農村集體經濟組織成員權的構造與救濟*

張 健

(安徽大學 江淮學院，安徽 合肥 230031)

一、農村集體經濟組織成員權的性質與權能

十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》首次提出“保障農民集體經濟組織成員權利”，為了更好地實現這一政策目標，應盡快將政策語言轉化為立法表達。在成員權的一般構造上，既要考慮到國家對農民集體經濟組織成員權作出的一系列政策安排，又要兼顧到作為一種民事權利應當具備的要素。《中共中央 國務院關于穩步推進農村集體產權制度改革的意見》(以下簡稱《農村集體產權制度改革意見》)提出要形成有效維護農村集體經濟組織成員權利的治理體系。當前要從性質、內容和主體三個維度解決農村集體經濟組織成員權的問題。

(一)農村集體經濟組織成員權的性質

學界對成員權具有私權屬性已達成共識：“《民法總則》卻未將成員權與財產權、人身權并列的基本權利范疇，使得農村集體經濟組織成員權無法參照成員權的一般規則進行規制，故農民集體成員權應以共性的成員權機理為核心，同時體現農民集體的特性。”[1]223

成員權是成員對團體享有的各種權利的總體，不是個人法上的權利，而是團體法上的權利[2]75。在團體內部，成員權與成員資格有關，農村集體經濟組織是基于血緣地緣關系形成的一種封閉性組織，其成員之間不具有家庭生活中的親屬關系，從這個角度出發，成員權不屬于人身權。成員雖享有財產性利益，但該財產性收益不像物權那樣可以直接支配，也不可以通過請求給付來間接實現利益，在農村集體經濟組織決議通過或章程規定分配之前，是一種概括性、抽象的權利。成員權實現的效果表現為成員取得了財產利益或非財產利益，倘若決議沒有通過或未達到章程分配的條件，成員則無法取得任何權益。故成員權并非財產權。

因此，農村集體經濟組織成員權已然成為一種有別于人身權、財產權之外的獨立的民事權利。

(二)農村集體經濟組織成員權的權能

權利是由法律之力予以保障的利益，權能并不是獨立于權利的概念，而是權利本質的外在表現形式。換句話說，某種權利的不同權能構成了權利內容。因此，土地承包經營權、宅基地使用權、集體收益分配權等不屬于成員權的權能，而是成員權實現后所取得的獨立財產權利，比如土地承包經營權和宅基地使用權屬于物權法上的用益物權。

關于農村集體經濟組織成員權的權能，任中秀提出參與權是成員權的核心權能，成員權應看作是一種參與權，抽象財產權，即參與分配盈利，或者參與分配剩余財產均是參與權的體現[3]。韓松指出受益權能是農民集體所有權目的利益得以實現的必備權能[4]。集體成員權由財產性權利和非財產性權利組成。財產性權利以滿足成員財產權的取得與保持為目的，以成員享有占有、使用、收益等為內容。非財產性權利是成員的集體事務管理的權利，以成員為本集體和成員的利益而參與集體所有權的行使與監督等為內容[5]。此外，論述較多的還有經濟性權利與非經濟性權利[2]76，自益權和共益權[6]53，等等。

不難發現，不同的研究者在其既定的框架內進行論證均有其一定的合理性，但也有其不足之處。參與權更加強調參與這一手段，淡化了成員權的財產權能。這與成員權提出的初衷并不完全一致，成員權的提出是為了更好地落實農民集體所有權，而農民集體所有權的目的就是為了保障集體成員的合法權益。受益權能的提出從終極意義上體現了成員權的本質，但受益權能的實現須借助于成員的參與表決，對成員的參與表決論述相對較少。

筆者認為，對成員權內容的構造既要符合法理，又要考慮到農村集體經濟組織的最大實際。

第一，上文述及，成員權的內容與農村集體經濟組織這一團體緊密相連，在農村集體經濟組織內部，成員權的行使要受團體法約束，這就要求從團體法視角去全面審視成員權的內容。成員權的各項權能行使之后帶來的利益不論是經濟性的、非經濟性，還是自益權、共益權，其都取決于農村集體經濟組織這一團體意思，團體意思的有效形成需要一定數量的成員參與，符合團體章程規定的議事方式和表決程序，以及不違反法律的效力性禁止性規定和公序良俗等。

