意思自治原則在國際私法適用方面存在的不足及對策
——以網絡空間領域為視角

張燕麗

鄭州工商學院，河南 鄭州 450000

一、意思自治原則概述

（一）意思自治原則的概念

意思自治原則［1］是指依據合同，當事人在訂立合同時或者糾紛后按照達成的法律選擇條款或協議來解決合同準據法的方法。如今，意思自治原則已經發展成為國際社會共同接受的處理涉外合同準據法方面的首要原則。

（二）意思自治原則的具體表現

1.當事人協議選擇法律的時間

在涉外合同法律關系中，當事人可以在合同訂立時或者發生糾紛后、開庭審理之前就選擇法律達成協議一致，但合同訂立后，選擇變更的法律適用不得損害第三人的合法權益。

2.當事人協議選擇法律的方式

在我國現行適用的法律中，當事人協議選擇法律的方式主要有兩種，分別是明示和默示方式，其中明示方式主要是指通過簽訂書面合同方式或其他能夠使人感知的電子方式；默示方式是指根據涉外合同關系的具體案情由法官推定當事人的選擇。

3.當事人協議選擇法律的適用范圍

在意思自治原則下，當事人協議選擇法律的適用范圍，目前國際上絕大多數國家，包括我國立法均規定：當事人所選擇的法律適用只能是實體法，而不包括選擇沖突法。

4.意思自治的限制

在涉外合同法律關系中，當事人可以根據意思自治來選擇合同準據法，但在當今社會中，有一些大的壟斷企業利用其優勢地位強制性在格式合同中約定法律適用條款，并明顯使弱勢一方當事人處于不利地位的現實情況真實存在，因此，對當事人意思自治有其限制的必要性，具體表現在以下四個方面：

（1）不得違背應支配合同的法律中的強行法。比如在《1804年法國民法典》中規定，本案合同的標的物涉及位于法國的不動產，不得適用意思自治而受他國法律支配。同時在我國《民法典》中也規定，對于中國境內履行的中外合資經營企業活動適用專屬管轄，而不適用意思自治原則；

（2）不得選擇與合同毫無實際聯系的法律。也就是當事人所選擇的法律適用，必須有其合理的根據；

（3）當事人的選擇必須善意合法，不得違反公共秩序和善良風俗；

（4）當事人的選擇不得違背公平合理原則。

二、意思自治原則在網絡空間適用的必要性和可行性分析

（一）意思自治原則在網絡空間適用的必要性分析

在經濟全球化和大發展的環境下，由于規范互聯網方面的法律滯后，而網絡國際私法中存在的問題卻越來越突出，同時傳統的法律適用規則已不能適用網絡空間上的侵權行為。而當事人的意思自治憑借其靈活性與網絡的無國界性相符合，能夠在一定程度上解決相關法律問題，從而有利于國際網絡空間案件的處理。

1.網絡空間的特殊性

（1）網絡空間具有全球性，世界各國被互聯網緊密地連接在一起，而在網絡空間中，主權國家卻沒有權利將本國的法律強制適用于涉外民商事活動中［2］；

（2）網絡空間具有即時性，在網絡空間中，傳統意義上的地理界線也就不復存在，而像網絡交易的數據信息或電子信息在傳送過程中發生了故障，“物之所在地法”卻難以確定；

（3）網絡空間具有自治性，互聯網之間不存在管理與被管理的關系，也不存在本國和他國的關系，國家的主權和排他管轄權，在此空間內失去了意義，使得網絡空間成為“法外之地”，沒有任何國家可以徹底地掌握互聯網空間；

（4）網絡空間具有虛擬性，網絡空間較于物理空間而言是無法真實感知的，就沒有了客觀連結點，那么管轄權就無法確定。

2.網絡空間侵權違約行為的現實存在

與傳統的侵權行為的區別在于，網絡侵權行為位于虛擬空間，但它并不是虛幻的，是依賴于現實社會的客觀存在，網絡中依然存在侵權行為，比如國際經濟上的匯付、信托都依賴互聯網進行交易。而且隨著科學技術的不斷進步，人們適用網絡越來越頻繁，那么網絡空間的侵權行為也會越來越頻繁。

