàn)代的不當(dāng)?shù)美贫裙δ芟嗨频闹贫龋渲凶顬槿藗兯煜さ木褪钦?qǐng)求返還之訴和轉(zhuǎn)化物之訴〔12〕參見(jiàn)傅廣宇：《轉(zhuǎn)化物之訴與不當(dāng)?shù)美_馬法淵源及其變遷》，載《清華法學(xué)》2015 年第1 期。。

1804 年的《法國(guó)民法典》并沒(méi)有規(guī)定不當(dāng)?shù)美鳛閭陌l(fā)生原因。在“準(zhǔn)契約”中，其僅僅規(guī)定了無(wú)因管理和非債清償（第1371 條至第1381 條），直到2016 年債法改革后，法國(guó)民法典才于第1301條至第1303 條把不當(dāng)?shù)美鞔_作為債的發(fā)生原因之一。但是，法國(guó)的學(xué)理和判例卻確認(rèn)了不當(dāng)?shù)美囊话阋?guī)則。真正從學(xué)理上明確承認(rèn)法國(guó)法中的不當(dāng)?shù)美?guī)則是法國(guó)19 世紀(jì)后期的著名法學(xué)家、斯特拉斯堡大學(xué)教授阿爾貝（Aubry）和勞（Ran）。受到德國(guó)法學(xué)家、海德堡大學(xué)Karl Salamon Zachariae的影響，他在1871 年的《法國(guó)民法教程》中，明確將一般的不當(dāng)?shù)美V從無(wú)因管理之訴中分離出來(lái)。1892 年，法國(guó)最高法院在Boudier 案中，不再通過(guò)擴(kuò)大無(wú)因管理的適用范圍來(lái)救濟(jì)不當(dāng)?shù)美軗p人，而是借用羅馬法中的轉(zhuǎn)化物之訴的概念，在衡平的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了一般的不當(dāng)?shù)美╡nrichissement sans cause）規(guī)則，賦予原告一般的不當(dāng)?shù)美颠€訴權(quán)（action de in rem verso,與羅馬法中的轉(zhuǎn)化物之訴用語(yǔ)相同，但此處之含義要遠(yuǎn)寬于羅馬法中只適用于針對(duì)父親或主人的轉(zhuǎn)化物之訴，屬于一般意義上的不當(dāng)?shù)美V）。將不當(dāng)?shù)美鳛榕c無(wú)因管理并列的獨(dú)立訴權(quán)，亦將作為民法典明文規(guī)定之外的獨(dú)立訴權(quán)。從此，無(wú)因管理有了其嚴(yán)格的適用范圍，Boudier 案的判決亦成為法國(guó)私法史中關(guān)于不當(dāng)?shù)美贫鹊睦锍瘫！?3〕參見(jiàn)劉言浩：《法國(guó)不當(dāng)?shù)美ǖ臍v史與變革》，載《東方法學(xué)》2011 年第4 期。

根據(jù)學(xué)者的考察，對(duì)“準(zhǔn)合同”的理解，在法國(guó)民法典制定前本有兩派觀點(diǎn)。一派以波蒂埃（Pothier）為代表，認(rèn)為“準(zhǔn)合同”是一種類似合同，無(wú)因管理類似準(zhǔn)委托合同，非債清償類似準(zhǔn)借貸合同。另一派觀點(diǎn)“以龐波尼烏斯（Pomponius）為代表，認(rèn)為所謂‘準(zhǔn)合同’實(shí)質(zhì)是一種利益不當(dāng)變動(dòng)的恢復(fù)機(jī)制，其基礎(chǔ)為‘任何人不得在沒(méi)有權(quán)利的情況下?lián)p害他人而使自己獲利’的原則”〔14〕李世剛：《法國(guó)新債法準(zhǔn)合同規(guī)范研究》，載《比較法研究》2016 年第6 期。。“因奉行意思主義，1804 年《法國(guó)民法典》僅采納了波蒂埃的理論，其第1371 條對(duì)‘準(zhǔn)合同’的界定與不正當(dāng)利益返還的理念毫無(wú)瓜葛。于是，相關(guān)債務(wù)來(lái)源于‘類似合同’的界定掩蓋了其類型的共性（乃是對(duì)利益不當(dāng)變動(dòng)的恢復(fù)機(jī)制）。”〔15〕李世剛：《法國(guó)新債法準(zhǔn)合同規(guī)范研究》，載《比較法研究》2016 年第6 期。因此，法國(guó)主流學(xué)者就認(rèn)為，準(zhǔn)契約（le quasi-contrat）可以被定義為一項(xiàng)行為人自愿實(shí)施的合法事實(shí)行為，基于該事實(shí)行為對(duì)于行為人或者第三人產(chǎn)生債之關(guān)系。該法律思想表明了準(zhǔn)契約與契約存在著相似性：一方面準(zhǔn)契約與契約相同，行為人的意志（volonté）均扮演著重要的角色 ；另一方面由于其并非建立在雙方當(dāng)事人合意（accord）的基礎(chǔ)之上，從而又區(qū)別于契約。此外，準(zhǔn)契約的核心要素在于其使他人受有一定之利益：該特征充分體現(xiàn)在非債清償行為之中（le paiement de l’indu）。對(duì)他人事務(wù)管理（la gestion d’affaire）制度（即無(wú)因管理）的分析通常也在準(zhǔn)契約的框架中進(jìn)行。由此可見(jiàn)，法國(guó)民法典所規(guī)定的準(zhǔn)契約有兩種，即非債清償與事務(wù)管理〔16〕Jean Carbonnier.Droit civil,volume 2:Les biens Les obligations .Presses univerisitaires de France.Paris.1955.p.2419.。

時(shí)至今日，這兩派觀點(diǎn)仍引發(fā)著沖突。有一種觀點(diǎn)非常直接地認(rèn)為，法國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)放棄“準(zhǔn)合同”概念，設(shè)立獨(dú)立的關(guān)于不當(dāng)利益變動(dòng)的恢復(fù)機(jī)制的法律規(guī)范。《泰雷債法草案》就根據(jù)這一觀念，設(shè)計(jì)了所謂的“其他債之淵源”的規(guī)范單元來(lái)替代“準(zhǔn)合同”這一概念，其第一章名為“從他人處獲得不應(yīng)得之利益”來(lái)專門規(guī)范“非債清償”（第一節(jié)）與“不當(dāng)?shù)美保ǖ诙?jié)），第二章名為“無(wú)因管理”。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，“類似合同”這種界定仍具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。尤其今天單純的自由主義或國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)均有所后退，越來(lái)越多的債務(wù)雖然來(lái)源于法律或者判例，但其制度與合同之債更為接近。最終，依《法令》修訂后的法國(guó)民法典雖沒(méi)有放棄“準(zhǔn)合同”的概念，但有了較大的突破：第一，相關(guān)單元實(shí)際上僅規(guī)范了準(zhǔn)合同的三種類型（無(wú)因管理、非債清償和不當(dāng)?shù)美瑓s以“其他債之淵源”作為單元的標(biāo)題；第二，雖也使用了“準(zhǔn)合同”的表述，但特別突出了其對(duì)利益不當(dāng)變動(dòng)的恢復(fù)功能，從而縮小此概念的適用范圍、弱化其地位。不論是否支持使用這一傳統(tǒng)概念，法國(guó)各方對(duì)其積極的社會(huì)功能均整體持肯定意見(jiàn)。其功能在社會(huì)學(xué)領(lǐng)域有著重要影響。例如，在社會(huì)連帶主義學(xué)派代表人物之一的布爾茹瓦看來(lái)，準(zhǔn)合同的概念比合同的概念更能建立和解釋社會(huì)聯(lián)系。他指出：“‘準(zhǔn)合同’就是那些因某種必要性而彼此間建立起聯(lián)系但先前又無(wú)法商討協(xié)議條件的當(dāng)事人‘對(duì)過(guò)去進(jìn)行追認(rèn)的合同’。他將有關(guān)‘社會(huì)連帶’（solidarite）的理論建立在這個(gè)概念之上，認(rèn)為，個(gè)體之間的關(guān)聯(lián)不僅是通過(guò)純粹的合意為基礎(chǔ)，一個(gè)有機(jī)整體其內(nèi)部也存在著強(qiáng)烈的相互依賴性，而整體本身也依靠于內(nèi)部彼此間的互通。債務(wù)以及社會(huì)聯(lián)系，既可以來(lái)自于合意，也可以來(lái)源于利益的交換或變動(dòng)。”〔17〕李世剛：《法國(guó)新債法準(zhǔn)合同規(guī)范研究》，載《比較法研究》2016 年第6 期。

