試析打擊報復證人罪的根基

范思力

(貴州省人民檢察院，貴州 貴陽 550081)

證人作為訴訟活動中必不可少的參與人，其證言屬于法定證據種類，其出庭作證一般被認為更有利于實現公正。在司法現代化進程中，如何發揮證人在訴訟活動中的主體性和能動性已越來越引起理論界和實務界的重視。為提高證人作證質效，現行國家法律體系除強調公民作證義務外，也逐漸重視證人權利的保障。作為兜底保障法，《中華人民共和國刑法》第三百零六條規定的打擊報復證人罪同樣是以權利保障為落腳點，試圖通過刑罰手段防止證人權利受到不法侵害。從當前實踐情況看，打擊報復證人罪的司法適用仍存在一定偏差，距離準確、平等、有效保障證人權利還有一定差距。究其深層次原因，主要是對該罪名賴以存在的根基缺乏探尋挖掘，也缺乏清晰認識，相應實踐中沒有很好實現該罪設立的國家目的和社會期待。為此，筆者擬以個案為樣本，專門就打擊報復證人罪的根基進行梳理，找準實踐不足之處，推動司法適用回歸罪名本源。

一、打擊報復證人罪的追根溯源

在探討某個罪名設立的必要性時，國民欲求與國家意志往往會成為必不可少的考量要素。因為任何罪名都默認所有公民同意限制部分自由，任何限制的落實都在以國家意志的名義推動。西原春夫認為，是國民的欲求誘發了各種政治活動，最終經過國會議員的投票活動而制定了刑法[1]。胡霞認為，作為國家治理的重要手段之一，刑法內含著國家存在、發展所面臨的危險以及應對的思路[2]。若設立罪名沒有實現國民欲求與國家意志的統一，實踐中有可能導致刑罰濫用或者刑法無力化。同理，打擊報復證人罪表面看似乎只是一種體現國家意志的擬制罪名，主要是為了維護國家司法秩序，實際在國民欲求層面，該罪既有情感意義的自然根基，也有契約式的社會根基。

(一)自然根基——刑法對私人復仇的規制

從人類情感看，作為一種“以牙還牙，以眼還眼”的犯罪方式，打擊報復證人罪不可避免地包含著人類的負面情緒，是根深蒂固情感的外化。正如拉法格所言：“報復是人類精神的最古老的情欲之一，它的根子是扎在自衛的本能里，扎在推動動物和人進行抵抗的需要中，當他們受到打擊時就會不自覺地予以回擊。”[3]從打擊報復證人犯罪行為的生成機制看，當行為人因證人證言遭受國家懲罰時，在復仇難以直接指向國家、政黨、政府、司法機關等抽象主體的情況下，會很自然地轉移聚焦點，對發揮重要作用的具體證人萌生恨意，加之自身守法意志薄弱，這種恨意容易進一步轉化為傷害他人的行為。除此之外，作為一個長期受復仇文化影響的古老國家，私人復仇泄憤不僅是為了自身的個體利益，還可以表達為基于血緣的家庭內的愛，體現復仇者對于他的家庭或族人的無私的愛[4]。在個案中，實施打擊報復行為的人有時并不是因自己遭受不利判決記恨作證公民，而是替遭受國家懲罰的妻子、子女等親屬向證人報復(1)(2014)詔刑初字第227號刑事判決書。。若承認犯罪是人們絕對自由意志選擇的后果[5]，與殺人、強奸、故意傷害等古老自然犯類似，打擊報復證人作為體現行為人強烈欲望的行為，在刑法無法染指人類情感領域的情況下，不能寄希望靠司法力量完成打消人類復仇欲望，化解戾氣的任務，只能在剝奪人類復仇行動能力，威嚇遏制人類內心深處的復仇沖動上發力。結合現代國家不斷否定私人復仇的趨勢，當這種私人復仇泄憤從不法行為逐漸被渲染為一種極不道德行為時，打擊報復證人罪也會因此具備自然犯的特質。