3.一般的法律適用規則在網絡中受到挑戰

以最密切聯系原則為例，其雖然也是合同準據法確立的基本原則，但相比較而言在網絡空間的適用上具有比意思自治原則更多的缺陷。

最密切聯系原則是指在當事人未明確選擇合同準據法時，選擇適用與涉外合同關系有最密切聯系的國家或地區的法律作為合同準據法的原則，如合同的締結地，合同的履行地，合同標的所在地，合同當事人的國籍、住所地等。最密切聯系原則在網絡空間的缺陷表現如下：

（1）互聯網將物理空間相分離，使得網絡空間的最密切難以判斷；

（2）最密切聯系原則的適用沒有一致的標準，過于模糊和抽象，而法官在選擇時又具有主觀能動性，使得當事人雙方的合法權益不能得到平等的保護。

（二）意思自治原則在網絡空間適用的可行性分析

意思自治原則的適用可以為法律的選擇提供更廣闊的適用空間，從而克服傳統法律適用規則的缺點，有利于規避因個人數據法律關系中連結點復雜而難以確定管轄權問題，既是雙方當事人意志的充分體現，也有利于高效解決國際糾紛，提高效率，節省成本。

1.意思自治原則在法律適用領域的可行性

（1）電子商務與網絡侵權領域的意思自治。在經濟大發展的環境下，電子商務立法已經不再罕見。但僅僅是電子商務方面的立法并不能完全解決網絡空間的糾紛問題。同時每個國家的基本國情不同，經濟發展水平也各有參差。雖然國際上每個國家都在推動電子商務的立法，并不斷尋求國際合作，但發展不平衡、立法理念沖突的差異性使得國際上并沒有統一的能解決網絡空間糾紛的法律。而這時，基于雙方當事人合意而選擇的法律適用不失為一種較好的選擇。

（2）意思自治原則在涉外爭端中的適用。隨著信息技術的發展，國際貿易越來越頻繁，也越來越便捷。在國際商事合同，特別是網絡空間的商事合同中，當事人可以根據雙方貿易的實際需要在合同訂立前對合同中的管轄權就進行協商，而在糾紛發生時適用事前的協議進行管轄法院的選擇；同時，除了協商約定訴訟時的法院管轄權，在日常生活中當事人協議選擇仲裁機構和仲裁規則也可以廣泛適用。因為隨著科技的發展，網絡交易越發頻繁，像網絡合同、網絡簽名、網上購物這些平常性非國際事務也應運而生，通過網絡遞交相關材料進行網上仲裁不僅節省了人力物力財力，而且提高了效率，縮短了交易時間，得到了大家的認可。

2.意思自治原則在網絡環境中具有優越性

在網絡空間，分散式的管理模式、無國界性、虛擬性以及高度自治性是其基本特征。同時，當事人的住所、國籍、行為發生地、財產所在地等也喪失了物理關聯點，使得傳統的根據客觀連結點判斷準據法的適用難以確定，而意思自治原則是當事人雙方的協議選擇，充分體現了私法上的契約自由和私法自治原則。在確定合同準據法時，亦不受客觀連結點的限制，兩者相符合，能夠有效解決網絡空間上的各種糾紛。

三、意思自治原則在網絡空間適用中存在的問題

（一）尚未建立起一套完整的立法體系

客觀上由于網絡技術的快速發展和法律本身的滯后性，使得網絡侵權行為在現實社會中普遍存在而相關法律卻還并沒有設立。網絡空間的意思自治因為具有互聯網的諸多屬性，其與網絡空間有著顯著的區別。同時經濟發展之迅速與法律本身的滯后性、網絡空間保護對象的虛擬性，使得網絡空間的意思自治原則適用并沒有形成完整的立法體系。

（二）《涉外民事關系法律適用法》及其司法解釋存在缺陷性

《涉外民事關系法律適用法》的頒布，雖然在涉外侵權領域引入了意思自治原則［3］，但限制當事人雙方在糾紛發生前的網絡服務協議，具有狹義性。雖然其在電子商務方面也作出了解釋說明，但整體而言對網絡空間范圍的法律適用，特別是意思自治原則并沒有進行廣度和深度的研究。法律適用單一、連結點設置單一都影響著網絡空間糾紛的解決。

（三）外國法無法查明制約當事人意思自治的實現

根據有關司法解釋規定，如果當事人不能在人民法院指定的合理期限內提供其所選擇的外國法律，法院就可以直接認定該案屬于外國法律無法查明的情形。這就使得當事人的意思自治因片面的外國法無法查明而被否定。