英國(guó)法上也存在準(zhǔn)合同制度，關(guān)于這一點(diǎn)并不奇怪，因?yàn)椋瑲v史上英國(guó)也受到羅馬法的深刻影響。但英國(guó)法上的準(zhǔn)合同之內(nèi)容與大陸法系不同，主要是指不當(dāng)?shù)美Ｓ袑W(xué)者考察認(rèn)為，在大陸法系，就調(diào)整“不當(dāng)?shù)美眴?wèn)題的法域是從“法律事實(shí)”出發(fā)，稱為不當(dāng)?shù)美āＴ谟?guó)法中，類似于大陸法系的不當(dāng)?shù)美贫戎饕从跍?zhǔn)合同，因此以糾正不當(dāng)?shù)美麨槟康牡姆ㄔ谟?guó)法早期被稱之為準(zhǔn)合同法〔18〕洪學(xué)軍：《不當(dāng)?shù)美贫妊芯俊罚袊?guó)檢察出版社2004 年版，第27 頁(yè)。。1999 年，Lord Steyn 在 Banque Financiere de la Cite v.Pare 案的判決詞中寫道：“不當(dāng)?shù)美莻ㄖ袃H次于合同與侵權(quán)以外的第三種獨(dú)立的債的淵源。” 這一論斷標(biāo)志著英國(guó)法已經(jīng)構(gòu)建起以不當(dāng)?shù)美麨樵瓌t的統(tǒng)一獨(dú)立的返還請(qǐng)求權(quán)制度，取代了近代英國(guó)法中的準(zhǔn)合同制度。究其原因，最主要是由于從根本上說(shuō)，返還訴訟的基礎(chǔ)不在于虛構(gòu)的合同，而在于返還責(zé)任獨(dú)立于合同與侵權(quán)的債的形式。從此，在英國(guó)法中曾經(jīng)扮演了非常重要角色的作為重要訴因之一的準(zhǔn)合同制度淡出了歷史的舞臺(tái)。隨著返還請(qǐng)求權(quán)由單純的救濟(jì)方式發(fā)展為獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，普通法的債法體系隨之也發(fā)生了結(jié)構(gòu)性的變更，債法構(gòu)建于三大基本原則之上，即“有效承諾而生之期望應(yīng)予實(shí)現(xiàn)”“不法侵害應(yīng)予賠償”“不當(dāng)?shù)美麘?yīng)予返還”。這三大基本原則分別由合同法、侵權(quán)行為法和返還法加以貫徹與體現(xiàn)〔19〕廖艷嬪：《英國(guó)準(zhǔn)合同制度的演變之路——英美法系返還法的濫觴》，載《比較法研究》2014 年第5 期。。

真正將不當(dāng)?shù)美鳛檎?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，要?dú)w功于薩維尼為代表的潘德克頓學(xué)派，并在德國(guó)民法典中確立下來(lái)。也只有德國(guó)民法典，則完全拋棄了準(zhǔn)合同的概念，按照自身法典的結(jié)構(gòu)邏輯，將無(wú)因管理與不當(dāng)?shù)美麊为?dú)規(guī)定，同合同與侵權(quán)一樣，作為債的獨(dú)立的發(fā)生淵源。薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》第五卷中提煉出的不當(dāng)?shù)美话闶聦?shí)構(gòu)成，對(duì)19 世紀(jì)中后期的德國(guó)民法學(xué)影響很大，并因此影響了《德國(guó)民法典》有關(guān)規(guī)定的構(gòu)造。“今天德國(guó)民法教義學(xué)上關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊恍?zhēng)論，也可以歸結(jié)為對(duì)薩維尼理論的不同理解。”〔20〕傅廣宇：《薩維尼的不當(dāng)?shù)美碚摷捌錅Y源與影響》，載《中德私法研究》，北京大學(xué)出版社2012 年第8 卷，第51 頁(yè)。雖然羅馬法沒(méi)有關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊话憷碚摚矝](méi)有將不當(dāng)?shù)美鳛閭陌l(fā)生原因，但是，羅馬法上已經(jīng)有比較成熟的“原因理論”與實(shí)踐。薩維尼的不當(dāng)?shù)美w系構(gòu)建正是以此為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的。他將羅馬法上的各種請(qǐng)求返還之訴置于同一標(biāo)題即“基于原因的返還”之下處理。“薩維尼把給付（dare）看作各種請(qǐng)求返還之訴的基礎(chǔ)，而給付就是某人的財(cái)產(chǎn)基于自由的意志而進(jìn)入他人的財(cái)產(chǎn)。這種自由的意志也可以是因?yàn)殄e(cuò)誤而形成的，薩維尼還強(qiáng)調(diào)，給付最常見(jiàn)的情況固然是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，但并不限于此，比如債權(quán)也可通過(guò)讓與而移轉(zhuǎn)。所以給付并不總是涉及所有權(quán)，而是涉及一般的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。這樣，薩維尼實(shí)際上已經(jīng)提出了各種請(qǐng)求返還之訴產(chǎn)生的兩點(diǎn)共同要件：一是財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)；二是沒(méi)有法律上的原因，即法律目的未實(shí)現(xiàn)。”〔21〕傅廣宇：《薩維尼的不當(dāng)?shù)美碚摷捌錅Y源與影響》，載《中德私法研究》（第8 卷），北京大學(xué)出版社2012 年，第60-62 頁(yè)。薩維尼的不當(dāng)?shù)美枷肱c其提出的“物權(quán)行為抽象性”緊密聯(lián)系在一起，“正是對(duì)抽象原則的承認(rèn)，使得給付不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)成為必要。按照德恩伯格的名言，不當(dāng)?shù)美菫榱酥委煶橄笤瓌t自創(chuàng)之傷。德恩伯格這句話的廣為流傳，更多的是靠它表述的形象生動(dòng)，而不在于內(nèi)容的獨(dú)創(chuàng)。薩維尼在《體系》中早已強(qiáng)調(diào)過(guò)請(qǐng)求返還之訴和物權(quán)行為抽象原則之間的內(nèi)在聯(lián)系。”〔22〕傅廣宇：《薩維尼的不當(dāng)?shù)美碚摷捌錅Y源與影響》，載《中德私法研究》（第8 卷），北京大學(xué)出版社2012 年，第60-62 頁(yè)。薩維尼提出了關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊话銟?gòu)成理論之后，得到了大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)可，“不當(dāng)?shù)美币辉~自從薩維尼開(kāi)始才成為通用的法律術(shù)語(yǔ)。“薩維尼不當(dāng)?shù)美碚摳鼮閷?shí)質(zhì)性的影響在于，在體系化過(guò)程中，它凸顯了兩條重要的法律原則，即法益保護(hù)和私法自治，奠定了給付型不當(dāng)?shù)美w系化的基調(diào)。一方面，物權(quán)行為抽象原則的貫徹，使請(qǐng)求返還之訴取得了替代所有權(quán)之訴的功能，薩維尼也因此第一次表達(dá)了‘權(quán)利繼續(xù)作用’（Rechtsfortwirkung）的思想。所有權(quán)雖然因無(wú)權(quán)行為而移轉(zhuǎn)，但失利人的權(quán)利在不當(dāng)?shù)美ㄖ腥匀豢梢岳^續(xù)發(fā)生作用。另一方面，薩維尼將目的設(shè)定作為基于給付的請(qǐng)求返還之訴的重要因素，目的欠缺即意味著財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移無(wú)法律原因。”〔23〕傅廣宇：《薩維尼的不當(dāng)?shù)美碚摷捌錅Y源與影響》，載《中德私法研究》（第8 卷），北京大學(xué)出版社2012 年，第68-71 頁(yè)。德國(guó)民法典無(wú)疑是采用了薩維尼的不當(dāng)?shù)美碚摚踔翆W(xué)者之間關(guān)于“區(qū)分說(shuō)”與“統(tǒng)一說(shuō)”的爭(zhēng)論，也都源于對(duì)薩維尼理論的不同解讀。現(xiàn)行德國(guó)民法典上已經(jīng)完全沒(méi)有“準(zhǔn)合同”的概念，2016 年法國(guó)民法典中的無(wú)因管理被德國(guó)民法典規(guī)定在了“委托合同”之后（第677 條至第687 條）；2016 年法國(guó)民法典中的“非債清償”和“不當(dāng)?shù)美北坏聡?guó)民法典納入“不當(dāng)?shù)美保ǖ?12 條至第822 條）。前者被德國(guó)學(xué)理和判例稱為“因給付發(fā)生的不當(dāng)?shù)美保笳弑环Q為“非因給付發(fā)生的不當(dāng)?shù)美薄?/p>

我國(guó)沒(méi)有關(guān)于“準(zhǔn)合同”的法制史或者完整的理論，甚至很多民法或者債法的著作或者教科書都不提及這一概念，而是直接適用無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美Ｒ虼耍梢哉f(shuō)，我國(guó)關(guān)于這一問(wèn)題的做法大致是德國(guó)法模式。只是因?yàn)榫幾朊穹ǖ涞倪^(guò)程中，由于我國(guó)《民法典》 沒(méi)有“債法編”，也就沒(méi)有債法總則，合同與侵權(quán)各自獨(dú)立成編，不當(dāng)?shù)美c無(wú)因管理就沒(méi)有了“立身之地”，于是，我國(guó)立法者把“準(zhǔn)合同”這一概念從歷史中“招”回，放在了合同編。然而，無(wú)論從哪個(gè)方面看，準(zhǔn)合同與合同都沒(méi)有任何關(guān)系——不能適用合同法的任何規(guī)則。

更為重要的是，從法國(guó)民法典的此次修改來(lái)看，法國(guó)法是有意淡化“準(zhǔn)合同”的概念，甚至有人反對(duì)再繼續(xù)適用這一概念。我國(guó)民法典卻反其道而行之。這也反映出我國(guó)民法典在體系化方面存在自己的問(wèn)題，更說(shuō)明，沒(méi)有了債法總則，或者說(shuō)，不把“債的關(guān)系”作為合同、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美o(wú)因管理等的上位概念獨(dú)立成編而與物權(quán)編相對(duì)，所帶來(lái)的體系破壞和無(wú)奈。

