碳排放權權利屬性論*
——兼談中國碳市場交易規則的完善

倪受彬

（同濟大學上海國際知識產權學院，上海 200092）

2020 年9 月，國家主席習近平在第七十五屆聯合國大會一般性辯論階段宣布，中國將采取更為有力的措施，爭取使二氧化碳排放量于2030 年前達到最高峰，力爭2060 年前實現碳中和的目標。作為推動“雙碳”目標的具體措施，我國于2021 年7 月16 日實現碳配額現貨市場統一交易。2021 年中共中央、國務院發布的《關于完整準確全面貫徹新發展理念做好碳達峰碳中和工作的意見》進一步提出“推進市場化機制建設，依托公共資源交易平臺，加快全國碳排放權交易市場的建設”。

中國碳市場的統一既是履行《巴黎氣候變化協定》國際法義務，也是貫徹《中華人民共和國憲法》（以下簡稱：《憲法》）公民基本環境權益保護和《中華人民共和國民法典》（以下簡稱：《民法典》）“綠色原則”的制度實踐。現貨市場的交易標的即碳排放權配額，但我國法律和行政法規對碳排放權的權利屬性這一基礎性問題卻未做明確界定。碳排放權權源基礎、權屬性質、取得和交易登記等問題需要法學界深入討論，以期盡快形成我國統一碳市場交易標的資產的法律基礎。另外，最高人民法院于2018 年6 月5 日發布了《關于深入學習貫徹習近平生態文明思想為新時代生態環境保護提供司法服務和保障的意見》，其明確提出應“深入研究碳排放權、用水權、用能權交易的法律屬性，探索相關權能的初始分配與流轉規則，不斷完善環境交易市場機制”。可見，研究碳排放權的權利屬性也是開展相關司法實踐的迫切需要。

一、碳排放權的制度表達與私權證成

碳排放權與環境權益這一概念高度相關，碳排放權源于主體的環境權益。環境權這一概念于1960 年被首次提出，〔1〕參見陳泉生：《環境法學原理》，法律出版社1997 年版，第 102 頁。1972 年《聯合國人類環境會議宣言》的發布標志著官方對環境權的正式創設，該文件提出“人對環境的需求，首先是生存性需求，這種需求是人類生命權和健康權在環境領域的投射，這是人們共同享有的基本人權，即‘基本環境權’”。〔2〕任曬：《法經濟學視野下碳排放權法律性質解析》，載《環境與發展》2020 年第5 期。1992 年6 月簽署的《聯合國氣候變化框架公約》（UNFCC）創設了碳排放權的法律概念。1997 年《京都議定書》作為對UNFCC 的補充，以附件的形式，本著“共同但有區別責任”的原則，為各個不同的國家確定具體的減排目標，分配碳排放配額，促成了碳排放交易市場的誕生。《京都議定書》將二氧化碳、氧化亞氮、甲烷、全氟碳化物、六氟化硫與氫氟碳化物界定為溫室氣體，由于這些氣體的排放量均可折算成二氧化碳當量，溫室氣體排放權交易被稱為“碳排放權交易”，溫室氣體交易的場所也被稱為“碳排放權交易市場”。〔3〕參見王遙、徐洪峰：《中國綠色金融研究報告（2020）》，中國金融出版社2020 年版，第222 頁。

就我國國內法淵源來看，《憲法》規定了自然環境資源保護的原則及公民的環境權益。《民法典》在人格權編中對《憲法》的健康權等環境權益予以落實和細化。然而，“碳排放權”這一概念并沒有出現在我國的法律層面，只見于位階不高的其他規范性文件和政策文件，如2011 年國家發展和改革委員會辦公廳《關于開展碳排放交易市場試點工作的通知》。此外，2021 年5 月1 日生態環境部出臺的《碳排放權登記管理規則（試行）》等系列規范性文件也采用了“碳排放權”的表述。各地碳市場試點實踐及相關管理文件同樣大多采用“碳排放權”的表述，尚處于征求意見階段的《碳排放權交易管理暫行條例（草案修改稿）》也采用這一概念。可見，“碳排放權”作為一種權利，至少在國際法、國內法上已經成為一種規范表述，在我國國內的語境和制度實踐中更是如此。然而，這種權利的屬性，為何法律語焉不詳，學界觀點也未統一。

如前所述，碳排放權來源于作為基本人權的環境權。然而，從權利證成上看，本部分要解決的問題至少包括，碳排放權究竟是一種權利還是權益？如果是權利，則究竟是一種私權還是一種公權，抑或是公私混合性權利？從權利內容來看，因碳排放權的生態屬性，權利人是否同時負擔了一定的義務？

從比較法角度看，大陸法系國家和地區多采用的是“碳排放權”概念，英美法系國家和地區則沒有從權利角度切入，而是界定為“權益”，這一概念差異是英美法系與大陸法系財產權理念的區別使然。我國財產權體系以物權與債權的二分為基礎，雖然隨時代發展，財產權體系逐步擴大，增加了知識產權等類型，但總的來看，我國法保持了一種類似大陸法系的較為嚴密的抽象概念體系，對財產法進行類型化構造，物權歸屬物權法保護，債權由合同法等債法規制。英美法系的財產權制度受經驗主義哲學影響，排斥抽象理論體系的構建，并無嚴格的“所有權”概念，很少使用“物”的概念，普遍使用“財產”概念。因此，若按照英美法系的財產權利分析路徑，無法妥當安排碳排放權在我國權利體系中的位置，而從大陸法系權利構成和判別要件來看，碳排放權的合法性、獨立性和價值性均可證成。〔4〕鄒雄、安啟航：《排污權性質的法理辨析》，載《福州大學學報（哲學社會科學版）》2020 年第6 期。