第二，要豐富和完善農村集體經濟組織成員權的主要權能體系。成員權本身包含涉及成員自己的個人權利和關乎集體組織的集體權利，內容繁多，但考慮到農村集體經濟組織的實際情況，結合農民集體所有權的最終目的是要實現成員個人的權益，成員權的受益權能體現為成員從集體獲得的個人權利和集體權利，個人權利主要包括從農村集體經濟組織分配土地、宅基地、其他集體收益等，集體權利主要包括集體資產的經營管理，教科文衛體公共服務的享受等。無論集體權利還是個人權利，歸根結底屬于成員權受益權能的體現。

第三，要在現行法的框架內對成員權的內容進行不斷完善。目前有關成員權內容的法律規定主要有《農村土地承包法》和《民法典物權編》(以下簡稱物權編)。《農村土地承包法》第五條第一款規定中的“有權”(1)《農村土地承包法》第五條第一款：“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地”。，直接規定了成員權中含有承包土地的權能。通過引入“成員權”概念來明確集體所有權的主體。為了更好地落實成員權，又規定了決定權、知情權和撤銷權[6]47。故對農村集體經濟組織成員權內容進行設置時，既要遵循現行立法不斷完善，又要能夠更好地解決實踐難題。

綜上，成員權的內容包括實質上的受益權能和程序上的參與表決權能，且受益權能是本質，能否實現有賴于集體成員的參與表決以及集體決議的形成與否。參與表決權能是手段，受團體意志的制約，不必然一定使集體成員受益。

二、農村集體經濟組織成員權的主體識別標準

成員權的權利構造首要解決的問題是確定成員權的主體，缺乏主體，權利則毫無意義；主體模糊，權利則無法真正發揮作用，或者有名無實[7]。

(一)農村集體經濟組織成員權的主體確定

學界更多的是從土地承包權的視角解讀農村集體經濟組織成員權的主體，孫憲忠認為農戶作為民事主體具有必然性，農村土地使用權很難從單個自然人的角度予以確認，故有必要在立法中考慮確認家庭的民事主體地位[8]。丁文認為《農村土地承包法》第五條當中的集體經濟組織成員是土地承包權的配置主體，該法第十六條規定家庭承包的承包方是農戶。此處規定的農戶，是土地承包權的行使或實現主體，追求的是效率的目標定位[9]。

筆者認為，農村集體經濟組織成員權的主體應是成員個人，農戶是行使主體。首先，兩者之間不存在沖突，成員強調的是要保障每個農民的利益，凡農村集體經濟組織的成員就應當獲得相應的保障，不能有遺漏。農戶是家庭成員的集合體，代表戶內所有成員的利益，在這一點上，兩者是相通的。其次，從農村實踐來看，農戶是農村的基本單位，承包土地時以戶為主體與農村集體經濟組織簽訂土地承包合同，在分配宅基地方面也是以戶單位的(2)《土地管理法》第六十二條：農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。。由農戶作為成員個人利益的行使主體，更能提高辦事效率。尤其在城鎮一體化背景下，農村遷移人口較多，由農戶作為行使主體更符合當前實際。最后，現行的《民法典》并沒有賦予農戶民事主體地位，在從事民事活動時存在主體難以界定的尷尬，尤其在權益受到侵害需要維權的時候，現行法律不肯認農戶的民事訴訟主體資格。

(二)農村集體經濟組織成員資格的確認

農村集體經濟組織成員資格的確定，目前尚無國家層面的統一規定。學界對此莫衷一是，王利明、周友軍認為原則上應當以戶籍為標準認定成員資格，此外還應考慮對集體的義務，是否以土地為基本生活保障，出生與收養，結婚與離婚，以及尊重習慣法[6]52。陳小君認為應當以戶籍、生活保障和自然人身份作為成員資格認定的一般原則，允許地方根據實際情況制定具體標準[1]224。此外，管洪彥,孔祥智認為以戶籍、長期固定的生產生活關系、生活保障基礎作為集體成員身份認定的一般標準[5]80。

以上觀點可以推出戶籍作為判斷標準的理由在于其容易證明，可操作性比較強，戶口確認農村集體成員身份具有最大化的合理性和公正性，可以解決大多數的成員資格糾紛[10]。但隨著戶籍制度的改革，應當重新審視在新的戶籍制度下如何進一步判斷戶籍作為成員資格的標準。天津在解決成員資格認定糾紛更加強調是否以本集體經濟組織的土地為基本生活保障作為判斷成員資格的核心標準(3)2007年《天津市高級人民法院關于農村集體經濟組織成員資格確認問題的意見》中提到：確以本集體經濟組織的土地為基本生活保障的人，也應認定具有本集體經濟組織成員資格。。生活保障標準主要解決農村集體經濟組織成員確實是依靠集體來滿足自己的生活需求。但目前在農村遷移人口當中，政策明確規定對進城落戶的人員不能附加條件，更不能剝奪其成員資格(4)例如2016年10月30日中共中央辦公廳、國務院頒布的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》中提到不得以退出土地承包權作為農民進城落戶的條件。2019年9月11日頒布的《中央農村工作領導小組辦公室 農業農村部關于進一步加強農村宅基地管理的通知》中提到不得以退出宅基地作為農民進城落戶的條件。。出生與收養、結婚與離婚并不能作為判斷成員資格的因素，當發生該種情形時依然要根據成員判斷的基本原則加以判定即可。