（二）準(zhǔn)合同的內(nèi)容

如果拋開(kāi)“準(zhǔn)合同”的這種概念形式，僅僅從其所涵蓋的內(nèi)容上看，各國(guó)民法理論和立法也有較大差異——其差異就在于如何界定“不當(dāng)?shù)美边@一概念。以法國(guó)民法理論和學(xué)理為代表的一種模式為：準(zhǔn)合同=無(wú)因管理+非債清償+不當(dāng)?shù)美íM義）。采取這種模式的還有意大利民法典、荷蘭民法典。以德國(guó)民法理論和民法典為代表的模式為：無(wú)因管理+不當(dāng)?shù)美◤V義）。非債清償作為不當(dāng)?shù)美囊环N特殊類型。瑞士債務(wù)法實(shí)質(zhì)上是采取了德國(guó)民法典的模式，將非債清償作為不當(dāng)?shù)美◤V義）的一種，只不過(guò)該法第63 條明確規(guī)定了“非債清償”，而德國(guó)民法典第812 條、第814 條雖然涵蓋了非債清償，但沒(méi)有明確列出來(lái)。那么，下面的問(wèn)題就在于，首先，不當(dāng)?shù)美欠駪?yīng)當(dāng)包括非債清償？法國(guó)人為什么要采取“二元區(qū)分”？其次，“準(zhǔn)合同”名下的這些種類共同特點(diǎn)（公因式）是什么？

2016 年修改后的法國(guó)民法典第1301 條至第1302-5 條、第1302 條至第1302-3 條、第1303 條至第1303-4 條分別規(guī)定了無(wú)因管理、非債清償和不當(dāng)?shù)美瑘?jiān)持非債清償與不當(dāng)?shù)美亩獏^(qū)分，筆者認(rèn)為有兩個(gè)方面的理由。

第一個(gè)理由是制度構(gòu)建的需要。因?yàn)樵诜▏?guó)民法理論上，非債清償與無(wú)因管理在制度構(gòu)建的層面上（即在構(gòu)成要件方面）是完全不同的。

在法國(guó)法上，所謂的非債清償，是指清償了本不應(yīng)給付的東西。就其所引起的法律效果看，從清償人的相對(duì)人（受領(lǐng)人）的角度看，也被稱為“非債返還”。“從返還的基礎(chǔ)看，清償系本不應(yīng)給付的、系是沒(méi)有原因的，也被翻譯為‘不當(dāng)清償’或者‘不當(dāng)支付’。”〔24〕李世剛：《法國(guó)新債法》，人民日?qǐng)?bào)出版社2017 年版，第83 頁(yè)。法國(guó)判例和法學(xué)研究的長(zhǎng)期積累表明：非債清償與不當(dāng)?shù)美íM義的）相比，限于當(dāng)事人本不應(yīng)當(dāng)向他人支付（沒(méi)有法律或契約上的義務(wù)）卻直接對(duì)其支付并使得該他人獲利的情況，獲利者得利的不正當(dāng)性、得利與受損之間的因果關(guān)系均非常清楚；在效果上，返回的客體即是當(dāng)事人已經(jīng)支付的內(nèi)容。（狹義）不當(dāng)?shù)美麆t是涵蓋除非債清償以外的其他一方受損他方獲益的情況；在構(gòu)成要件上，得利的不正當(dāng)性得具體從兩個(gè)層面進(jìn)行判斷，一是要核查得利沒(méi)有原因，二是適用“輔助性原則”；在效果上，返還受制于雙重限制規(guī)則。法國(guó)新債法堅(jiān)持“非債清償”與“（狹義）不當(dāng)?shù)美倍獏^(qū)分主義〔25〕李世剛：《法國(guó)新債法》，人民日?qǐng)?bào)出版社2017 年版，第65 頁(yè)。。這里所謂的“輔助性原則”是指法國(guó)民法典第1303-3 條規(guī)定的原則：如果受損人享有另外一項(xiàng)訴權(quán)，或者該訴權(quán)遇到時(shí)效等法律上的障礙，不得以不當(dāng)?shù)美麨榛A(chǔ)請(qǐng)求救濟(jì)。也就是說(shuō)，只有在沒(méi)有其他訴權(quán)救濟(jì)的情況下，才能適用不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。非債清償，則沒(méi)有這種限制。

另外的制度區(qū)分是，主觀過(guò)錯(cuò)對(duì)于請(qǐng)求權(quán)的影響，尤其是與另外一項(xiàng)制度即贈(zèng)與的關(guān)系問(wèn)題。按照法國(guó)民法典第1302 條的規(guī)定，清償應(yīng)以債務(wù)存在為前提，當(dāng)然這種債務(wù)也包括自然債務(wù)。如果沒(méi)有這種原因，受領(lǐng)者受領(lǐng)了清償，就應(yīng)予以返還。“非債清償”應(yīng)當(dāng)就是指這種沒(méi)有“原因”前提的清償，受領(lǐng)者應(yīng)予以返還。按照法國(guó)民法的傳統(tǒng)理論，非債清償分為“絕對(duì)非債清償”和“相對(duì)非債清償”。前者是指清償之“非債”或曰“無(wú)因”（即債務(wù)不存在的事實(shí)）是客觀的、絕對(duì)的，清償人沒(méi)有債務(wù)，受領(lǐng)人也沒(méi)有債權(quán)（絕對(duì)非債清償）。后者是指“的確存在債的關(guān)系，但或者受領(lǐng)人不是債權(quán)人（不完全相對(duì)非債清償），或者清償人不是債務(wù)人（完全相對(duì)非債清償）”。〔26〕李世剛：《法國(guó)新債法》，人民日?qǐng)?bào)出版社2017 年版，第83 頁(yè)。類型化的主要意義體現(xiàn)在清償者的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)是否是非債清償返還的構(gòu)成要件。2016 年修改后的法國(guó)民法典第1302 -2 條體現(xiàn)了這一規(guī)則。認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤雖然不是構(gòu)成要件，但是根據(jù)法國(guó)民法典第1302-3 條第2 款可能影響返還的范圍。在并不完全相對(duì)的非債清償中，認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤也不是構(gòu)成要件，卻是影響返還范圍的因素。然而，在完全相對(duì)的非債清償中，即在清償人并不是債務(wù)人卻錯(cuò)誤地清償了他人的債務(wù)的情形中，則要求主觀上的積極要件——清償人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

第二個(gè)理由是傳統(tǒng)的因素。其實(shí)，在法國(guó)早期的理論和立法中，“準(zhǔn)合同”僅僅包括無(wú)因管理和非債清償，不當(dāng)?shù)美⒉话ㄔ谄渲小?804 年的法國(guó)民法典就體現(xiàn)了這種觀點(diǎn)，其第1371 條至第1381 條僅僅規(guī)定了無(wú)因管理與非債清償，沒(méi)有規(guī)定不當(dāng)?shù)美２划?dāng)?shù)美欠▏?guó)最高法院于1892 年6月通過(guò)判例“并借助”羅馬法上的“轉(zhuǎn)用物訴權(quán)”將其歸入準(zhǔn)合同的。〔27〕參見(jiàn)李世剛：《法國(guó)新債法》，人民日?qǐng)?bào)出版社2017 年版，第59 頁(yè)。

可以借用一個(gè)例子看出法國(guó)學(xué)理區(qū)分不當(dāng)?shù)美c非債清償?shù)囊饬x：假如A 與B 簽訂一個(gè)合同，A 根據(jù)該合同向B 進(jìn)行了履行。現(xiàn)在合同因?yàn)榉ǘㄔ驘o(wú)效了，那么，AB 之間的關(guān)系按照法國(guó)民法典如何解決呢？顯然，按照法國(guó)民法典第1302 條的規(guī)定，A 的清償屬于“非債清償”，而非不當(dāng)?shù)美蛉缦隆Ｆ湟唬瑐鶛?quán)債務(wù)關(guān)系清晰。其二，當(dāng)事人關(guān)系明確，且合同無(wú)效后，A 的履行就失去了基礎(chǔ)（原因），B 的受益就是無(wú)原因。因此，應(yīng)當(dāng)返還。這里要注意的是：適用非債清償與不當(dāng)?shù)美诜▏?guó)法上的區(qū)別——按照2016 年后的法國(guó)民法典，如果原告享有其他訴權(quán)，則排斥不當(dāng)?shù)美倪m用。在法國(guó)，因?yàn)椴怀姓J(rèn)負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，所以，當(dāng)合同無(wú)效時(shí)，所有權(quán)就沒(méi)有有效轉(zhuǎn)移，仍然屬于原告。在這種情況下，原告既然可以享有所有權(quán)返還的訴權(quán)，就不能適用不當(dāng)?shù)美牵瑧?yīng)該可以適用非債清償。因?yàn)榉▏?guó)民法典并沒(méi)有規(guī)定非債清償受到其他訴權(quán)的限制。可以說(shuō)，非債清償是因直接給付發(fā)生的請(qǐng)求權(quán)，而不當(dāng)?shù)美梢允欠且蚪o付發(fā)生的請(qǐng)求權(quán)。