首先，關于碳排放權的合法性，如前所述，可以從權利賦予的正當性角度切入。碳排放權的正當性基礎論證肇始于國際法領域的發展權與基本環境權。在國家對碳排放從法律上規制與調整之前，碳排放權是一個民事主體所擁有的一項當然的毋庸置疑的人權。“碳排放權是每個人與生俱來的權利，是與社會地位、個人財富都無關的權利。”〔5〕王明遠：《論碳排放權的準物權和發展權屬性》，載《中國法學》2010 年第6 期。

隨著工業社會的發展，人類對生態環境的利用越來越頻繁，向自然排放越來越多的不能被自然凈化的二氧化碳，環境容量資源開始出現“入不敷出”的前兆，生態開始失衡。大氣環境容量資源本質上的有限性、稀缺性的特點開始呈現，并且與無限使用和隨著經濟發展越來越大的需求量形成了尖銳的矛盾，造成全球氣候變暖等一系列氣候變化問題，反過來嚴重損害了人類為基本生存需求而享有的“基本環境權”。大氣環境容量資源此時不能視為無限的自然資源，無法再被作為純粹的公共物品，必須通過技術手段與法律方式對使用大氣環境容量資源的行為進行規范，對碳排放權進行法定化并進行制度的體系化構造，以實現資源的優化配置，避免大氣環境容量資源因無序使用而耗盡。正如筆者將于本文中論述的那樣，實現資源優化配置最有效的手段之一即為在初始配置資源權能的基礎上建立有效的流轉機制，對大氣環境容量資源實行物權化，建立具備物權屬性的碳排放權制度。

國際社會簽署UNFCC、《京都議定書》及一系列國際公約、協定，以總量控制模式實現減排緩解氣候變化、實現環境治理目標。各國也通過立法限制碳排放權的無限擴張，強化其配額性和不能濫用的義務。通過制度協調，實現碳排放權與人類的發展權、“基本環境權”的并存統一。筆者認為，這些限制措施與碳配額的限定和交易市場設計，只是基于保護主體環境權益的規范措施，而不是否認碳排放權的基本權利本質。

其次，碳排放權具有獨立的權能內容，即對大氣環境容量的占有、收益與使用的權能。這種獨立性，表現在不依附于其他權利和主體，而是來源于國家通過法律的授權和規定。其權能的完整性可從權利內容上表現出來。碳排放權一旦分配給權利主體，國家就不得違法設定權利限制或加以征用，也不得任意扣減，這也屬于獨立性的內容。

最后，碳排放權具有財產屬性和交易價值性。碳市場構建的邏輯后果就是使排放權主體可以通過市場交易其擁有的碳排放權而獲利。該交易類似于股票交易，碳配額通過賬戶登記進行增減。該配額作為無形資產列入企業的資產負債表。從美國和歐盟碳市場的運行經驗來看，碳市場的存在和成功運行的實踐本身就是基于碳排放權本身的財產法屬性（歐盟碳排放權交易機制EU ETS 相應價格近期已達每噸40 歐元）。〔6〕European Environment Agency,Application of the European Union Emissions Trading Directive-Analysis of National Response under Article 21 of the EU ETS Directive in 2014,European Environment Agency（Apr.29,2015）,https://www.eea.europa.eu/publications/application-of-the-european-union/.各國的碳衍生品市場更強化了碳配額的金融產品屬性。

關于碳公權利和碳私權利的區分，部分學者認為碳排放權是一種公私混合的權利〔7〕任曬：《法經濟學視野下碳排放權法律性質解析》，載《環境與發展》2020 年第5 期。。這些學者認為其取得多是基于行政許可和公權力機關的配額分配，類似于排污權人是依據許可證和載明的額度獲得排污權配額并進入排污權市場。筆者認為，權利屬性與其獲得路徑沒有必然的聯系。國家基于主體的正當性需求，在其擁有所有權的財產上創設權能或讓渡部分權能，并不否認該權能的私權屬性，碳排放權與排污權的市場化交易本身就說明了其私法屬性和財產權特征。除了排污權外，國有劃撥土地使用權、海域和空域使用權、采礦權、捕撈權均屬于這種情況。〔8〕鞏固：《海域使用權法律性質辨析》，載《中國海洋大學學報（社會科學版）》2006 年第5 期。特別是，作為典型的用益物權和無形財產權的土地使用權市場的成功運行，與國家基于宏觀調控的土地稅收調控、土地儲備政策甚至入市干預行為并不矛盾。

也有學者認為，碳排放權包含了生態環境保護的義務，具有權利義務混合性特征。其立論基礎在于環境資源具有財產價值與生態價值，不可偏廢，不能將環境權的財產屬性和生態保護義務割裂開來。〔9〕田丹宇：《我國碳排放權的法律屬性及制度檢視》，載《中國政法大學學報》2018 年第3 期。筆者認為，權利的內涵并不排斥其義務內容。例如，筆者將于本文中交代，碳排放權的客體是一國的大氣環境容量。因此，排放權及其額度確實是有限量的，并不是無限供給的，其權利供給本身就有邊界。此外，環境容量所指向和關涉的是其他人的環境權益。也就是說，碳排放權獲得者也負有不濫用其權利的義務，并負有按照國家的整體安排逐步減少碳排放的義務。對超過配額的排放部分，根據“污染者付費”的法理購買他人的碳排放權予以強制履約或抵銷。各國的碳排放權交易市場通過碳排放權定額調整、定價、履約和罰則機制，就是對其義務屬性的法律彰顯和制度規制。筆者認為，權利的邊界和期限、數量的限制并不否認權利本身的證成。碳排放權人具有基于環境生態屬性所負擔的義務內涵并不否定其權利本質，民法上的地役權就是例子。可以說，碳排放權的權利化過程，也是其權利被限制的過程。限制權利的一個重要方式，就是通過法律制度構建其權利結構。