(二)社會根基——刑法對證人讓渡部分利益后的特殊保護

從個體利益需求看，在人類趨利避害天性面前，引導公民作證確實存在一定困難。以證人立場觀之，不僅損耗時間精力，還要承擔被他人打擊報復的風險，而且作證于己并無現實利益可言。可是在政治語境中，利益也包括長期利益和預期利益，畢竟任何人都有成為犯罪被害人或卷入訴訟糾紛的可能，都有尋求司法機關供給社會正義的潛在需求，要求公民履行作證義務無疑也是對自己合法權益的潛在保障。因此，國家將公民作證作為法律義務大體是一種個人可接受的付出，也符合我國“己欲利而利人，已欲達而達人”的傳統義利觀。具體到以保障公民個人自由為根基的刑法[6]，既然證人履行義務時已讓渡一些個人利益和便利，那么刑法就不宜再將證人視為一般公民予以保護，應有更大保護力度。例如，打擊報復證人罪對證人保護幾乎沒有時效限制，只要曾作過證的公民均可享有不被他人打擊報復的終身保護資格。同時該罪對證人的保護門檻也較低，只要實施打擊報復行為即可懲處。

二、打擊報復證人罪在司法實踐中脫離了根基

在回顧打擊報復證人罪的自然根基和社會根基后，對照個案不難發現，當前司法機關辦理此類案件時在保護立場、寬嚴尺度、法益指向、保護對象等方面并沒有完全遵循該罪賴以獲得社會認同的根基，也沒有在實踐中延伸出符合常識、常情、常理的新生長邏輯，反而因脫離根基滋生出有礙辦案質效的各種問題。

(一)對該罪的自然犯屬性認識不到位

從刑罰效果看，區分自然犯和法定犯對個罪實現刑罰精細化，精準化有一定指導意義。目前我國刑法并沒有在不同法條中分別規定自然犯和法定犯。大部分情況是，刑法分則將行為外表相同但對違法(法益侵害)與責任程度不同的自然犯與法定犯規定在同一法條中，導致法定犯與自然犯相混同[7]。如前文所述，打擊報復證人罪并不是單純的法定犯，其設立源于人類負面情感的觸發機制，刑罰能發揮的針對性作用有限。雖然該罪量刑分為3年以下有期徒刑或拘役，3年以上7年以下有期徒刑兩個檔次，并不符合“法定最高刑為3年以下有期徒刑、拘役、管制(包括獨立適用剝奪政治權利、并處或者單處罰金)的犯罪系輕罪” 的一般理論認識[8]，但有的司法機關仍傾向于將該罪歸為一種輕罪。例如，一些因暴力犯罪被判處刑罰的人員剛出獄后立即對證人實施打擊報復，多次對其毆打、辱罵、恐嚇或損毀證人及其親屬的財物，對此司法機關也采取輕緩化處理，此類案件有的僅判處9個月有期徒刑(2)(2019)蘇1003刑初516號刑事判決書。。對于有暴力犯罪前科的累犯而言，此種輕緩的刑罰力度究竟能不能剝奪其再實施類似違法犯罪的能力，讓其消除仇恨之心，理性對待證人確實值得懷疑。畢竟刑期長度應使犯罪分子感到痛苦、失利、失望，否則不但達不到刑罰目的，還容易鼓勵犯罪[9]。而考慮對累犯處以較重刑罰的傳統理由之一便是，這類罪犯人身危險性或反社會性較大，持有頑固性，缺乏悛改的堅持性，改惡從善比較困難，需要較長改造時間[10]。

(二)沒有準確把握該罪派生的其他犯罪情節

當前打擊報復證人罪的罪狀中并沒有就同時構成其他罪名如何處罰進行明確，結合打擊報復方式的復雜性，在個案中該罪的主要法益——司法秩序，有可能因打擊報復行為的性質不能被作為唯一或核心的法益，若沒有意識到這點很容易出現避重就輕的判決結果。從實踐情況看，有的案件中行為人對證人實施毆打后，還同時向證人索要財物，此時該行為不能簡單歸結為滿足報復泄憤，已同時具有非法占有公民財產的心理欲望。在基本道德領域，強行索要他人財物也已超越“以牙還牙，以眼還眼”這一復仇本能所涵蓋的范疇，更多屬于人類對恃強凌弱、弱肉強食的道德評價。不過有的司法機關依然將此種情形視為一種打擊報復證人的實行行為，并沒有考慮從一重或者數罪并罰，導致此類案件量刑過輕。例如，行為人在毆打證人后當場向其索要2 000元，得到錢財后才允許證人離開，事后賠償證人4 500元，被判處拘役4個月，緩刑8個月(3)(2019)渝0103刑初183號刑事判決書。。從該案看，行為人索要財物的情節不宜再作為打擊報復證人罪的入罪情節，已有單獨評價的必要。最后無論是以搶劫罪和打擊報復證人罪數罪并罰，還是將搶劫他人財物作為打擊報復證人罪的情節，其量刑均會重于現有刑期。具體而言，若單獨按搶劫罪論處可判處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。即便單獨作為打擊報復證人罪的嚴重情節，至少也可以判處3年以上7年以下有期徒刑。