如果是這樣的話，法國(guó)法上的這種分類，與我國(guó)民法理論和法律，以及與德國(guó)民法典及學(xué)理，幾乎就有異曲同工之妙了。德國(guó)學(xué)理及民法典雖然采取廣義的不當(dāng)?shù)美窗逊▏?guó)法上的非債清償包括進(jìn)不當(dāng)?shù)美聡?guó)學(xué)理卻將不當(dāng)?shù)美譃椤耙蚪o付產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美焙汀胺且蚪o付發(fā)生的不當(dāng)?shù)美薄?8〕參見(jiàn)［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007 年版，第522-525 頁(yè)。。德國(guó)民法典第812條也將不當(dāng)?shù)美譃橐蛩私o付或者其他原因使他人損失而自己獲益的兩種類型。我國(guó)《民法典》第985 條沒(méi)有做出這樣的區(qū)分，而是直接表述為：“得利人沒(méi)有法律根據(jù)取得不當(dāng)利益的，受損失的人可以請(qǐng)求得利人返還取得的利益。”那么，什么叫做“沒(méi)有法律根據(jù)”？是否能夠?qū)⑵浣y(tǒng)一起來(lái)？其實(shí)，這正是德國(guó)民法典的適用者在過(guò)去幾十年中一直爭(zhēng)議的問(wèn)題：是否可以用統(tǒng)一的不當(dāng)?shù)美聦?shí)構(gòu)成涵蓋所有類型的案例，或者對(duì)其區(qū)別對(duì)待是必要的擬或是適當(dāng)?shù)摹?9〕參見(jiàn)［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007 年版，第520 頁(yè)。？從現(xiàn)在來(lái)看，德國(guó)民法典和學(xué)理并沒(méi)有采取“統(tǒng)一”的做法，而是進(jìn)行“區(qū)分”——因給付與非因給付發(fā)生的不當(dāng)?shù)美欢▏?guó)民法典是用非債清償與不當(dāng)?shù)美麃?lái)解決——也是區(qū)分的。我國(guó)《民法典》的這種做法在具體實(shí)際案件中又將如何識(shí)別呢？

將不當(dāng)?shù)美麉^(qū)分為給付型與非給付型不當(dāng)?shù)美瑢?duì)于制度構(gòu)建意義重大。例如，上面提到的法國(guó)民法典做出非債清償與不當(dāng)?shù)美膮^(qū)分；德國(guó)民法典上，在給付型不當(dāng)?shù)美校懻摻o付的目的（原因問(wèn)題）、給付型不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)的排除問(wèn)題等。然而，在非給付型不當(dāng)?shù)美校饕ㄇ趾π筒划?dāng)?shù)美推渌厥庑圆划?dāng)?shù)美静豢紤]給付的目的或者請(qǐng)求權(quán)排除問(wèn)題。因此，我國(guó)《民法典》中關(guān)于不當(dāng)?shù)美慕缍ㄟh(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有完成，非借助于民法教義學(xué)難以認(rèn)定。在我國(guó)缺乏共識(shí)的情況下，這將是一個(gè)長(zhǎng)期和艱巨的任務(wù)。

三、無(wú)因管理的正確界定〔30〕筆者另文對(duì)無(wú)因管理在民法典中的規(guī)范空間有專門的論述，在此不贅述，僅指出我國(guó)《民法典》對(duì)無(wú)因管理定義的不足及其漏洞。

我國(guó)《民法典》第979 條第1 款規(guī)定：“管理人沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而管理他人事務(wù)的，可以請(qǐng)求受益人償還因管理事務(wù)而支出的必要費(fèi)用；管理人因管理事務(wù)受到損失的，可以請(qǐng)求受益人給予適當(dāng)補(bǔ)償。”顯然，這是從管理人“沒(méi)有法定或者約定義務(wù)”的視角來(lái)界定無(wú)因管理的，這也是我國(guó)民法教科書長(zhǎng)期以來(lái)表述的、被認(rèn)為是“公理”的概念。然而，實(shí)際上，如果從整個(gè)民法典體系的視角看，這個(gè)概念卻存在很大的漏洞和重新審視的必要。假如A 與B 簽訂了一個(gè)委托合同，約定了B 有義務(wù)以A 的名義從事某種法律行為，并授予其代理權(quán)。但是，B 為未成年人。B 的法定代理人拒絕承認(rèn)委托合同的效力。B 為了A 的利益，以A 的名義從事了這種行為。B 顯然屬于“沒(méi)有約定義務(wù)或者法定義務(wù)”，但在A 的授權(quán)范圍內(nèi)為A 的利益做出法律行為。那么，B 的行為構(gòu)成無(wú)因管理嗎？答案當(dāng)然是否定的，B 是基于授權(quán)并非基于自己的意思自愿為A 管理事務(wù)。這也是說(shuō)明，B 有權(quán)限沒(méi)有義務(wù)從事法律行為也不構(gòu)成無(wú)因管理。這一實(shí)例說(shuō)明，我國(guó)《民法典》及學(xué)理通說(shuō)關(guān)于無(wú)因管理定義是不準(zhǔn)確的。

從制度淵源上說(shuō)，無(wú)因管理源于羅馬法，之后為許多國(guó)家所繼受，但僅是繼受的方式不同。界定無(wú)因管理這一概念的方式大致有兩種。一是“權(quán)利或權(quán)限說(shuō)”。這種立法例以羅馬法、德國(guó)法等為代表。二是“義務(wù)說(shuō)”。其以我國(guó)和日本學(xué)理與立法為代表。筆者認(rèn)為，在從教義學(xué)視角解釋和適用我國(guó)《民法典》第979 條的無(wú)因管理構(gòu)成的時(shí)候，用“無(wú)權(quán)利或者權(quán)限”的界定方式更符合立法宗旨和我國(guó)民法典制度體系，理由如下。其一，“無(wú)權(quán)限”更契合無(wú)因管理的制度價(jià)值和立法目的。一般而言，如果他人沒(méi)有授權(quán)，行為人就不能介入他人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，否則就可能構(gòu)成侵權(quán)行為，但無(wú)因管理制度卻正好屬于特例——其本質(zhì)即在于沒(méi)有介入他人生活的權(quán)限。盡管日本民法典采用“無(wú)義務(wù)”的方式，但學(xué)者仍然認(rèn)為，對(duì)待無(wú)因管理的正確方法應(yīng)該是“沒(méi)有權(quán)利比沒(méi)有義務(wù)更重要”〔31〕［日］我妻榮：《債法各論》（下卷一），冷羅生等譯，中國(guó)法制出版社2008 年版，第2 頁(yè)、第16 頁(yè)。，因此，比較妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)是管理人沒(méi)有權(quán)限。德國(guó)學(xué)者即是用“權(quán)限”來(lái)定義無(wú)因管理，有德國(guó)學(xué)者直接指出，對(duì)于無(wú)因管理最主要的分類系將其區(qū)分為德國(guó)民法典第677 條至第686 條上的真正的無(wú)因管理（echte GoA）和德國(guó)民法典第687 條上的不真正的無(wú)因管理（unechte GoA），而這兩者的共同點(diǎn)在于：（1）管理人實(shí)施了管理事務(wù)的行為；（2）所管理的事務(wù)是他人的事務(wù)即所謂“本人”的事務(wù)；（3）管理人既沒(méi)有通過(guò)委托合同也沒(méi)有通過(guò)其他方式被賦予管理事務(wù)的權(quán)利。〔32〕Manfred Wandt.Geseztliche Schuldverh?ltnisse.9.Auflage.Verlag Franz Vahlen.München.2019：14.曼澤爾教授也認(rèn)為，無(wú)因管理指的是某人（管理人）照管他人（本人）事務(wù)，而無(wú)該他人委托或出自其他原因的授權(quán)，在承擔(dān)事務(wù)管理之前，管理人與本人之間無(wú)任何涉及照管該事務(wù)的法律關(guān)系。〔33〕Mansel，Jauernig,Bürgerliches Gesetzbuch；BGB，17.Auflage 2018，Vorbemerkung § 677,Rn.1.其二，從“無(wú)權(quán)限”的視角入手來(lái)界定無(wú)因管理的概念更契合我國(guó)民法典的制度體系。否則，如前所述，我國(guó)《民法典》中的類似無(wú)權(quán)代理等許多無(wú)因管理的類型就生硬地被排除出去了，而有些制度卻可能被不恰當(dāng)?shù)匕ㄟM(jìn)來(lái)，如自然債務(wù)。此外，僅用“沒(méi)有法定或者約定的義務(wù)”來(lái)界定無(wú)因管理也不能從自身體系合理解釋我國(guó)《民法典》第524條這種現(xiàn)象——根據(jù)該條之規(guī)定，債務(wù)人不履行債務(wù)，第三人如果對(duì)履行該債務(wù)具有合法利益的，第三人有權(quán)向債權(quán)人代為履行；但是，根據(jù)債務(wù)性質(zhì)、按照當(dāng)事人約定或者依照法律規(guī)定只能由債務(wù)人履行的除外。如果從“沒(méi)有法定或者約定義務(wù)”而不是“沒(méi)有權(quán)限”來(lái)界定無(wú)因管理的概念，那么，第524 條恰恰就構(gòu)成了無(wú)因管理。我國(guó)《民法典》第719 條也有同樣的問(wèn)題：“承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和違約金，但是轉(zhuǎn)租合同對(duì)出租人不具有法律約束力的除外。”這里顯然“次承租人”對(duì)出租人也無(wú)法定或者約定義務(wù)，但是，根據(jù)該條他卻有“權(quán)限或者權(quán)利”來(lái)支付租金。因此，也不構(gòu)成無(wú)因管理。其三，從比較法上看，多數(shù)國(guó)家采用“無(wú)權(quán)限”來(lái)界定無(wú)因管理這一概念。于羅馬法中，在主人或者被經(jīng)管人不知曉的情況下經(jīng)營(yíng)他人事物，采用的專業(yè)術(shù)語(yǔ)就是無(wú)因管理，〔34〕參見(jiàn)［意］彼得羅·彭凡得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2019 年版，第325 頁(yè)。即它是自愿的和未經(jīng)批準(zhǔn)的、對(duì)他人事務(wù)的經(jīng)營(yíng)。〔35〕參見(jiàn)［英］巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2010 年版，第243 頁(yè)。這里的“未經(jīng)批準(zhǔn)”指的就是權(quán)限或者權(quán)利。《德國(guó)民法典》第677 條是用“權(quán)限”來(lái)表達(dá)：“為他人處理事務(wù)未受他人委托，或者對(duì)他人無(wú)權(quán)以其他方式為之處理事務(wù)，必須在照顧本人真實(shí)或可推知的意思的情況下，以本人的利益所要求的方式管理該事務(wù)。” 德國(guó)學(xué)者指出：“行為人管理事務(wù)既可以是未受委托，也可以是不對(duì)本人享有任何權(quán)利。”〔36〕［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007 年版，第505 頁(yè)。慕尼黑法律評(píng)注的作者舍費(fèi)爾（Sch?fer）先生指出，無(wú)因管理指的是，“管理人（Gesch?ftsführer）在沒(méi)有合同或者法律的授權(quán)的情形下，以管理他人事務(wù)的意愿（Fremdgesch?ftsführungswill）管理本人（Gesch?ftsherr）的事務(wù)”〔37〕MüKoBGB/Sch?fer,8.Aufl.2020,BGB § 677 Rn.1-3.。日本民法典雖然采取“義務(wù)說(shuō)”，但日本學(xué)理認(rèn)為用“權(quán)利說(shuō)”更合適。〔38〕參見(jiàn)［日］我妻榮：《債法各論（下卷一）》，冷羅生等譯，中國(guó)法制出版社2008 年版，第2 頁(yè)。