二、碳排放權的派生性

如前所述，碳排放權首先衍生于基本環境權益，環境權益的客體就是環境容量資源。為保護大氣環境容量，國家通過立法使這種碳排放權的方式制度化，通過配額發放和控制，將上述工業化之前的基本權利納入現代財產權利序列，賦予其正當性、獨立性和價值性。應當將環境容量作為其本權利，并確立本權利和碳排放權利客體的國有屬性，以加強作為整體利益的大氣環境容量的保護。通過確立大氣環境容量的基本權利地位，可以為國家調節配額發放、限制權利人行為提供一種權源基礎和彈性的制度空間，也可以避免政府調控行為的任意性與易陷入行政訴訟的困境。

國內學者對他物權的母權已有研究，但具體到碳排放權的母權利或客體，國內學者尚未系統論證。〔10〕參見崔建遠：《論他物權的母權》，載《河南省政法管理干部學院學報》2006 年第1 期。通過考察排污權客體的有關研究成果，筆者認為碳排放權派生于大氣環境容量。大氣環境容量是一種法律事實，是指地球在保證人類生存的范圍內可以容納溫室氣體的總量，包括人類生產經營活動所產生的二氧化碳等溫室氣體、地球的自我凈化能力（如森林吸碳和土壤固碳）等。如前所述，人類基于生存權和發展權，在現有技術條件下，不可能做到不排放溫室氣體。然而，如果放任碳排放，人類的環境容量將逐步縮小而導致氣候災害的發生。為保護全球的大氣環境，人類就必須通過國際法予以規范和協調。參考UNFCC 第2 條的規定，大氣環境容量是指“在滿足大氣環境目標值（即能維持生態平衡并且不超過人體健康要求的閾值）的條件下，某區域大氣環境所能承納污染物的最大能力，或所能允許排放的污染物的總量”。

反對大氣容量作為碳排放權客體的學者認為，大氣容量不是傳統意義上的物，不能被占有和使用。〔11〕鄒雄、安啟航：《排污權性質的法理辨析》，載《福州大學學報（哲學社會科學版）》2020 年第6 期。筆者認為，作為碳排放權客體的大氣環境容量資源并不是傳統意義上的自然資源，而是經過制度化、量化的生態環境容量。作為權利客體的“物”在傳統物權理論視域下主要是指有體物，其具備獨立存在于人體之外、能夠為人體所支配、能滿足人類社會需要等特征。大氣環境容量資源因為物理形態上的特征，原本不能完全滿足傳統物權法理論所歸納的“物”的要求。然而，隨著近代科技的發展，依托于科技手段，可以通過對特定地區、特定時期的最大環境容量的測量、計算，得出可以容納的科學的碳排放總量的數據，繼而將其獨立劃分為若干個可進入流通市場的交易單位。例如，在清潔發展機制（CDM）下的核證減排量（Certified Emission Reduction）和我國采取的基準線計算法，解決了大氣環境容量資源的可計算性、具體性、可支配性。因此，盡管大氣環境資源具有流動性、時空性及無形性，但經過人為制度化、量化被獨立劃分成具體交易單位，以配額作為載體，憑登記和賬戶呈現的大氣環境容量資源此時就在相當大的程度上具有了可感知性、可支配性和可確定性，〔12〕鄧海峰：《環境容量的準物權化及其權利構成》，載《中國法學》2005 年第4 期。大氣環境容量就擁有了成為物權客體的可能。可資參照的是，基于通行容量的車牌額度、通信頻道、能源容量等成為各類法律規定財產權利的客體和“物”，無體財產成為物權客體已為法律和實踐所承認。

雖然《民法典》物權編通過列舉的方式將各類自然資源所有權規定為國家所有，但并未將環境容量明確規定為國家所有，這導致碳排放權的客體失去其母權基礎。根據聯合國環境規劃署的定義，自然資源是指能夠產生經濟價值，可以提高人類當前和未來福祉的自然環境因素的總稱，氣候資源為其中之一。〔13〕UNEP,Sustainable Development Goals,https://www.unep.org/explore-topics/sustainable-development-goals,lasted visited Jan.22,2022.根據我國自然資源部2021 年6 月發布的《自然資源分類等級通則》（TD/T1060-2021），自然資源是指天然存在、有使用價值、可提高人類當前和未來福利的自然環境資源的總和。因此，筆者認為，大氣環境容量是自然環境資源的下位概念，《民法典》等法律應相應修訂，以回應最新發展和氣候治理的重大人類關切。自然環境資源應屬于國有資產，作為國有資產的氣候環境容量屬于公共產品。這樣就產生了公共利益保護的制度安排問題。

依據氣候環境容量資源的國家所有權說，碳排放權是國家基于其成員的基本環境權益而通過分配行為賦予的。如同探礦權采礦權、國有土地使用權一樣，其權源基礎就是作為國有資產的礦山資源、土地資源（當然，碳排放權與資源類資產的使用權能尚有不同之處，碳排放權具有普惠性和基本權利性，并不需要申請作為前置程序，特別是公民的碳排放權具有普惠的意義，企業則是基于其經營權）。由于資源類資產的稀缺性，探礦權和采礦權通過有償分配的方式，一方面，這可以調節供需市場，另一方面，出讓所得可以用來修復被損壞的資源類資產。同樣，由于大氣容量的國有屬性，其分配、資金的使用必須納入國有資產管理法的程序和范疇，不得由某個政府部門基于具體行政行為進行分配。其程序、公平性應納入全國人大審查范圍，國務院每年應上報碳配額分配計劃并獲得全國人大的批準，其實施過程應接受專項審計。碳排放權的原始分配及交易的傭金、印花稅也應歸全民所有，其資產的管理和處置應納入國有資產法、預算法約束范圍。筆者認為，國家目前采取的碳排放無償分配機制應該向拍賣、出售等有償分配機制轉變，防止政府在分配碳配額過程中的任意性和權力尋租；一級市場碳配額和二級市場交易的印花稅等收入，應納入大氣治理專項經費，不得容許政府部門挪用。