筆者認為：農村集體經濟組織成員資格的確定要考慮不同地區存在的差異性，應從國家層面制定統一的確認規則，同時，允許各地根據實際情況制定自己的標準。具體可以從以下幾個方面進行規制：

1.戶籍標準

將自己戶口落在農村集體經濟組織上的人員可以認定該農村集體經濟組織的成員。不論學界討論，還是各地在處理成員資格糾紛所制定的意見等，都堅持將戶籍作為判斷成員資格的首要標準。但這里要處理兩個問題，第一個問題，原先并不是該集體經濟組織的成員，后來由于某種原因取得了該集體經濟組織的戶籍，對于該類人員是否能夠取得成員資格，要考慮其是否依賴集體經濟組織的土地，是否與集體建立了土地承包關系，是否分配了宅基地等。比如空掛戶、寄掛戶成員并不在集體經濟組織內生產生活。還有退休回鄉人員雖然有從事一定的生產活動，但該類人員最大的區別是享受退休待遇或城鎮職工養老待遇等。第二個問題，城鄉一體化下背景下大量農村外出人口來到城鎮務工，在此過程中，有的成員將戶籍從農村集體經濟組織上遷出，有的雖未遷出，但長期在城鎮從事工作，不大可能回到農村生產生活。前者，國家出臺了一系列政策要求不能輕易收回其承包的土地和分配的宅基地，一定意義上說，也就是不能輕易剝奪其成員資格。尤其《農村土地承包法》修訂后加大了土地經營權的流轉，這些務工人員可以不放棄其成員資格的前提下流轉其承包土地的經營權，即使戶籍遷出，也不影響其成員資格。舉重以明輕，后者戶籍未遷出的當然也繼續享有成員資格。

2.土地保障標準

討論是否具有成員資格的意義之一就是因為農村居民不像城鎮居民有相應的保障，農村居民只能依靠農村集體經濟組織的土地等集體資產作為其生存的保障。在戶籍標準下，需要通過土地保障標準進一步判斷成員資格的得喪問題，但同時應注意到，國家已經逐步推進城鄉居民統一養老保險制度，也就是說無論在農村還是城鎮，只要符合參保范圍的人員，非機關事業單位人員，以及未納入職工基本養老保險制度的城鄉居民，可以在戶籍地參加統一城鄉居民養老保險(5)參見2014年2月21日國務院印發的《關于建立統一的城鄉居民基本養老保險制度的意見》。。由是觀之，農村遷移人口若既不屬于國家機關和事業單位工作人員也未納入職工基本養老保險制度，即使納入了統一的城鄉居民養老保險制度也不能使其喪失了成員資格。如果其取得了國家機關和事業單位工作人員身份或納入職工基本養老保險制度，該如何界定其成員身份。前文述及，農村集體經濟組織內一般是以戶作為成員的行使主體，戶內只要還有其他人員繼續從事農業生產并居住在農村，表面上看，就很難否定該類人員未從事農業生產，所以生產生活說、對集體的義務等有關觀點并不能作為判斷成員資格得喪的標準。但若允許此類人員繼續保留成員資格，勢必會擠占農村集體經濟組織的集體資產，尤其加劇了部分農村集體經濟組織人多地少的局面。在該種情況下，從現有國家政策來看，又不能輕易否定成員資格。此時，需要依據其他判斷標準加以界定。對此下文再做論述。

3.章程規定標準

當運用戶籍標準和土地保障標準無法認定成員資格時，可以通過制定章程來判定資格。管洪彥指出成員資格是集體成員享有成員權的前提，關乎到成員的基本民事權利等，不應該交由村規民約規定[11]。