需要特別說(shuō)明的是，盡管我國(guó)《民法典》第979 條采用的是“無(wú)義務(wù)”的表述，但從我國(guó)《民法典》的規(guī)范體系及無(wú)因管理的制度目的看，完全可以用“無(wú)權(quán)限”來(lái)解釋“無(wú)義務(wù)”。因?yàn)椋绻麑?duì)某人負(fù)擔(dān)法定或者約定的義務(wù)，自然也就可以推導(dǎo)出有對(duì)他履行的“權(quán)限”，即所謂“若存義務(wù)就肯定有履行義務(wù)的權(quán)限”的原則。〔39〕參見(jiàn)［日］我妻榮：《債法各論（下卷一）》，冷羅生等譯，中國(guó)法制出版社2008 年版，第16 頁(yè)。例如，A 對(duì)B 負(fù)有債務(wù)，A 自然有向B 履行的權(quán)限。然而，在無(wú)權(quán)代理中，因?yàn)榇砣藢?duì)委托人（被代理人）有義務(wù)但無(wú)權(quán)限，他對(duì)于第三人沒(méi)有義務(wù)，也沒(méi)有權(quán)限。雖然在這里不能理解為“有義務(wù)就有履行義務(wù)的權(quán)限”，但此時(shí)亦可構(gòu)成無(wú)因管理。因此，從“無(wú)權(quán)限”角度來(lái)擴(kuò)大解釋我國(guó)《民法典》第979 條更加合理。

總之，對(duì)于我國(guó)《民法典》第979 條的正確界定應(yīng)該是：沒(méi)有法定或者約定的權(quán)限（權(quán)利），以為他人利益的意思而管理他人事務(wù)，就構(gòu)成無(wú)因管理。

至于無(wú)因管理之制度構(gòu)造，有日本學(xué)者認(rèn)為，合同的締結(jié)是通過(guò)“要約+承諾”來(lái)完成的，但無(wú)因管理恰恰就是缺乏合意。“為他人進(jìn)行管理的意思相當(dāng)于無(wú)因管理者這一方的‘茫然的要約’，而來(lái)自本人的許可或不違背本人的意思，則可看作‘茫然的承諾’。通過(guò)這種‘茫然的要約和茫然的承諾的一致’，無(wú)因管理就成立了。并且，無(wú)因管理的法律后果，可以類推適用委托的相關(guān)規(guī)定，有類似于委托合同的一面。”〔40〕［日］加藤雅信：《作為立法論的“準(zhǔn)合同”論——對(duì)中國(guó)民法典草案的三種修正提議》，吳彥譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2019 年第2 期。應(yīng)該把“不當(dāng)?shù)美睆奈覈?guó)《民法典》第三編中移到其他部分，以利于體系化。〔41〕參見(jiàn)［日］加藤雅信：《作為立法論的“準(zhǔn)合同”論——對(duì)中國(guó)民法典草案的三種修正提議》，吳彥譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2019 年第2 期。筆者理解加藤雅信先生的初衷為：（1）如果說(shuō)無(wú)因管理還與合同有些相似之處的話，那么，不當(dāng)?shù)美贫扰c合同真的就沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)性，因此，并不能放在合同編中；（2）既然無(wú)因管理類似合同，就可以用合同成立的模式即“要約+承諾”來(lái)模擬其成立過(guò)程，但實(shí)際上，無(wú)論如何模擬，無(wú)因管理與合同都存在質(zhì)的差別——合同中的權(quán)利義務(wù)是通過(guò)雙方合意來(lái)產(chǎn)生的，而無(wú)因管理中的義務(wù)則是通過(guò)法定產(chǎn)生的。當(dāng)然，從僅僅缺乏“委托”來(lái)看，已經(jīng)很類似合同了，稱之為“準(zhǔn)合同”也非常“準(zhǔn)確”，正因?yàn)槿绱耍聡?guó)民法典才將其規(guī)定在委托合同之后。顯然，我國(guó)民法典將不當(dāng)?shù)牡美?guī)定在合同編中，確實(shí)在體系上存在問(wèn)題。如有學(xué)者所指出的，“準(zhǔn)合同形式上被納入合同編中，但是基于《民法典》第468條的規(guī)定，其實(shí)質(zhì)上又游離于合同編之外，要適用自己的獨(dú)有規(guī)則。從這個(gè)角度而言，形式上被納入合同編的準(zhǔn)合同，基于其非因合同產(chǎn)生的特質(zhì)，呈現(xiàn)出置身合同編之中卻具非合同之性質(zhì)的情形，實(shí)際上導(dǎo)致準(zhǔn)合同在合同編中難覓規(guī)范基礎(chǔ)，處于被‘懸空’之狀態(tài)”〔42〕費(fèi)安玲：《我國(guó)民法典中準(zhǔn)合同解釋之羅馬法因素》，載《比較法研究》2021 年第5 期。。如果從理想的邏輯看，我國(guó)《民法典》雖然沒(méi)有債編，但可將債的內(nèi)容分為“合意之債”與“非因合意產(chǎn)生之債”兩編，將無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為規(guī)定在“非因合意產(chǎn)生之債”之編中最為合適。

四、不當(dāng)?shù)美念愋蛥^(qū)分的價(jià)值及其與請(qǐng)求權(quán)體系的界分

如前所述，我國(guó)《民法典》沒(méi)有區(qū)分給付型不當(dāng)?shù)美c非給付型不當(dāng)?shù)美莾H僅以教科書上的“沒(méi)有合法根據(jù)取得不當(dāng)利益”來(lái)界定之，其實(shí)，對(duì)于司法實(shí)踐將帶來(lái)困惑——什么叫沒(méi)有合法根據(jù)？因此，對(duì)于不當(dāng)?shù)美仨毥Y(jié)合我國(guó)《民法典》進(jìn)行體系化解讀。

（一）對(duì)于不當(dāng)?shù)美再|(zhì)的界定

由于我國(guó)《民法典》缺乏債法總則，如果僅僅從我國(guó)《民法典》第985 條來(lái)解釋，恐怕連“物上返還請(qǐng)求權(quán)”也可以解釋為“沒(méi)有合法根據(jù)取得不當(dāng)利益”應(yīng)當(dāng)返還，因此，可以說(shuō)，如果不從體系上加以解釋，我國(guó)《民法典》上的物權(quán)與債權(quán)的返還請(qǐng)求權(quán)將無(wú)法區(qū)分。因此，有必要首先界定，在我國(guó)《民法典》上不當(dāng)?shù)美男再|(zhì)。