大氣環境資源的國有資產屬性的定性，其重要價值在于厘清了政府在國有資源類資產保護和管理中的受托人法律地位。政府只是受托管理主體，全體公民是大氣環境容量財產的委托人和受益人，政府作為環境信托的受托人，為民眾利益行使大氣環境的管理和氣候融資等管理之職。

碳排放權派生于國有環境類資產，其制度含義還指向國家保護大氣環境的義務和責任，特別是氣候融資的權利和義務。國家應制定長期的規劃，而不必受制于當期財政。國家應通過宏觀調控法，通過財政和金融政策來引導社會投資，保護大氣環境。國家為了避免過多金融資源投入對大氣環境不友好的項目，會通過財政貼息、低成本資金與稅收激勵等工具，鼓勵金融機構提供氣候融資。對資金的需求方，國家同樣采取激勵與約束政策，通過產業政策引導、減碳技術與技改補貼、融資便利等措施〔14〕例如，中國銀保監會已經表示準備接受企業碳資產與碳匯作為質押品，這既是一種綠色金融產品創新，也是為企業提供信用便利。參見《銀保監會：碳排放權將來可作為銀行擴大融資有效抵質押品》，載《中國經濟網》2021 年7 月14 日。，降低企業生產行為的碳排放，從而增加大氣環境的“保值增值”，實現全體國民“環境權益”的最大化。例如，隨著碳捕獲技術的成熟，各國均采取規模化碳利用和封存方式（CCUS）。這些關乎國計民生的基礎設施的選址、土地劃撥和設施運維，以及政府的財政投資與維護、對運營機構的監管、補貼，均極其重要。這些公共支出應與分配、交易的政府收入相關聯，并建立專項資金和預算。此外，為了改善環境，降低溫室氣體排放，政府作為公共利益的受托人，更會直接通過財政支持轉型企業采取技術改造、流程優化等方式減少碳排放，同時，政府通過植樹造林等公共投資增加森林碳匯（碳沉積）。

然而，單純依靠財政資金支持的氣候融資與環境治理，存在的問題是：財政資金總量小，并且受預算控制，與氣候、能源融資的資金需求規模相比，難以滿足要求；此外，財政資金對整個環境績效的改善無法形成相對精確的定價與評價機制。財政補貼還容易因權力尋租而扭曲，比如擁有很好應用場景和實證數據的氣候治理項目反而得不到財政的資助。因此，從各國氣候治理的經驗來看，都逐步采取市場化融資的方式，來提升環境容量，減少碳排放。碳排放權的市場化交易成為重要經驗，也為《京都議定書》所認可。碳排放權市場化構造的前提，是必須明確承認碳排放權在民法上具有派生于國有資源類資產權利的他物權屬性。筆者于本部分中的論述可以證明這一判斷的成立。

三、碳排放權的用益物權定性

如前所述，碳排放權是國家基于其環境容量所有權賦予相對人的一種權利類型，由國有環境容量資源權利這一母權利派生而來。鑒于碳排放權又具有私權的屬性，其本質是一種他物權。

從我國實踐來看，碳排放權的取得目前還是采取無償分配的方式，由控制減排名單內的企業取得，這第一批企業都屬于重點排放企業。〔15〕按照相關文件和政策設計，將擴大排放權有償分配范圍，并將更多企業納入控排名單。參見宋薇平：《生態環境部：進一步擴大碳市場覆蓋行業范圍》，載《上海證券報》2021 年7 月27 日，第2 版。這些企業名單的確定及排放配指標都由行政機關確定。碳排放權的取得，類似于排污權，系基于行政許可行為。因此，有學者認為，碳排放權屬于特許經營權。〔16〕參見周江洪、陸青、章程主編：《民法判例百選》，法律出版社2020 年版，第133 頁。

筆者認為，碳排放權屬于一種用益物權。《民法典》第323 條將動產納入用益物權的客體范圍，預留了通過特別法設立動產用益物權類型的空間。〔17〕最高人民法院民法典貫徹實施領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（下），人民法院出版社2020 年版，第599-600 頁。《民法典》明確了探礦權、采礦權、海域使用權、取水權、捕撈、使用水域、灘涂從事養殖的權利的用益物權屬性。雖然《民法典》沒有明確碳排放權的用益物權的屬性，但是與取水權等權利一樣，碳排放權屬于對國家環境資源所有權之上建立的定限物權。如前所述，大氣環境容量屬于可以制度化的“物”和國有資產。因此，碳排放權是基于其轉讓行為對國家環境容量資源的占有、收益與使用。根據《民法典》第326 條、第327 條，國家在碳排放權人的配額和權利范圍內，不得干涉使用者，要保護和補償權利人的利益；同時，用益權人應遵守合理利用和保護環境的規定。

特許經營權與用益物權，無論是權利屬性還是取得方式均有不同。首先，特許經營權的取得系基于公權力的許可行為及許可合同。《中華人民共和國行政許可法》第12 條第2 項規定，有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項，屬于依法設定行政許可的事項。用益物權是基于所有權人同意設立的，并對所有權的行使進行限制的私權。行政許可的基礎是公共政策，而用益物權制度是從經濟角度發揮物的使用價值的法律制度，設定用益物權是私主體之間依法進行的一種自發安排。其次，特許經營權的取得是基于申請和審查程序，且行政相對人應負擔資格維持義務，不得擅自轉讓許可證。碳排放權（特別是公民的碳排放權）屬于一種基本權利，并不依賴于政府的許可決定。最后，從全球碳排放權的市場化改革的趨勢看，基于許可的碳配額發放和碳稅開征不夠科學，存在定價困境和交易難題，與市場內在要求存在沖突。