筆者認為，應將章程之規定作為補充判斷成員資格的標準。

第一，《農村土地承包法》第六十九條規定確認農村集體經濟組織成員身份的原則、程序等，由法律、法規規定。在專門的法律、法規出臺之前，可以結合具體實踐探索集體自治的方式進行確認，比如，出嫁女、入贅婿等普遍存在的問題，在上述兩種判斷標準無法解決成員身份的情形下，可以通過各地的風俗習慣進行解決，《民法典》第十條也作了類似的規定。因此，基于正當程序由集體成員大多數通過的章程可以作為確認標準。

第二，《物權編》第二百六十一條第二款規定土地承包方案，個別土地承包經營權人之間承包地的調整，土地補償費等費用的使用、分配辦法等法律規定的其他事項，應當依照法定程序經本集體成員決定。從文義解釋來看，土地承包和土地補償費用方案的確定首要解決集體成員身份問題，只有明確了集體成員的資格界限，才能制定出公正、合理的土地承包和土地補償費用方案。從《農村土地承包法》第十九條規定的精神來看，土地承包過程中只要遵循民主協商，承包程序合法，且經村民會議三分之二以上成員，或者三分之二以上村民代表的同意，則可保障集體經濟組織成員的合法權利。

第三，作為“憲法相關法”的《村民委員會組織法》規定涉及村民利益的土地承包經營方案，宅基地的使用方案，征地補償費的使用、分配方案，從村集體經濟所得收益的使用等有關事項可以由村民會議討論決定，同時保留了村民委員會有權討論決定涉及村民利益的其他事項。在這里可以對其他事項做擴大解釋，包含對集體成員資格的確認。

第四，《農村集體產權制度改革意見》提到改革試點中，要探索采用民主協商的方式確認，基于政策規定，例如對戶口不在本集體組織的又不以本集體土地作為保障的，先在農村集體經濟組織章程中加以規定，待條件成熟時再制定為法律。2018年10月1日實施的《江蘇省農村集體資產管理條例》第8條規定章程應當載明成員身份取得、保留、喪失的條件和程序，同時，第17條亦規定了通過章程的方式由農村集體經濟組織民主討論決定。2021年10月1日實施的《四川省農村集體經濟組織條例》第9條規定農村集體經濟組織成立后其成員身份的得失由成員大會決定。

三、農村集體經濟組織決議形成機制的構建

農村集體經濟組織作為農民集體組織的行使主體，行使的主要方式是集體決議，在《農村集體經濟組織法》出臺之前，應借鑒《土地管理法》《農村土地承包法》《村民委員會組織法》《民法典》《公司法》等相關法律中的召集方式與會前通知、出席人數與表決程序、決議內容公開等，結合農村集體經濟組織的治理實踐，未來立法上構建農村集體經濟組織的決議形成機制，如此才能全面地保障農村集體經濟組織成員的參與權、表達權、知情權和監督權等。

(一)集體決議的參與主體

農村集體經濟組織決議形成的外在表現方式是召開農村集體經濟組織的成員大會或成員代表大會。考慮到成員(代表)大會上需進行選舉、表決等諸多事項，參加會議的成員須年滿18周歲，結合保護婦女權益的原則，婦女成員應達到出席成員大會的一定比例，具體可以參照《村民委員會組織法》三分之一以上的規定。成員代表大會的代表由成員協商一致推選，一般以戶為單位進行推選，推選出的代表對其推選的各戶負責，接受推選戶的監督。2020年10月1日實施的《黑龍江省農村集體經濟組織條例》成員代表應當為年滿十八周歲，人數為20～61人的單數。代表構成應當兼顧性別、年齡、近親屬等，每戶最多一名。

(二)集體決議的程序

根據《民法典》第一百三十四條第二款，法人或非法人組織依照法律或章程規定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立。農村集體經濟組織決議的議事方式和表決程序主要包括召集方式與會前通知、出席人數與表決程序、決議內容公開等具體程序。只有設置科學、合法的程序規則，才能避免損害農村集體經濟組織的成員權。根據《土地管理法》第十一條和《物權編》第二百六十二條，可以由村民委員會或者村集體經濟組織代表行使村農民集體所有權。雖然以公共管理職能為主的村民委員會與以經營管理為主的集體經濟組織有所不同，但同屬于農民集體的行使主體，二者在行使規則上應保持一致。故可以借鑒《村民委員會組織法》的一些程序作為農村集體經濟組織決議形成的規則。另外，也可以借鑒同屬于成員權范疇的股權，因兩者納入法律調整的目的一致。