(三)該罪涉及的權利義務對應錯位

既然證人作為訴訟參與人需要履行一系列義務，這些義務履行的目的是為幫助司法機關更好地查明事實真相，相應司法機關有責任保護證人不因履行義務受到不法侵害。無論是證人的義務履行還是司法機關的權利保障都指向司法秩序，因此打擊報復證人罪才能被歸類為妨害司法罪，其主要法益被理論上確定為司法秩序。可是在有的案件中，公民雖然配合提供證言但并不屬于訴訟參與人，其作證義務也并非源于訴訟法，此時依然以司法機關作為提供保護的第一責任主體，會造成義務指向與權利保障指向相互錯位。例如，監察機關向公民調查取證，行為人得知后對該公民威脅、辱罵，被司法機關以打擊報復證人罪判處有期徒刑2年(4)(2019)遼0727刑初127號刑事判決書。。該案中證人履行的作證義務應來源于《中華人民共和國監察法》第十八條規定：“監察機關有權依法向有關單位和個人了解情況，收集、調取證據，有關單位和個人應當如實提供”。同時根據該法第六十四條規定，監察對象報復陷害證人的，由監察機關依法給予處理。根據該法規定，監察機關在調查程序中應作為證人權利保障的第一責任主體。當行為人擾亂監察工作秩序時，仍以打擊報復證人罪論處會導致權利保障的第一責任主體變為司法機關，但義務履行主體卻不是訴訟參與人而是監察調查程序中的證人。這種處理強行將監察工作秩序納入該罪保護的主要法益，導致權利保障主體與義務履行主體對應錯位，并不符合妨害司法罪的歸類定位。

(四)該罪保護對象出現不當擴張

理論上一般認為打擊報復證人罪中的“證人”應局限于訴訟參與人意義上的證人[11]。這種理解主要是考慮到作為訴訟參與人的證人要比其他領域的證人履行更多義務，承擔更多風險，刑法有專門保護的必要。比如，關鍵證人在黑惡勢力犯罪案件、重大貪污賄賂犯罪案件、重大毒品犯罪案件等案件中需要出庭作證，接受控辯審各方的詢問，對自己證言進行合理說明解釋等。不過，當前司法實踐已將證人保護范圍擴大至案件當事人、證人近親屬等。例如，被害人因被限制人身自由向公安機關報案求助，行為人知曉后持刀對其恐嚇，后被判處有期徒刑6個月，緩刑1年(5)(2014)桃刑初字第130號刑事判決書。。打擊報復證人罪將保護范圍擴張至上述人員所帶來的首要問題就是權利義務不對等。當事人作為案件利益關系方，提供證言是為維護自身權益，證人提供證言則與維護自身利益無關，加之被害人無需履行出庭作證、接受交叉詢問等額外法律義務，要求司法機關像對待證人般予以專門保護不夠合理。另外，在實務邏輯上也有明顯不合理之處。比如，刑事案件被害人報案后又被行為人打擊報復，直接按故意傷害、尋釁滋事、敲詐勒索等追究行為人的行政責任或刑事責任即可，沒有必要先將被害人身份轉化為證人，然后再將其身份轉化為被害人去追究行為人打擊報復證人的行政責任或刑事責任。

三、打擊報復證人罪的司法適用應追根溯源

在打擊報復證人罪基本設定沒有改變的情況下，司法適用出現的各種偏差已充分說明，在社會結構和意識形態沒有根本性改變的情況下，司法的邏輯和政策只有延續個罪的自然根基和社會根基才有可能契合公民對此類案件公平正義的感性認識。否則，個案中代表國家意志的司法力量與代表國民欲求的案件當事人之間容易形成認識隔閡，難以實現政治效果、社會效果、法律效果的有機統一。