相比較而言，筆者認為對碳排放權進行民法用益物權的界定則比較科學，理由如下。

第一，通過國家環境所有權的私法屬性創設和界定，對目前的碳配額無償分配制度（贈與）以及未來的有償拍賣收費提供民法上的合理解釋空間。行政許可合同的授權行為和收費行為，難以解決分配端的公平問題和收費歸屬問題。雖然環保部門通過《碳排放權管理辦法》設定基于歷史基線和排放強度的數據，由省級環保部門確定不同控排企業的不同配額，但這種不公平性的依據存在脆弱性和任意性。

第二，行政收費的歸屬應納入政府財政，與未來國家很可能采用的額度出讓收入歸屬國有資產并專項用于氣候融資的法理不容；此外，行政許可屬于向特定行政相對人的許可，這種“記名性特征”包含了向第三人轉讓的禁止性規定，以防行政相對人繞開國家許可行為的實質審查行為。這與碳排放配額交易市場的流通性和金融資產屬性存在內在矛盾。

第三，碳排放權利人可以處置碳配額，與用益物權人的處分權相一致。根據生態環境部發布的《碳排放權交易管理辦法（試行）》第19 條的規定，對于有償或無償獲得的碳資產，目前的交易機制和制度設計，鼓勵權利主體通過自愿注銷予以拋棄處理。碳排放權拋棄其用益物權后，所有權人的權能恢復圓滿，國家可以創設新的排放額度。

第四，碳資產的私法屬性，與全球碳市場其他交易品種的實踐也存在內在的一致性。在全球碳市場和中國近十年的試點實踐中，除了配額交易外，尚有核證減排抵消機制（CCER）和聯合履約機制，其均可以很好地與私權屬性的用益物權進行兼容。進一步地說，相關私權的設立，可以為將來中國碳市場的國際化鋪平道路。

另外，在排污權等權利類型和屬性問題上，有學者主張準物權說乃至準用益物權說，并據此批評用益物權說。〔18〕參見崔建遠：《準物權研究》，法律出版社2012 年版，第22-23 頁；王明遠：《論碳排放權的準物權和發展權屬性》，載《中國法學》2010年第6 期。筆者認為，準物權說并沒有提供否定用益物權說的堅實理論根據。其本質上也承認“環境容量”的物的屬性和“權利”的衍生性、私權屬性等用益物權特征。只是在排污權、碳排放權權利取得方式上慮及其原始取得的“公權力介入”實踐而“猶疑不決”。筆者于本文中已經指出，權利取得的政府分配性或介入性，并不否定某種權利的私權屬性，只要符合用益物權的權利構成即可證成。在我國，土地使用權的取得也是基于政府代表國家行使國有土地使用權劃撥或有償轉讓，但學術界和實務界從來沒有否定土地用益物權的屬性而稱之為“準用益物權”。此外，準物權說本身并沒有對碳排放權的性質進行權利和權能的細致界定，準物權說恰恰在實定法上未得到肯定，這也使得準物權說不夠有力。反對準物權說的學者更認為，堅持準物權說不但會違反物權法定原則，而且會使準物權的邊界無限擴張，難以劃定，成為名副其實的“口袋權”，從而對傳統權利體系的貫徹和穩定性造成極大破壞。〔19〕鄒雄、安啟航：《排污權性質的法理辨析》，載《福州大學學報（哲學社會科學版）》2020 年第6 期。筆者認為，通過拓展用益物權體系以滿足物權法定原則，也符合社會制度演進的正當邏輯。回顧民法的發展歷程，自羅馬法以來，用益物權的類型并非固定不變。這是因為用益物權的核心是對物的使用和收益，而社會發展水平決定著人類對于某一物的使用、收益程度。伴隨著科技的發展和人類環保意識的提高，無論是生態還是經濟層面，環境容量的價值均逐步凸顯，碳排放權、排污權等符合用益物權構造，并廣泛存在于實際生活中，自應以用益物權機制規范此種權利。〔20〕王育紅、李融：《排污權的法律性質》，載《法律適用》2012 年第12 期。

《民法典》第165 條規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”因此，有學者認為若將碳排放權權屬定位為用益物權，則必須有《民法典》的明確規定，這是堅守傳統的物權法定原則所需。然而，筆者認為，同樣應看到，為確保交易安全，的確應堅持物權法定原則，但為促進社會發展，在有公示方式的情形下，允許以習慣形成新物權，在填補法律漏洞的同時，也保證了交易安全。

其實，碳排放權是否違反物權法定原則之爭的理論根源，是多年來物權法定原則和物權法定緩和原則的爭論。在《中華人民共和國物權法》的制定過程中，物權法定緩和的內容曾一度進入該法第五次、第六次審議稿，但該法第七次審議稿以及《民法典》中都沒有物權法定緩和原則。不過，為了緩和物權法定的僵化與市場創新之間的矛盾，《民法典》第388 條實際上承認了讓與擔保、質押式回購等新型擔保物權。

隨著社會生活和司法實踐的發展，法律的滯后性與社會發展的多變性這一對矛盾始終相伴相隨，物權法定原則在某些程度上面臨著司法實踐的挑戰。尤其在我國正處于深化經濟體制改革、加速經濟轉型時期，社會需求發生根本性變化，實行嚴格的物權法定原則必然會導致其僵化，加重法律的滯后性，最終阻礙經濟的發展。科技使得人們的生活生產方式日新月異，法律制度必滯后于社會發展也已經成為法理上的共識。人們應該緊跟社會的發展，而不是囿于固有的法律制度，使得社會發展反而需配合現存的法律制度。特別值得關注的是，持續性的氣候變化的挑戰以及環境容量資源枯竭的威脅已經成為全人類的世紀難題。未來人們會遇到許多個類似于碳排放權的環境財產權的問題，法律制度或早或晚都需要對此作出回應。有鑒于此，學術界逐漸認同物權法定緩和原則的重要性。