1.召集方式與會前通知

根據《村民委員會組織法》第二十一條由村民委員會召集村民會議，《公司法》第四十條規定有限責任公司由董事會召集股東會。另外，2020年10月1日實施的《黑龍江省農村集體經濟組織條例》和2021年10月1日實施的《四川省農村集體經濟組織條例》均在十九條規定了理事會作為農村集體經濟組織的日常管理機構和執行機構。2018年4月1日實施的《上海市農村集體資產監督管理條例》第十六條規定成員大會或者成員代表會議由執行機構理事會召集，《江蘇省農村集體資產管理條例》第十二條成員(代表)大會由執行機構理事會召集。故可以規定農村集體經濟組織的成員(代表)大會由執行機構理事會召集，另外，應規定五分之一以上的成員代表或有十分之一以上集體成員提議召開，理事會必須召集。

《村民委員會組織法》第二十一條對會前通知未作規定。可以類推適用《公司法》第一百零二條第一款和第三款關于股份有限公司股東大會會議的規則，大致內容：“村民委員會召集村民會議應當將會議召開的地點、時間和審議的事項提前通知。”“村民會議不得對提前通知以外的事項作出決議。”[12]筆者認為，農村集體經濟組織是集體成員以生產資料集體所有制為基礎建立的社區性、封閉性合作經濟組織，組織內成員彼此間較為熟悉，且長期在集體經濟組織中生產生活，對集體事務較為熟知，提前告知即可。沒有必要特別強調會議審議的事項，更加不能以未通知為由反對集體進行決議。《公司法》第一百零二條規定的是股份有限公司股東大會的會議通知事項，股份有限公司具有資合性特點，不參與公司日常管理的股東對公司情況不熟悉，需要提前告知決議事項以方便股東準備。而類似的內容在以人合性為特點的有限責任公司中沒有規定。

2.出席人數與表決程序

根據《村民委員會組織法》第二十二條規定，村民會議由三分之二以上戶的代表或者由18周歲以上村民的半數以上參加，所作決定必須經到會人數的半數以上通過。第二十六條規定村民代表會議由三分之二以上的組成人員參加且到會人員的過半數通過。《上海市農村集體資產監督管理條例》和《江蘇省農村集體資產管理條例》規定的出席人數與《村民委員會組織法》保持一致，但表決通過均不一致。《上海市農村集體資產監督管理條例》規定重大事項的決議應當由出席人數五分之四以上通過和一般事項的決議三分之二以上通過。《江蘇省農村集體資產管理條例》規定修改章程等重大事項應由到會人數三分之二以上通過，其他事項二分之一以上通過。

筆者認為，應對農村集體經濟組織成員(代表)大會的出席人數和表決方式上作以下規定：

第一，出席人數方面，成員大會的出席規定全體集體成員的過半數參加，或者成員戶代表的三分之二以上參加。這里的成員戶代表是指每一農戶派出代表參加成員大會，不同于成員代表大會，成員代表大會的代表一般由若干戶成員協商推選的代表，對推選的若干戶負責。成員戶代表只代表戶內其他成員，嚴格上講不是真正的代表，參加的會議應稱為成員大會。同時，在前文論述的召集方式中增加除了十分之一以上集體成員或五分之一以上的成員代表提議外，三分之一以上成員戶代表提議召開會議，理事會應當召集。

第二，表決方式上，不論成員戶代表還是成員代表，和成員一樣，均實行一人一票，并且堅持多數決原則。根據《村民委員會組織法》第二十二條規定法律對召開會議另有規定的，依照其規定。《農村土地承包法》可以作為第二十二條規定的法律且相對《村民委員會組織法》為特別法，其第十九條有關土地承包方案依法經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。分配宅基地、分配集體收益等與承包土地一并作為農村集體經濟組織成員權的個人權利，重要性不言而喻，應當同等對待。因此，在農村集體經濟組織成員(代表)大會表決通過分配宅基地、分配集體收益和分配承包土地等重大事項應當堅持《農村土地承包法》規定的三分之二以上通過，而不采五分之四以上主要考慮到實踐中有時需要盡快形成集體決議，不應久開不決導致集體決議機制效率降低。其他事項與《村民委員會組織法》保持一致規定二分之一以上通過。

第三，可以參照《農村土地承包法》第二十條規定設置若干具體操作程序，包括成員(代表)大會先選舉工作小組，工作小組依照法律法規的有關規定擬訂并公布具體方案，依法召開成員(代表)大會，討論通過方案，公開組織實施方案等。