四、完善網絡空間中意思自治原則的建議

（一）完善相關立法，規范意思自治原則的適用標準

1.明確規定意思自治原則在網絡國際司法中的適用范圍

經濟全球化的大背景下，人們對互聯網的依賴不斷增加，網絡空間的涉外民商事爭議案件日益增多，通過明確列舉式方法，明確適用范圍的方式限制了一些自治原則在網絡空間的適用范圍，不符合時代的發展。因此可以采取列舉式與原則式相結合的方法進行限制，即意思自治原則可以適用于網絡空間。

2.明確界定意思自治原則在網絡空間的排除規則

（1）網絡空間雖然不同于物理空間，但也應當遵守涉外合同法律關系中對當事人意思自治的限制。即不違背本應支配合同的法律中的強行法，無論是網絡空間還是現實空間，強行法是必須尊重和適用的，這樣才能保障國家司法主權和國家安全；不得選擇與合同毫無實際聯系的法律；當事人的選擇必須善意，合法，不得違背公共秩序和善良風俗，因為如果意思自治原則的使用違反了國家的公共秩序，那么協議選擇的法律和因此作出的判決和裁決都不會被承認；當事人的選擇不得違背公平、合理原則。

（2）網絡空間意思自治原則，當事人協議選擇法律的時間當然可以是合同訂立時或發生糾紛后開庭審理前；對于當事人選擇法律的范圍問題，網絡空間的意思自治原則也應當僅限于實體法選擇。但當事人選擇法律的方式應當包括明示方式和適當的默示方式。

3.明確規定在網絡空間，除意思自治原則以外的其他補充原則

在涉外合同法律關系中，意思自治原則為首要原則，最密切聯系原則為補充原則。網絡空間目前立法嚴重不足，立法空白頗多，意思自治原則作為首要原則，可以有效避免法律空白所引起的糾紛。但是最密切聯系原則作為主觀連結中的另一重大原則其功能和作用是不容忽視的，當適用意思自治原則遇到困難時，適當采用最密切聯系原則，可以起到補充作用。

（二）完善網絡國際私法立法的司法解釋

目前我國《涉外民事關系法律適用法》雖然對電子商務進行了規定，但進入21世紀以來，經濟全球化和信息技術的高速發展，各種民商事的法律關系在網絡空間也頻繁地發生著。司法程序在網絡空間的不足也越發的清晰，對《涉外民事關系法律適用法》進行新的司法解釋已經迫在眉睫，增加涉外網絡民商事法律關系的內容，擴大意思自治原則在網絡空間的適用范圍在一定程度上有利于緩解目前網絡空間存在的國際糾紛問題。比如可以引入網絡服務器所在地或網址作為網絡空間的新連結點［4］。因為網絡服務器作為互聯網的核心，相對于互聯網的虛擬性，它是客觀存在的，能與現實的物理空間相聯系起來，網絡上的意思自治原則若選擇網絡服務器的所在地作為連結點，即使發生糾紛后當事人更換了地址，但一旦打開互聯網就會產生實時的新的網絡服務器，相應的當事人的所在地也就確定了；而將網址作為新的連結點是因為網址在互聯網上發揮著巨大的作用，無論是網頁瀏覽還是開展網絡活動，進行網上貿易，我們都需要打開進入對應的網址，而網址又作為一個相對固定的存在，在信息技術發達的今天是很容易被找到其相對應的物理位置的。但因為網址具有虛擬性和多樣性，所以它不能單獨作為一個連結點，而可以與網絡服務器、侵權行為地相結合適用。

五、結論

意思自治原則存在一定的優勢，當事人雙方自由選擇活動對象，自由協商處理辦法，借助互聯網的共通性和極速性，彼此達成合意，能快速解決糾紛問題，并充分體現當事人意志。但因為法律本身的滯后性，我國針對網絡空間的立法還并不完善。加上這是一個國際性問題，各個國家的立法理念都各有不同，若將網絡空間的管轄權確定為某一特定國家，那么必定會導致管轄權的沖突。通過當事人意思自治，自主選擇管轄權法院，排除其他法院的管轄權就會避免這個沖突的發生。我國法律雖然還沒有對意思自治原則在網絡空間的適用進行肯定，但在審判實踐中為了公平有效解決國際糾紛問題，法院允許了在不違背強行法和公共秩序的前提下充分尊重當事人的意思自治，根據當事人的協議選擇準據法。在互聯網飛速發展、網絡空間涉及的民商事法律案件不斷增加的時代，完善互聯網的立法體系是不容忽視的，而意思自治原則不乏是一個較好的選擇。