當然，物權法定緩和原則并不意味著物權可以隨意設立，相反它是在維護物權安定性的基礎上，緩和剛性的物權法定原則的僵化，增強法律的彈性。有學者認為，若在法律制度的設計之初就可以預見到所有所需的物權的種類和內容是最為理想的狀態，但這很明顯是不可能的。因此，對于社會生活中發生的新的財產權秩序，應采取物權法定緩和原則的立場，即倘若習慣法形成的物權類型固定且明確合理，且有公示的可能，其無法通過法律解釋納入既有的物權種類，便可進行法律漏洞的填補。〔21〕參見謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社2011 年版，第37-38 頁。主張物權法定緩和原則認為“只要新創設的財產權類型能獲得足夠的公示，能清晰地向外界披露當事人在該物上的財產權分割狀況，就應該承認它們的物權地位”。〔22〕張鵬：《物債二分體系下的物權法定》，載《中國法學》2013 年第6 期。

關于如何通過緩解物權法定原則的僵化機制，有“立法緩和主義”和“司法緩和主義”兩種途徑。“立法緩和主義”主張對已經形成習慣的物權類型采用行政法規、司法解釋或指導性案例等權威方式予以承認。“司法緩和主義”則主張可通過個案將新生類型解釋為法定類型。〔23〕梁慧星、陳華彬主編：《物權法》（第5 版），法律出版社2010 年版，第230 頁。筆者認為，我國受大陸法系傳統的影響較大，難以通過個案創設的方式將“碳排放權”生成為新的法定類型物權。雖然《民法典》在所有權保留等新的擔保物權創設上采取了物權法定緩和原則的態度，但是擔保物權本身只是債權的從權利，在基礎權利的緩和上尚有適用的空間。換言之，擔保物權畢竟不同于用益物權，擔保物權處于一種補償性地位，與用益物權差異明顯，用益物權無論是權利本身對所有權人的限制性，還是對社會公眾消極義務的創設，都需要物權法定原則的路徑加以規定，類推適用《民法典》第324 條的規定有超過解釋界限的危險，需要謹慎考慮。

筆者認為，碳排放權的國內外實踐和制度規定已使其具備成為“習慣法”的條件。

首先，對于習慣法的法律淵源地位，《民法典》第10 條規定，處理民事糾紛適用的法律淵源首先為法律，法律若無規定，可適用沒有違背公序良俗的習慣。《民法典》物權編所有權分編第九章“所有權取得的特別規定”部分的第321 條甚至規定了可根據習慣確立所有權法定孳息的取得規則。可見，習慣法的法律淵源地位，緩和了物權法定原則的僵化，在《民法典》中已有體現。

其次，碳排放權的交易實踐具有認定為習慣法的條件。習慣是指多數人對同一事項，在長期生活、生產中約定俗成的行為規范。習慣法的成立，需要習慣的長期實踐、國家對習慣的認可、法律對習慣的確信等要素。筆者認為，碳排放權在中國已有近十年的市場交易的運行實踐，且對環境容量保護具有積極意義，符合環境保護和公共利益保護的意義，符合習慣法的構成條件。

再次，現代社會民事活動日新月異，而成文法又具有較嚴重的滯后性，《民法典》第10 條對習慣法法律淵源地位的認可，為調整碳排放權運行等尚不成熟的民事關系提供了適當的依據，對于尚未出現的民事行為也是妥當的應對之策，能夠應對充滿不確定性的未來社會的挑戰和需要。〔24〕高其才：《民法典中的習慣法：界定、內容和意義》，載《甘肅政法大學學報》2020 年第5 期。

最后，碳排放權已具備公示條件。根據環保部2021 年發布的《碳排放權登記管理辦法》，目前采取的賬戶登記和公示類似于證券交易所的股票登記系統。

基于以上認識，筆者認為碳排放權制度屬于“習慣法”范疇，可通過行政法規的認定，構造《民法典》的習慣法法律淵源的地位，從而緩和用益物權立法欠缺的問題。然而，習慣法終究處于我國民事法律淵源中的次要性法源、補充性法源的地位。碳排放權的物權地位，應該在總結原有實踐和規范性文件的基礎上，采取兩步走的方式。在法律做出明確規定之前，可以采取習慣法的路徑。不過，應盡快通過立法解釋，先根據《民法典》用益物權編第324 條之相關規定，將大氣環境容量納入“自然資源”范疇，進而完善第329 條關于探礦權等用益物權的現有規定，將碳排放權涵蓋于民法環境資源用益物權的范疇之內。在條件成熟時，借鑒國外的立法例，如規定了碳排放權內容的《美國氣候變化安全法案》《新西蘭氣候變化應對法》等，修改《中華人民共和國大氣污染防治法》，將碳排放權與排污權并列，通過特別法予以明確；或修改《民法典》，正式確立碳排放權的用益物權地位。

四、碳排放權的權利變動與統一碳市場的交易制度構建

（一）碳排放權交易市場的構建邏輯

從比較制度分析的角度看，對碳排放行為，各國分別采取許可證管理、碳稅、碳排放權市場化交易等三種制度安排來解決大氣環境治理“公地悲劇”難題。

碳排放許可證制度，是指環境主管部門要求一定碳排放規模以上的企業開始生產活動前提交申請并批準、監督其排放的一種行政管理方式。申請許可證的主體是碳排放量達到一定規模的企業。環境主管部門對企業的申請進行審批。環境主管部門頒發碳排放許可證后，對于企業排放過程進行監督，對于超出許可證規定的排放量的行為，給予相應的處罰。2009 年哥本哈根氣候大會召開前夕，美國聯邦環保署即依據《清潔空氣法案》第202（a）條款，宣布正式將二氧化碳和其他五種溫室氣體一同列為“對公眾產生威脅的污染物”。