3.決議內容公開

《村民委員會組織法》第三十條規定村民委員會應當將由村民代表會議、村民會議討論決定的事項以及實施情況及時對外公布。筆者認為，立法者既規定了村民(代表)會議的召集方式和表決程序等，又規定了村民決議事項的范圍，加上該條規定的決議事項的實施情況，實現了對村民(代表)會議的全面規制。農村集體經濟組織在會議內容是否公開應借鑒該規定，不僅要公開農村集體經濟組織通過的決議，還要將集體決議的后續實施情況及時公布，以致能夠更好地反饋集體決議制定的是否正確，便于及時地調整決議，同時，保障了集體成員的知情權，更為集體成員監督權的行使創造了有利條件。

總而言之，除了要在立法上規定上述有關程序之外，對于其他程序事項像表決時采用書面表決還是舉手表決，不在農村集體經濟組織生產生活的人有沒有表決權等等，可以在農村集體經濟組織章程中予以規定，一旦經成員(代表)大會通過后與法律規定的程序事項無異，對農村集體經濟組織和全體成員產生約束力。

(三)集體決議事項

《物權編》第二百六十一條規定了土地承包方案、土地補償費等費用的使用分配辦法、個別土地承包經營權人之間承包地的調整等事項，以及其他事項。采用了具體列舉加兜底的方式規定了集體成員決定的有關事項。具體列舉的事項在國家所有和集體所有權、私人所有權一章下，主要規定的事項均和所有權及所有權行使有關。未列舉的事項由其他法律加以規定。《村民委員會組織法》第二十四條規定除了上述內容之外，還規定了宅基地使用方案，集體經濟項目的承包方案等。同時規定涉及村民利益的事項都可以由村民(代表)會議討論決定。

筆者認為，首先，從農民集體所有權的落實和成員權的保障角度出發，可以規定作為農村集體資產行使主體的農村集體經濟組織可以決議跟農村集體資產有關的一切事項。《農村集體產權制度改革意見》規定農民集體所有的土地、森林等資源性資產，用于經營的房屋、建筑物等經營性資產，用于公共服務的教育、科技等方面的非經營性資產是農村集體經濟組織成員的主要財產。涉及上述三類資產的經營管理以及處分等可以由集體成員(代表)大會討論決定。其次，在立法上直接列舉一些重大事項必須經成員(代表)大會決議，諸如是否有權承包土地，分配宅基地，分配集體收益，修改章程，農村集體經濟組織的合并、分立、解散，農村集體經濟組織股份合作制改革方案(6)《農村集體產權制度改革意見》提到農村集體經營性資產的股份合作制改革，只能在農村集體經濟組織內部進行。股權設置應以成員股為主，是否設置集體股由本集體經濟組織成員民主討論決定。，經濟發展規劃、生產經營計劃、基本建設投資計劃，重大的集體資產產權變更，成員資格的確認等。最后，隨著時間的發展，立法難以也無法列舉集體決議的一切事項，對于立法直接規定之外的事項，或者對于立法明確的有關事項予以細化使其具有可操作性的措施等，允許通過章程加以確定，章程經成員(代表)大會討論通過即可。

四、農村集體經濟組織成員權的救濟路徑

農村集體經濟組織成員權遭受的侵害來自于集體組織內部和集體組織外部。只要集體決議的形成同時滿足集體決議的參與主體、程序、事項等要求，就不會出現侵害成員權的可能。反之，在成員權遭受損害的情況下有必要從團體法思維、決議行為的效力瑕疵、區分內外部的侵害主體等不同視角進行界定實現成員權救濟的最優路徑。

(一)確認決議無效之訴

民事法律行為分為雙方行為、共同行為、單方行為和決議。農村集體經濟組織的決議受《民法典》調整，在集體決議過程中，集體決議存在內容違法和程序違法，根據團體法原理，違反法律、行政法規規定的內容的決議無效，違反程序的屬可撤銷決議。例如，《公司法》第二十二條規定公司股東會或者董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。上文述及，對于集體決議事項中的重大事項由立法直接規定必須要經成員(代表)大會討論決定，其他事項可通過章程規定。農村集體經濟組織及其負責人未召開成員(代表)大會直接作出的決議，是否一定會導致無效。與此類似的出現在《村民委員會組織法》中，有法院認為《村民委員會組織法》第二十一條規定第八條之規定屬于管理性強制性規定，而非效力性強制性規定(7)參見紹興市中級人民法院(2014)浙紹商終字第 1078 號民事判決書。。