(一)該罪可適當增強司法嚴厲程度

盡管從世界背景來看，刑罰輕緩化乃是人道主義的發展與人權保障的進步的結果[12]，但這并不意味著任何個罪輕緩化均符合經濟社會發展需要。從司法實踐看，當前我國證人特別是刑事證人出庭率不高，公民作證意愿不強已成為困擾已久的難題。有近期研究的初步統計表明，即便將樣本限縮在被告人不認罪的、適用普通程序的第一審案件內，全國范圍內每10 000件存在證人證言的案件，也僅有26件案件有證人實際出庭[13]。而每一起打擊報復證人的犯罪案件無疑又會給本已舉步維艱的證人制度帶來“破窗效應”。承認刑法預防遏制犯罪的局限性與如何發揮刑法預防遏制犯罪的作用畢竟是兩個不同問題。在現實社會，刑法對打擊報復證人依然需要發揮一般預防和特殊預防的作用。既然無法消除行為人打擊報復的心理沖動，根據其犯罪情節適當延長刑期，用時間削弱其實施犯罪的生理能力和經濟能力也屬于相對適中的可選之策。這就需要打擊保護證人罪的司法適用較當前趨于嚴厲，對部分打擊報復證人行為不再予以輕緩。

其實無論理論上如何探討刑罰功能，最終也要回歸到如何確定刑期長短、罰金多少等操作性問題。即便單從技術層面考慮，首先打擊報復證人罪具有入罪情節，加重情節兩個量刑檔次且一直沒有爭議，說明對兩個量刑檔次的必要性共識并未改變。既然實踐中第一個量刑檔次作為入罪情節已吸收太多常見的打擊報復證人行為，就必然造成第二個量刑檔次缺乏適用的空間。從筆者查閱案例看，也僅發現1例因行為人長期辱罵、騷擾、毆打證人，致使該證人殺害自己妻子未遂后自殺身亡，后行為人被判處4年有期徒刑的案例(6)(2018)豫1402刑初598號刑事判決書。。現在要保證兩個量刑檔次均有適用空間只有兩個辦法，一是繼續將各種常見的打擊報復證人行為納入第一個量刑檔次，除這些行為之外，還要將按想象競合處理也能認定為打擊報復證人罪的嚴重行為作為法定加重情節，此時各種常見行為在第一個量刑檔次也會有輕重區分，部分常見行為的量刑將接近于3年有期徒刑。二是將部分常見的打擊報復證人行為納入第二個量刑檔次，直接從3年以上有期徒刑開始量刑。這兩個辦法也均會推動打擊報復證人罪司法適用較當前趨于嚴厲。

(二)該罪的司法適用不宜寬泛

為培養公民法治意識，對打擊報復證人行為進行規制的意義不能單純局限于保護司法秩序，其他國家機關工作中也需保護各自程序中的作證公民，維護各自工作秩序。各國家機關只有在各環節、各流程中共同努力，才能在社會層面逐漸推動公民自覺履行作證義務，在提高社會遵守執行法律效率的同時降低刑事司法成本。比如，根據《中華人民共和國監察法》《中華人民共和國治安管理處罰法》等法律規定，對打擊報復證人可采取政務處分、行政拘留、罰款等措施。這些措施適用得當也能在一定程度遏制打擊報復證人行為。打擊報復證人罪若將保護的法益和對象延展至訴訟范疇之外，表面看證人保護力度似乎變大，實質上刑法過于突前，會造成行政措施、監察措施判斷適用機會逐漸變少，司法權與行政權、監察權的權力邊界也容易被混淆。久而久之，規制打擊報復證人行為會被誤認為是一項刑事司法工作，而不是一項需要各國家機關共同負責推動的系統工程，公民承受的守法壓力和刑事司法成本會因此增加。

從人權保障角度看，規制打擊報復證人行為過于突出刑法作用也有違背罪刑法定原則之嫌。首先，實踐中擴張打擊報復證人罪主要法益和保護對象的做法并無法律依據支撐，更多是一種司法人員的“擴張解釋+自由裁量”。而且有的解釋明顯超過刑法條文的語義射程。比如將“證人”解釋為“證人及其近親屬”。其次，允許刑法優先介入反過來看也有增加公民被不當追究刑事責任的風險。目前打擊報復證人罪的各種入罪情節、加重情節并無司法解釋予以指導限制，司法機關在評價行為的危害程度時本就不易區分違法與犯罪的界限，相應已有較大自由裁量空間。刑法介入其他執法領域后，何種程度違法可以不按犯罪處理將更依賴于司法人員的認識理解，相應容易滋生司法腐敗。最后，將打擊報復證人罪適用延伸至訴訟領域之外，還會間接影響其他罪名的規制范疇，引發新的實務問題。比如，妨害作證罪是否也可將其他工作程序中阻止公民作證行為、公民作偽證行為納入規制范疇等。