與許可證、碳稅相比，碳排放權交易市場的建立則體現了“降污者獲益”，將進一步激勵市場化主體減排。納入控排企業可以通過減碳技術的引進，比較融資和生產改造的成本與碳配額節約的利益，并促進先進減碳技術的研發和轉化。碳市場的參與者可以擴大到投資機構，為企業提供節碳融資，活躍交易市場，引導價格發現；同時，自愿減排企業甚至居民通過自主核證和碳普惠機制也加入碳市場。

從制度演進和比較的角度，20 世紀70 年代以后，隨著環境問題日益加劇，市場經濟國家開始將視野從政府干預投向市場，借助“市場的力量”。市場政策工具可以分為兩種，一是利用市場型，二是創建市場型。創建市場型政策工具是通過構建產權交易市場。碳市場交易的制度安排，其經濟學邏輯就是科斯的環境產權理論。該理論認為，排放權的市場形成機制比碳稅和許可證管理更能適應參與主體的自身理性決策，并能將國家的氣候融資與技術引進、減排行為有效融合。此外，碳市場的構造，還為全球減碳行動的協調機制形成提供了統一的市場邏輯、技術框架和制度基礎。畢竟UNFCC、《巴黎氣候變化協定》的最終目標是全球的碳減排目標和碳中和雄心。

按照中國政府向UNFCC 秘書處提交的應對氣候變化國家自主貢獻文件的要求，截至2020 年，中國應建立起相對完備的碳排放權交易機制。2011 年10 月，國家發改委批準北京、深圳、天津、廣東、重慶、湖北和上海七地試點碳排放權交易。目前，上海環境能源交易所已經逐步完善了碳排放權交易體系框架。2020 年12 月25 日《碳排放權交易管理辦法（試行）》發布，2021 年7 月16 日全國碳市場交易已于上海能源與環境交易所正式上線。另外，如前所述，2021 年中國人民銀行從金融的角度宣布將碳排放權納入合格抵押品范圍。

我國碳市場的構建要以確定碳排放權的權利屬性為前提。筆者于本文中已經明確了碳排放權客體的國有資產屬性、碳排放權的用益物權屬性。進而筆者認為，可根據民法的物權變動理論構建我國碳排放權初始分配、交易、登記、履約、清繳和抵銷的法律框架。

（二）碳排放權一級市場

碳排放額度是碳排放權的數量單位，簡稱CEA。如前所述，為了實現減碳目標并兼顧各國發展權，《巴黎氣候變化公約》在協商基礎上確立全球2030 年溫控不超過1.5 攝氏度所對應的減碳總目標，并在各國之間進行分配。同樣，承諾減排國家，隨后就要在不同產業、區域之間，也確立梯度減碳目標，并進行碳配額的分配。從各國實踐觀之，發達國家漸次采取額度拍賣的方式進行碳排放權的有償初次分配，我國目前則依據《碳排放權交易管理辦法（試行）》第15 條的規定，采取以無償分配為主的方式。無償分配的方式是由政府主導分配，按照某行業、區域的歷史排放數據確立一個基準，在此基礎上分配額度。無償分配實際上具有財產權無償劃撥的性質，在我國與國有土地的無償劃轉類似。這種方式在制度上容易導致初始分配的不公正，扭曲二級市場，并損害企業積極減碳的積極性，使企業通過權力尋租爭取政府更多的額度，最終損害環境容量乃至社會公共利益。

就我國運行多年的排污權初始配置與交易機制來看，在實際運行中，不管是初始排污權的分配還是排污權交易合同的訂立，都大量存在行政機關的身影，企業擁有的“排污權”應該何時交易、與誰交易、交易量是多少，不完全取決于市場的調節，而是更多時候取決于行政機關的引導。此外，“排污權”一旦被沒收，是否應當給予企業補償，也不明確。權利的一個重要功能就是通過對個體利益的保護對抗公權力的侵害，喪失了這種功能的排污權，很難說是一項完整的權利。建設排污權市場的經驗教訓，應在我國碳排放權市場法治構建中得到重視。

目前的實際情況是，在我國，碳排放額度的產品創設權和調節權也屬于政府，政府分配的程序和可追責性尚不明確。筆者于本文中專門論證大氣容量的國有資產屬性，其理論預設的價值之一就是防止政府公權力的任意性。政府在促進碳市場的發展中的主要作用是按照法律規定的程序分配初始的碳排放額度，相當于基礎資產和配額的分配，其分配行為的合法性和公平性極其重要。應根據國際慣例，逐步過渡到有償拍賣，從而實現額度初始分配的公平性，分配制度要依據一國的產業規劃法等宏觀調控法加以確立，且應納入國有資產劃撥管理程序，依法規范決策流程的程序化和公開化。

無償分配除了存在前述不公正性以外，還可能存在不合理性。因為分配的預期存在不確定性，還會影響到交易市場的定價和投資者的積極性。如果排放權分配在初始階段過于寬松，就會導致碳配額現貨價格的下跌。此外，由于履約周期的固化，以及碳達峰的日期臨近，后期配額預期將日趨減少，這也會不合理地推高履約期的價格波動，引發碳市場的不穩定。

因此，筆者建議，應該在國家層面，盯住減排總量，制定類似德國的國家配額分配計劃（National Allocation Plan），這個配額計劃應該由全國人大通過相應程序予以確定，避免部門本位主義和地區行業不均衡現象，通過有償拍賣的方式，形成一級市場的價格。〔25〕吳君輝：《實現2060 碳中和：加快“碳捕集和封存規模化應用”前期準備》，https://opinion.caixin.com/2020-12-17/101640252.html。