筆者認為，第一，未召開成員(代表)大會應屬程序違法，程序違法的后果并不導致無效，對此詳見下文論述。內容的違法主要指立法規定的重大事項是否違背其他法律、行政法規的規定，比如《婦女權益保障法》明確規定：婦女在集體經濟組織收益分配等與男子享有平等的權利，任何組織和個人不得以婦女離婚、喪偶等為由，侵害其各項權益。“故與憲法、法律、法規等相抵觸的村民會議決定不能作為判定婦女成員資格的依據。”(8)參見(2018)魯行終2522號山東省高級人民法院行政裁定書。第二，除了法律、行政法規外，還要考慮是否違背公序良俗，有農村地區在長期的生產生活中形成了習俗。習俗也應作為判斷是否無效的依據。第三，當出現決議無效情形，允許集體成員提起確認無效之訴，列集體成員為原告，農村集體經濟組織為被告。

(二)撤銷決議之訴

根據《物權編》第二百六十五條第二款以及《村民委員會組織法》第三十六第一款(9)《物權編》第二百六十五條第二款：“農村集體經濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷”；《村民委員會組織法》第三十六第一款：“村民委員會或者村民委員會成員做出的決定侵害村民合法權益的，受侵害的村民可以申請人民法院予以撤銷，責任人依法承擔法律責任”。，可以得出，在農村集體經濟組織內部若出現集體決議侵害成員權時，應允許集體成員通過人民法院予以撤銷。有關撤銷權制度設置，應從如下幾個方面進行規制：

首先，在撤銷理由上，可以參照《民法典》第八十五條規定營利性法人的出資人可以請求人民法院撤銷該營利性法人權力機構和執行機構作出的程序或內容不符合法律規定的決議，以及《公司法》第二十二條規定股東可以請求人民法院撤銷股東會、董事會作出的不符合法律規定的決議。立法上可以將農村集體經濟組織成員撤銷權的理由規定為：違反決議主體、召集方式與會前通知、出席人數和表決程序、決議內容公開等，因為違反這些程序則直接侵害了成員權中的參與表決權。比如，對應當參會的成員沒有進行通知侵害了其參與權、表決權等，會議內容沒有公開侵害了知情權、監督權等，同時規定議事方式和表決程序、決議事項違反章程規定，倘若章程本身違法，也就不存在是否違背章程一說了。例如重慶大足縣北禪村二社的村規民約竟然規定：要想領到土地轉讓補償，要先到醫院做“貞潔鑒定”。凡是經檢查仍是處女的，該分的錢一分不少，社里還要支付其往返路費；一旦檢查出不是處女的，社里不會支付任何費用[11]117。

其次，對撤銷權行使予以限制，一方面，違反程序時并不是一定都要行使撤銷權，若對個別集體成員未通知，或章程規定應書面表決結果會議采舉手表決的方式通過，可類推適用《公司法解釋四》第四條的規定，不因該輕微瑕疵而撤銷相關決議。另一方面，撤銷權行使的前提，更多是侵害集體成員權中的個人權利。“農村集體經濟組織等作出的決定侵害成員宅基地使用權、土地承包經營權等受益權利的，該成員可以請求人民法院予以變更或者撤銷。”[12]集體成員因個人權利行使撤銷權，若應當撤銷部分與其他決議內容是可分的，法院可以僅撤銷該部分，若可撤銷部分是整體當中不可分的一部分，則應對整個決議進行撤銷。這樣安排既能保證集體成員的利益，又能維持集體決議的穩定性，防止不加區分直接撤銷集體決議對其他集體成員造成不便，甚至可能破壞已經形成的法律秩序。對程序性的參與表決權的侵害應當達到一定的程度才能行使撤銷權，比如未通知的成員較多以致出席人數不符合成員(代表)大會的召開要求，或表決人數不符合規定，等等。

再次，要處理好可撤銷決議與外部善意第三人的關系，《公司法解釋四》第六條股東會、董事會決議被人民法院判決確認無效或者撤銷的，公司依據該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響。以集體土地對外發包給第三方為例，需要經成員(代表)大會討論通過，若集體決議最后被撤銷，集體經濟組織與第三方簽訂的合同是否有效，取決于第三方是否為善意，判斷的標準可以規定為，第三方在與集體經濟組織簽訂合同時有沒有審查集體經濟組織討論通過的會議記錄，若沒有審查就直接簽訂合同，不成立善意，若已審查該會議記錄，會議記錄從形式上判斷符合法律規定且明確記載允許對外發包，即使該會議實際未召開系偽造形成，也不影響善意的認定。