按照德國(guó)學(xué)者的解釋，返還利益的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)被稱作給付不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)，其針對(duì)的（反義詞）是所有物返還請(qǐng)求權(quán)〔43〕參見(jiàn)［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007 年版，第522 頁(yè)。。加之，德國(guó)民法理論和立法均承認(rèn)“物權(quán)行為的獨(dú)立性和無(wú)因性”，至少在很多情況下（特別是在因給付發(fā)生的不當(dāng)?shù)美那闆r下），阻止了物上返還請(qǐng)求權(quán)存在的可能性。因此，在德國(guó)法及學(xué)理上，不當(dāng)?shù)美麨閭鶛?quán)請(qǐng)求權(quán)是沒(méi)有爭(zhēng)議的。在法國(guó)法及學(xué)理上，如前所述，凡是有其他訴權(quán)者，不可以主張適用不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求，因此，在法國(guó)法上不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)也屬于債權(quán)。由此，自羅馬法以來(lái)一直有一個(gè)法諺：“物上返還請(qǐng)求權(quán)與不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)不得兩立”。由此可見(jiàn)，不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)應(yīng)該是債權(quán)屬性，其核心是“給付”。

然而，在我國(guó)《民法典》上，對(duì)于第985 條如何理解，特別是其與第235 條、第462 條、第157 條之間區(qū)別及關(guān)聯(lián)，就成為疑問(wèn)。第985 條對(duì)于不當(dāng)?shù)美慕缍▋H僅是：“得利人沒(méi)有法律根據(jù)取得不當(dāng)利益的，受損失的人可以請(qǐng)求得利人返還取得的利益。”第235 條規(guī)定：“無(wú)權(quán)占有不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求返還原物。”第462 條規(guī)定：“占有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請(qǐng)求返還原物。”第157 條規(guī)定：“民事法律行為無(wú)效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失；各方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”依照我國(guó)目前的民法典體系及民法理論，第985 條的返還請(qǐng)求權(quán)與另三條的關(guān)系如何界定？因?yàn)椋?35條、第462 條、第157 條其實(shí)都屬于“沒(méi)有合法根據(jù)取得利益”，即使是返還原物〔44〕當(dāng)然，我國(guó)《民法典》第462 條關(guān)于“占有”的規(guī)定中，準(zhǔn)確地應(yīng)該是“返還占有”而不是“返還原物”。這樣的話，其實(shí)，第462 條與第235 條區(qū)別就不大了，甚至第462 條就變得多余了。，也可以是根據(jù)不當(dāng)?shù)美@一請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

第157 條的返還請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)比較簡(jiǎn)單，如果承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性和無(wú)因性，則這里的返還請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)就是不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)；如果不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性和無(wú)因性，則這里的返還請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)就是物上返還請(qǐng)求權(quán)。關(guān)于這一問(wèn)題，將在下面詳細(xì)論述。

如果僅僅把“沒(méi)有合法根據(jù)取得利益”作為請(qǐng)求權(quán)的支持，那么，大概所有問(wèn)題（除侵權(quán)外）都可以涵攝其中，因此，必須對(duì)我國(guó)《民法典》第985 條的規(guī)定內(nèi)涵進(jìn)行限制。否則就會(huì)得出下列結(jié)論：（1）在第985 條規(guī)定下，第157 條、第235 條、第462 條統(tǒng)統(tǒng)為多余；（2）第985 條與第157 條、第235 條、第462 條發(fā)生請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)競(jìng)合。但是，這兩種結(jié)論，無(wú)論從比較法的視角，還是從我國(guó)《民法典》的框架看，都與民法權(quán)利體系的性質(zhì)不合。因此，必須認(rèn)真地對(duì)第985 條進(jìn)行限縮性解釋。

第一，從第985 條的文義進(jìn)行限縮解釋。該條規(guī)定“沒(méi)有合法根據(jù)取得不當(dāng)利益”，這里就有兩個(gè)因素：一是沒(méi)有合法根據(jù)，二是取得利益。沒(méi)有合法根據(jù)是審查利益取得的“原因”是否存在，這是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題。下面詳細(xì)論述。“取得利益”之關(guān)鍵在于“已經(jīng)取得”。例如，在我國(guó)《民法典》第235 條下，“物”是否已經(jīng)被取得？顯然，從第235 條的立法目的和體系解釋來(lái)看，該條是規(guī)定在“物權(quán)保護(hù)”之下，而我國(guó)《民法典》對(duì)于占有單獨(dú)作為一個(gè)“分編”來(lái)規(guī)定的。因此，從體系上看，第235條中的保護(hù)對(duì)象顯然不包括“占有的保護(hù)”，而僅僅是對(duì)物和物權(quán)的保護(hù)。甚至從該條的文義看，僅僅是對(duì)物的保護(hù)。這里的“無(wú)權(quán)”包括沒(méi)有債權(quán)基礎(chǔ)和物權(quán)基礎(chǔ)。例如，按照租賃合同占有他人之物的，也可以成為該條的對(duì)立面“有權(quán)占有”；按照質(zhì)權(quán)占有質(zhì)物的，也是有權(quán)占有。無(wú)權(quán)占有動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)的，顯然是沒(méi)有取得占有物，因此，這里不能適用“不當(dāng)?shù)美薄．?dāng)然，除了物本身之外，占有人有可能還會(huì)獲得物之外的收益，這種收益有可能是天然孳息或者法定孳息。我國(guó)《民法典》第321 條的規(guī)定：“天然孳息，由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒(méi)有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得。”在無(wú)權(quán)占有的情況下，天然孳息當(dāng)然應(yīng)該歸物主所有；但法定孳息，例如，占有人將占有物出租獲得利息，也應(yīng)歸物主所有。按照這一規(guī)則，也不發(fā)生不當(dāng)?shù)美姆颠€問(wèn)題。例外的情形是：如果還有其他收益，例如，無(wú)權(quán)占有人利用占有物加上自己的勞動(dòng)或者從事了有風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)的收益是否應(yīng)當(dāng)作為不當(dāng)?shù)美颠€？具體來(lái)說(shuō)，例如，占有人將占有物進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營(yíng)，賺得比原物多出幾倍的收益，那么，該收益是否應(yīng)當(dāng)作為不當(dāng)?shù)美颠€？對(duì)此，我國(guó)《民法典》并沒(méi)有明確規(guī)定。甚至從我國(guó)《民法典》第985 條、第986 條之規(guī)定看，似乎取得的利益都應(yīng)當(dāng)返還。然而，從第987 條的規(guī)定看，惡意得利人，不僅要返還利益，還要賠償損失——“返還的范圍=得利人所得利益+受損人受到的損失”。但這種解釋似有不妥。筆者認(rèn)為，這里應(yīng)該解釋為：如果惡意得利人返還的所得利益不足以彌補(bǔ)損失的，還應(yīng)該在得利返還之外，賠償受損人損失。聯(lián)系第985 條與第986 條綜合判斷，應(yīng)該解釋為善意的得利人，在所得利益不存在的時(shí)候，免除返還義務(wù)；惡意得利人在任何情況下，都應(yīng)該返還所得利益（無(wú)論其是否存在），并賠償損失。也就是說(shuō)，對(duì)于善意得利人適用“損失大于得利的，以得利為限；得利大于損失的，以損失為限；利益客觀上已經(jīng)不存在的，免除返還責(zé)任”之規(guī)則；對(duì)于惡意得利人則適用“損失大于得利的，以損失為限；得利客觀上已經(jīng)不存在的，仍然負(fù)返還責(zé)任”的規(guī)則。不過(guò)，在得利大于損失的情況下，仍然以受損人的損失為限負(fù)返還義務(wù)。當(dāng)然，在雙務(wù)合同無(wú)效時(shí)，返還義務(wù)與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的關(guān)系問(wèn)題，筆者將在下面詳細(xì)分析。

第二，從物權(quán)保護(hù)的立法目的和體系化出發(fā)進(jìn)行限縮解釋。從民法典的權(quán)利體系構(gòu)成及請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)來(lái)看，每一種權(quán)利基本上都配備了自身的救濟(jì)措施，只有在自身救濟(jì)措施不足以救濟(jì)的時(shí)候，才借助于侵權(quán)或者其他救濟(jì)措施。從物權(quán)編（法）本身來(lái)看，如果物主之物僅僅是被他人侵占，但物還完整存在的話，就沒(méi)有必要借助于其他救濟(jì)措施，物上返還請(qǐng)求權(quán)就足以對(duì)物主進(jìn)行救濟(jì)。結(jié)合這一立法宗旨，再來(lái)看看我國(guó)《民法典》 物權(quán)編第235 條及第462 條之規(guī)定，顯然不屬于不當(dāng)?shù)美木葷?jì)領(lǐng)地，因此，在與第985 條的關(guān)系上，也就不能把上述兩條的情形包括進(jìn)去。當(dāng)然，如果還有其他獲利或者損失的話，有可能借助于不當(dāng)?shù)美蛘咔謾?quán)行為。

因此，我國(guó)《民法典》 第985 條的規(guī)定顯然不能包括“物上返還請(qǐng)求權(quán)”和“占有返還請(qǐng)求權(quán)”。也就是說(shuō)，對(duì)于我國(guó)《民法典》第985 條中的“沒(méi)有合法根據(jù)取得利益”必須進(jìn)行限縮解釋，而不能擴(kuò)大至物上返還請(qǐng)求權(quán)。