（三）碳排放額度的交易和登記問題

確定了碳排放權的用益物權屬性后，就應通過立法解決物權的公示和登記問題，以應對二級市場的交易過戶和登記問題。因為，物權公示，一方面在于確立物權相對人（含所有權人）的消極義務，另一方面在于確定物權歸屬，包括彰顯物權變動，保護信賴登記人的信賴利益。

碳排放權的市場一般包括現貨交易和衍生品交易。目前我國碳排放權市場的交易結算采取當日清繳模式，建立了一個類似證券交易的賬戶登記系統來完成履約安排，通過賬戶變動和登記完成碳排放權資產的權利變動。國家生態環境部2021 年發布的《碳排放權登記管理辦法》規定，在全國碳登記系統成立前，由湖北環境交易所進行碳排放配額的登記。尚在征求意見的《全國碳排放權登記交易結算管理辦法（試行）》（環辦便函〔2020〕373 號）也規定了“國家碳排放權注冊登記結算機構”這一機構。《民法典》頒布后，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28 號）第63 條規定，債權人與擔保人訂立擔保合同，約定以法律、行政法規尚未規定可以擔保的財產權利設立擔保，合同不因此無效；但若當事人未在法定的登記機構依法進行登記，該擔保物權不成立。上述關于排放權登記的文件只屬于部門規章層級的法律文件，法律位階太低，不能夠產生創設和實現物權的登記效力。目前碳賬戶登記系統只滿足了信息查詢系統，其權屬登記機關和登記程序沒有法律規定和授權，難以實現物權登記的權利公示公信效果，從法律效果上難以對抗善意相對人。此外，碳資產衍生品交易已經納入我國碳市場建設規劃。碳質押、碳租賃和碳調期在國外比較成熟的國家已經成為豐富碳金融市場、防止市場系統性風險的實踐和制度創新。〔26〕參見［美］卡里?克勞辛斯基、尼克?羅賓斯：《綠色金融：可持續投資的國際經驗》，于雅鑫、李鑒墨譯，東北財經大學出版社2017 年版，第58-59 頁。作為基礎性法律制度的碳排放權登記立法，亟待提上我國立法日程。

（四）碳排放額度的履約清繳

碳排放額度的履約清繳，是指在交易所規定的履約周期內，交易雙方應通過買入或賣出配額來滿足自己的上繳額度的行為。根據生態環境部發布的《碳排放權交易管理辦法（試行）》第28 條，納入控排名單的企業，應通過自己的減碳行動獲得配額或在市場購買碳排放權配額，向代表國家行使分配權的政府機構交換配額。自己配額不夠的，需要在交易市場自費購買。這種履約措施，相當于主體獲得的碳用益物權到期終止。從碳排放權的權屬變動而言，履約以后這一周期內的交易主體的碳排放權就要從企業資產負債表中減記。

需要明確的是，國家的配額發放后，一般不得任意調整和扣減，這也是用益物權法律制度所蘊含的所有權人不得干預用益物權人的法理所明確的。除了配額外，國家還不能調整履約期限，否則相當于損害了碳排放權人的期限利益。當然，如果國家延長履約清繳期限，則是國家作為所有權人拋棄自己的期限利益，與法律并不矛盾。

（五）碳排放額度的注銷和抵銷

與履約不同，注銷其碳排放權是民法上的權利拋棄行為和權利人的處分行為。國家為了鼓勵企業減排，在制度上鼓勵企業的自愿注銷其碳排放權的行為。然而，此處需要從法律上明確的問題是，企業資源注銷屬于企業向國家交還其用益物權，實際上是一種以國家作為受贈人的贈與行為，從而增加國家的碳排放可發放配額，在有償分配的情況下，國家獲得的注銷配額實際上具有可對標二級市場的貨幣價格。此處需要討論的問題是，明確了環境容量的國有資源類資產屬性以后，企業（特別是國有企業）的自愿注銷行為應該不能構成國有資產流失，因為從環境容量價值來說，總體上并沒有流失。只是此點應該從國有資產法和慈善捐贈角度予以制度上的完善。

抵銷制度不同于注銷和履約，是企業在場外可通過自愿減排措施（比如通過植樹造林等增加碳匯的行為）獲得碳排放權額度。這些自愿減排獲得的碳排放權同樣屬于碳資產與財產，只是因為其權利創設的機制不同，屬于民事主體自主創設，而不是基于國家分配。不過，國家通過提供賬戶注冊、登記和與場內聯通交易，也就承認其財產權價值。二級市場上應允許這些碳資產所有者進場交易獲利。〔27〕［美］理查德?桑德爾等：《可持續投資和環境市場：全新資產類別中的機遇》，東方出版社2016 年版，第56-59 頁。

五、結論與建議

我國碳市場的法治建設尚存在若干亟待完善的基礎性問題，特別是碳排放權的權利屬性問題。《民法典》未對環境資源的國有資產屬性進行規定，碳排放權的性質也不明確，而碳市場實踐已進行多年，需要通過立法解決理論與實踐的脫節問題。此外，《碳排放權交易管理暫行條例》等文件內容尚未回應碳初始分配權與程序正當問題。《碳排放權交易管理辦法（試行）》位階低，只屬于部門規章層級。碳排放權交易的法律體系亟待建立。

有鑒于上述立法供給的不足，建議應通過制定行政法規、立法解釋乃至立法機關立法這三個步驟解決大氣環境容量及碳排放權的物權屬性問題，將環境容量納入環境資源類范圍，確立碳排放權保護原則。通過系統的制度設計，明確碳排放權的用益物權屬性，以構建我國碳交易市場的基礎性法律制度，為碳排放權質押、碳租賃、碳衍生品的設計提供合法的基礎資產。應由全國人大或其常委會通過立法（解釋）或修改《中華人民共和國大氣污染防治法》等方式明確碳排放權利屬性的法律依據及交易、登記問題，并授權國務院制定行政法規，明確登記機關、登記程序等內容。