最后，在集體成員行使撤銷權，不以集體決議已實施為前提，更不以集體決議的實施已造成實際損失為限。只要集體決議符合可撤銷情形，集體成員可以立即提起撤銷之訴。若集體決議的實施已造成實際損失時，應由造成損失的人承擔賠償責任，賠償的范圍以實際損失為限[13]。

(三)集體成員的派生訴訟

當集體組織中的成員或集體外的第三人侵害農民集體所有權，必然間接影響了集體經濟組織的成員權，此種情形，若作為行使主體的農村集體經濟組織不行使或怠于行使侵權賠償請求權，應允許成員以個人名義提起派生訴訟。“鑒于農民集體和公司在團體法上的同構性，可以比照《公司法》的有關規定，構建農民集體成員權的代表訴訟制度”[1]224。在集體成員的派生訴訟中應作如下規定：

1.原告的確定

集體成員的派生訴訟是在窮盡內部救濟后實施的訴訟程序。《公司法》第一百五十一條規定股東派生訴訟對作為原告的股東有持股時間和比例的限制，目的是為了防止該程序的濫用。可以規定提起派生訴訟的成員須達到一定比例為宜，至于持股時間，基于成員資格的平等性，只要起訴時具有成員資格，均可以提起派生訴訟[14]。

當作為原告的成員較多時，根據《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第七十五條規定一般指10人以上，可以采用代表人訴訟制度，但代表人在行使和解、調解和處分等實體權利時不應經全體被代表人同意，可以規定只要經全體被代表人的二分之一以上通過就行，因為集體經濟組織決議形成機制采多數決原則，無須全體被代表人一致同意。

2.明確的被告

只要是侵害了農民集體所有權的主體都可以成為派生訴訟的被告，例如農村集體經濟組織的負責人，這里要注意與上文所述的撤銷之訴進行區分。若集體組織的負責人未經召開會議擅自決定且該決定的實施造成農民集體資產損失，對該決定可以通過撤銷之訴予以撤銷。撤銷以后若農村集體經濟組織怠于提起或不提起侵權賠償之訴，此時，應由符合一定比例的集體成員提起派生之訴，要求該負責人承擔賠償責任。類推適用《公司法》第一百五十一條第三款的規定，他人侵害農民集體資產，應列他人為被告。同時，派生訴訟中將農村集體經濟組織列為第三人。

3.其他規定

集體成員作為原告若派生訴訟獲得法院的支持，其無權要求被告向其直接承擔民事賠償責任，賠償的權利人為農民集體，但成員有權要求支付因參加訴訟所發生的合理費用。

(四)知情權與監督權的保障

《物權編》第二百六十一條規定了集體財產狀況的公開制度，但未對公開的方式、虛假公開的處罰等有關配套制度，《村民委員會組織法》第三十條、三十一條、三十二條更加全面的規定了涉及村民利益和村民普遍關心的事項均應公開，公開的方式和公開內容不真實的法律后果，村民可以依法查詢并成立監督機構予以監督等。

農村集體經濟組織作為農村集體資產的經營管理機構，在集體內部應當制定有關規則保障集體成員的知情權，接受集體成員的監督。集體成員知情權和監督權的行使可以矯正農村集體經濟組織經營管理過程中的不足之處。具體規則設計如下：第一，擴大公開的范圍，尤其跟集體資產有關的事宜，采列舉式加兜底條款進行規定，除了列舉《村民委員會組織法》應當公開的事項外，增加農村集體經濟組織三大主要資產的運行情況，集體資產的清查核實結果，集體經濟組織及其所屬企業的有關管理人員報酬和審計情況等。同時，規定集體經濟組織有關人員承擔信息披露真實義務，否則，對有關責任人員依法追究法律責任。第二，成立專門的監督機構，江蘇、上海等地區均在其地方性法規中規定農村集體經濟組織應成立監事會并規定了監事會的職權等，監事會成員不能在其他組織機構兼任，選舉一些公道正派的成員擔任。第三，類推適用《公司法》第三十三條賦予集體成員有權查閱、復制集體經濟組織的章程、有關會議記錄等，有權查閱財務收支報告等。在集體經濟組織拒絕時，可以依法提起民事訴訟要求集體經濟組織提供或公布。“若集體經濟組織等不向成員公布財產狀況，則侵害了成員的知情監督權，成員有權提起侵害成員權益的訴訟要求公布”[15]。第四，集體成員基于知情權獲取信息時應有正當目的，同時，獲取信息的集體成員違反集體組織章程規定的保密義務，因泄露造成集體資產損失的，應承擔相應的賠償責任。