在這里筆者再一次體會(huì)到法國(guó)民法典第1303-3 條關(guān)于不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)與其他請(qǐng)求權(quán)關(guān)系上的規(guī)則的正確性——在存在其他請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的時(shí)候，排除不當(dāng)?shù)美倪m用。法國(guó)最高法院民事庭1915年3 月2 日的判例規(guī)則也認(rèn)為，只有當(dāng)一個(gè)人無(wú)正當(dāng)原因而獲得財(cái)富利益，且此種財(cái)富利益的增加有損于另一人的財(cái)富利益，而該另一人要想取回其應(yīng)得的財(cái)產(chǎn)，又不享有因任何合同、準(zhǔn)合同、侵權(quán)行為或準(zhǔn)侵權(quán)行為產(chǎn)生的訴權(quán)時(shí)，才準(zhǔn)許提起返還財(cái)產(chǎn)（返還不當(dāng)?shù)美┲V訟，并且提起此種訴訟的目的不能是為了逃避法律對(duì)特定合同明文規(guī)定其效力的規(guī)則。〔45〕羅國(guó)珍譯：《法國(guó)民法典（下冊(cè)）》，法律出版社2005 年版，第1062 頁(yè)。

實(shí)際上，法國(guó)法及法院判例關(guān)于不當(dāng)?shù)美淖龇ǎ瑢?shí)際上等同于“間接得利”。但是，這種間接得利要受到兩個(gè)方面的限制：一是有無(wú)法律上的原因；二是有無(wú)其他訴權(quán)（輔助性原則）。由此，法國(guó)民法典不是采取如同我國(guó)學(xué)者的態(tài)度即動(dòng)輒按競(jìng)合處理，而是采取“排斥”的態(tài)度。這樣一來(lái)，盡管法國(guó)民法典上沒(méi)有物權(quán)與債權(quán)、物權(quán)行為獨(dú)立性與無(wú)因性的處理，但其“排斥”的做法以及三分法的分類，實(shí)際上所起到的作用和法律效果卻與德國(guó)民法典相同。

需要特別注意的是，必須清楚不當(dāng)?shù)美谡?qǐng)求權(quán)體系中的地位和價(jià)值。在正常的情況下，不當(dāng)?shù)美贫仁菑摹暗美恕钡囊暯莵?lái)平衡這種不利益關(guān)系，而不是從受損人的視角來(lái)設(shè)定處罰制度的。就如德國(guó)學(xué)者所言，德國(guó)民法典第818 條第3 款規(guī)定“以受領(lǐng)人不再得利為限”，排除返還義務(wù)或者價(jià)值補(bǔ)償義務(wù)。該條還應(yīng)該擴(kuò)及原初無(wú)不當(dāng)?shù)美那樾危摋l款構(gòu)成了不當(dāng)?shù)美?zé)任的原本特質(zhì)。這種特質(zhì)主要厘清了不當(dāng)?shù)美?zé)任與第346 條和第347 條規(guī)定的解除責(zé)任的區(qū)別與不同：如若不存在加重責(zé)任的理由，受領(lǐng)人一般應(yīng)予返還或補(bǔ)償?shù)睦鎯H為其財(cái)產(chǎn)中增加的部分。“從這個(gè)角度看問(wèn)題，不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)就構(gòu)成了損害賠償請(qǐng)求權(quán)的對(duì)立面：損害賠償請(qǐng)求權(quán)涉及的不是債務(wù)人增加的利益，而是債權(quán)人喪失的利益。”〔46〕［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007 年版，第553 頁(yè)。這其實(shí)就是不當(dāng)?shù)美贫鹊膬r(jià)值所在：它既不同于物上返還請(qǐng)求權(quán)，也不同于侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)。

（二）劃分不當(dāng)?shù)美N類的重要性

我國(guó)《民法典》第985 條這樣籠統(tǒng)地規(guī)定不當(dāng)?shù)美淖龇ǎy以構(gòu)建出制度規(guī)則，甚至難以與民法典體系中的法律行為制度相互配合。因?yàn)椋F(xiàn)實(shí)生活中的不當(dāng)?shù)美愋捅姸啵渌婕暗囊?guī)則和問(wèn)題難以用統(tǒng)一的根據(jù)來(lái)論述，只有進(jìn)行合理的分類，才能進(jìn)行有效的涵攝，從而使民法典體系性得以實(shí)現(xiàn)。因此，德國(guó)法上才有“統(tǒng)一說(shuō)”與“區(qū)別說(shuō)”，也就是根據(jù)不當(dāng)?shù)美欠袷歉鶕?jù)（與法律行為有關(guān)的）“給付”發(fā)生，來(lái)區(qū)分因給付發(fā)生的不當(dāng)?shù)美c非因給付發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?/p>

至于區(qū)分的具體原因，德國(guó)學(xué)者指出，“在過(guò)去幾十年里，關(guān)于不當(dāng)?shù)美麑W(xué)說(shuō)的爭(zhēng)議遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)民法的其他部分。爭(zhēng)議點(diǎn)主要不在其結(jié)果”，而在其產(chǎn)生結(jié)果的理由，“即是否可以用統(tǒng)一的不當(dāng)?shù)美聦?shí)構(gòu)成涵蓋所有類型的案例”，或者對(duì)其區(qū)別是否必要擬或適當(dāng)〔47〕［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007 年版，第520。。當(dāng)然，德國(guó)學(xué)者的爭(zhēng)議的出發(fā)點(diǎn)在于德國(guó)民法典的第812 條的解釋，即該條是否對(duì)不當(dāng)?shù)美M(jìn)行了類型區(qū)分。但這種爭(zhēng)議屬于具體民法典實(shí)然上的爭(zhēng)議，與筆者討論的問(wèn)題即應(yīng)然（應(yīng)否規(guī)定）沒(méi)有關(guān)系。筆者是在討論：在民法典體系下，不區(qū)分因給付發(fā)生的不當(dāng)?shù)美c以其他方式發(fā)生的不當(dāng)?shù)美芊駱?gòu)建出可以適用的制度？對(duì)此，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分，理由是：（1）“不當(dāng)?shù)美婕暗氖聦?shí)構(gòu)成具有完全不同的外在表現(xiàn)”，而一個(gè)能夠涵蓋所有這一切情形的表述應(yīng)當(dāng)具有高度的抽象性（高度抽象其實(shí)就難以構(gòu)建制度和規(guī)則），如何避免發(fā)生這種情況，依照通說(shuō)，僅為此目的就應(yīng)對(duì)不同的不當(dāng)?shù)美愋瓦M(jìn)行分類；（2）“分類尤其有利于對(duì)于缺乏‘法律原因’的查證”〔48〕參見(jiàn)［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007 年版，第521-522 頁(yè)。。

根據(jù)德國(guó)學(xué)者的上述分析，筆者以我國(guó)《民法典》結(jié)構(gòu)和制度設(shè)置為例來(lái)說(shuō)明分類的必要性。

首先，分類有利于制度構(gòu)建。按照通常的邏輯，一個(gè)概念的涵攝范圍越廣，其就應(yīng)該越抽象；越抽象，就越難以形成規(guī)則——難以形成構(gòu)成要件，也就是說(shuō)，難以形成規(guī)范。民法典需要的是具體規(guī)范，而不僅僅是抽象的概念，概念僅僅是民法典中規(guī)范的輔助性工具。我國(guó)《民法典》第985 條關(guān)于不當(dāng)?shù)美摹懊枋觥笨梢哉f(shuō)是“統(tǒng)一說(shuō)”的典型表現(xiàn)——僅僅是抽象描述“沒(méi)有合法根據(jù)取得不當(dāng)利益”。其弊端就是：在民法典體系下，難以與物上返還請(qǐng)求權(quán)相區(qū)分。

其次，有利于對(duì)于“沒(méi)有法律原因”的確認(rèn)。在大部分國(guó)家的民法典上，都是承認(rèn)“原因”的，無(wú)論是德國(guó)民法典，還是法國(guó)民法典，都是如此。負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)請(qǐng)求權(quán)行為）之所以有效，是因?yàn)橛姓?dāng)?shù)脑颍@種原則往往被理論稱為“債因”。在私法體系中，私人行為無(wú)論是想獲得債法上的效果，還是想獲得物法上的效果，均需要得到法律的認(rèn)可，但是，并非所有的私人行為都會(huì)得到法律的認(rèn)可。在考慮是否認(rèn)可私人行為，進(jìn)而賦予這些私人行為以法律效力時(shí)，實(shí)際上存在一個(gè)評(píng)價(jià)與篩選的機(jī)制。〔49〕婁愛(ài)華：《大陸法系民法中原因理論的應(yīng)用模式研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012 年版，第1 頁(yè)。被法律納入這一機(jī)制中的因素眾多，例如，法律行為的無(wú)效因素與可撤銷因素等等，但是，有一種因素是這一機(jī)制中不可或缺的，它既反映交易本質(zhì)又決定交易效果，它就是“債因”。也就是說(shuō)，一個(gè)法律行為除去無(wú)效及可撤銷的因素外，還有一種限制私人自治的因素——債因。然而，如果我們認(rèn)為，債因或者原因僅僅是大陸法系國(guó)家的專利，那就大錯(cuò)特錯(cuò)了。其實(shí)，債因或者原因在各個(gè)國(guó)家或者地區(qū)的民事法律上都有體現(xiàn)，只是表現(xiàn)形式不盡相同：在法國(guó)法上稱為“原因”，在英美法系國(guó)家稱為“約因”，德國(guó)學(xué)理與立法上眾所周知的“有因”與“無(wú)因”之中的“因”，其實(shí)就是指“原因”，只有在債的關(guān)系中才要求有“原因”，稱為“債因”。什么是債因呢？《學(xué)說(shuō)匯篡》和《優(yōu)士丁尼法典》斷片所使用的“原因”一詞具有相同的含義，是指給付進(jìn)行的基礎(chǔ)。“原因既可以是受領(lǐng)人的給付，也可以是任何其他致使給付作出的情形。”〔50〕［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第189 頁(yè)。意大利學(xué)者彼德羅·彭梵得指出，在羅馬法上，“契約”一詞除了指協(xié)議外，還強(qiáng)調(diào)作為債的關(guān)系的原因行為或者關(guān)系，因?yàn)檫@種“客觀關(guān)系”在羅馬法中占有十分重要的地位。契約由兩個(gè)要件構(gòu)成：一個(gè)最初的要件是原因或者客觀事實(shí)，它是債的根據(jù)；“另一個(gè)要件是后來(lái)由古典法學(xué)理論創(chuàng)設(shè)的，即當(dāng)事人之間的協(xié)議”〔51〕［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992 年版，第307 頁(yè)。。顯然，彼德羅在這里所謂的“債因”是指“當(dāng)事人之間的客觀關(guān)系”，這種客觀關(guān)系具體是指什么呢？依筆者理解，應(yīng)該是指任何一種被羅馬法承認(rèn)的契約所反映的客觀的交易的外在表現(xiàn)形式，而不是當(dāng)事人的契約目的。例如，在“合意契約”的買賣中，其客觀關(guān)系就是表現(xiàn)為一方交付金錢，而另一方交付物。這種關(guān)系是客觀的而不是主觀的。不過(guò)，目的就不同了：我賣房子有兩個(gè)目的，一是取得金錢，二是拿錢去經(jīng)營(yíng)生意。有人把前者稱為“近因”，把后者稱為“買賣的動(dòng)機(jī)”，一般來(lái)說(shuō)，法律只保護(hù)“近因”而不保護(hù)動(dòng)機(jī)，除非例外的情況下。只有“近因”才是客觀的，也就是羅馬人所說(shuō)的“債因”。“買賣動(dòng)機(jī)”則因人而異，無(wú)法把握。因此，債因與目的是有區(qū)別的。德國(guó)學(xué)理中所說(shuō)的“有因”或者“無(wú)因”，就是指“債因”——只有債的關(guān)系才要求原因，而物權(quán)關(guān)系上不要求“原因”即無(wú)因。雖無(wú)因，卻發(fā)生不當(dāng)?shù)美?/p>

區(qū)分因給付發(fā)生的不當(dāng)?shù)美头且蚪o付發(fā)生的不當(dāng)?shù)美褪窃诿穹ǖ潴w系下，在法律行為區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為與處分行為的體系框架下，為查找“法律原因”提供方便。例如，A 與B 簽訂了買賣合同（負(fù)擔(dān)行為），合同生效后，A 根據(jù)合同向B 交付了買賣標(biāo)的物（B 接受，處分行為）。首先，買賣合同之所以有效，是因?yàn)榇嬖谠颍駝t便不能生效。根據(jù)合同交付了標(biāo)的物，屬于處分行為。盡管處分行為不問(wèn)原因如何，都發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。然而，當(dāng)合同無(wú)效的時(shí)候，原因喪失，盡管B 取得的標(biāo)的物仍然屬于“有權(quán)取得”，但卻沒(méi)有了“原因”，此時(shí)，B 的所得為“無(wú)法律原因的取得”，屬于不當(dāng)?shù)美珹 有權(quán)請(qǐng)求B 返還該給付。這里的原因非常清晰。因此，我們不得不再一次體會(huì)法國(guó)民法典為什么要區(qū)分“非債清償”與不當(dāng)?shù)美涸凇胺莻鍍敗敝校瑢?shí)際上就是“原因”清晰，而不當(dāng)?shù)美麉s要難得多。例如，在法國(guó)最高法院1892 條6 月15 日判決的一個(gè)案件中，就很有說(shuō)明意義。該案中，某農(nóng)民租種土地后，因無(wú)力支付租金而解除了租賃合同，并放棄了土地上的農(nóng)作物以償還他對(duì)土地所有人欠下的債務(wù)。不過(guò)，該農(nóng)民用于耕種這塊地的化肥系從化肥商那里購(gòu)得的，且一直沒(méi)有付款。于是，化肥商便起訴土地所有權(quán)人，理由很簡(jiǎn)單，后者從其化肥中獲得了利益，并最終獲得了法國(guó)最高法院的支持。法國(guó)最高法院借用了來(lái)自羅馬法上的“轉(zhuǎn)用物訴訟”，認(rèn)為，對(duì)于“轉(zhuǎn)用物訴權(quán)”，“我們沒(méi)有任何法律條文對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，該訴權(quán)的行使不受制于任何特定的條件”，只要請(qǐng)求之人能證明“通過(guò)其個(gè)人行為或者貢獻(xiàn)，使得相對(duì)之人獲得利益”即可〔52〕李世剛：《法國(guó)新債法》，人民日?qǐng)?bào)出版社2017 年版，第64 頁(yè)。。不過(guò)，前已論及，這種間接得利要受到“雙重限制”——有無(wú)法律原因和輔助性限制（是否具有其他訴權(quán)）。

我國(guó)《民法典》第157 條的規(guī)范，可以解釋為給付型不當(dāng)?shù)美瑢儆谝蚝贤推渌尚袨樗龅慕o付——當(dāng)法律行為無(wú)效的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)返還給付。盡管它也屬于第985 條的統(tǒng)轄范圍，但屬于德國(guó)法上的給付型不當(dāng)?shù)美蛘叻▏?guó)民法典上的“非債清償”——法律原因和得利人（被告）非常清晰。該給付即為第985 條所說(shuō)的“無(wú)合法根據(jù)取得利益”。盡管我國(guó)學(xué)理對(duì)于我國(guó)《民法典》是否采取了無(wú)因性有爭(zhēng)議，但包括筆者在內(nèi)的許多學(xué)者都認(rèn)為我國(guó)《民法典》是采取了無(wú)因性原則的，如果結(jié)合我國(guó)《民法典》第二編第一分編第二章關(guān)于公示公信原則的規(guī)定，應(yīng)該說(shuō)是采取了無(wú)因性原則。因此，我國(guó)《民法典》第157 條規(guī)定的這種返還請(qǐng)求權(quán)為不當(dāng)?shù)美膫鶛?quán)請(qǐng)求權(quán)。

除了這種情況之外，還有非因給付發(fā)生的不當(dāng)?shù)美@些非因給付發(fā)生的不當(dāng)?shù)美团c法律行為區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為無(wú)關(guān)了。因此，在審查其“無(wú)合法根據(jù)取得利益”的時(shí)候，就不能審查“債因”，例如，侵害型不當(dāng)?shù)美取?/p>

五、結(jié) 論

準(zhǔn)合同的概念僅僅是一個(gè)“抽象”的、概括的概念，1804 年的法國(guó)民法典使用了這一概念，而1900 年的德國(guó)民法典拋棄了這一概念。2016 年修改后的法國(guó)民法典有意淡化了這一概念。可以看出，“準(zhǔn)合同”是不“準(zhǔn)確的”。我國(guó)《民法典》由于沒(méi)有債法總則，因此將其收留在了“合同編”中，也是出于無(wú)奈的安排。從準(zhǔn)合同的外延來(lái)看，實(shí)際上也不是當(dāng)然包括無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美划?dāng)?shù)美c準(zhǔn)合同之間的關(guān)系比較“牽強(qiáng)”。即使在不當(dāng)?shù)美木唧w分類中，大部分歐洲國(guó)家民法典也嚴(yán)格區(qū)分“非債清償”與不當(dāng)?shù)美＠纾▏?guó)民法典嚴(yán)格區(qū)分非債清償與不當(dāng)?shù)美颐鞔_規(guī)定：在有其他訴權(quán)的情況下，排除不得當(dāng)?shù)美倪m用。這種嚴(yán)格的區(qū)分實(shí)際上有利于制度的構(gòu)建和法律適用——什么叫沒(méi)有合法根據(jù)（原因），容易查證。德國(guó)民法典和學(xué)理雖然沒(méi)有適用“不當(dāng)?shù)美钡母拍睿珔s區(qū)分“給付型”與“非給付型”不當(dāng)?shù)美c法國(guó)法在實(shí)際效果上是一致的。我國(guó)《民法典》在不當(dāng)?shù)美麊?wèn)題上，采取的是非常籠統(tǒng)的定義——沒(méi)有合法根據(jù)。這樣，幾乎所有的請(qǐng)求權(quán)都可以融入，例如，物上請(qǐng)求權(quán)、無(wú)因管理請(qǐng)求權(quán)，甚至某些侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)等。如此一來(lái)，法律體系精確性和體系性將受到極大的影響。因此，必須將其限制在“債”的范疇內(nèi)。