論南極旅游環境保護基金制度之構建
——兼析中國的因應之策*

徐 鵬 孫 偉

(廈門大學 法學院, 福建 廈門 361005)

南極商業旅游開端于20世紀60年代。[1]作為《南極條約》的非禁止活動事項,南極商業旅游自出現之時便得到了快速發展。南極旅游業的快速發展引發了學界對南極環境的擔憂。有學者指出,南極的旅游活動可能會對南極本就脆弱生態環境產生致命影響。[2]為了規制污染行為,保護南極的生態環境,南極條約協商國通過了《關于環境保護的南極條約議定書》(以下簡稱《議定書》)。《議定書》從事前預防和事后追責兩個層面構建了南極環境治理的基本制度框架。事實上,無論是事前預防層面的治理制度,還是事后追責層面的治理制度,其實施均需充足資金予以保障。為此,杰彼德斯指出,有關機關應當要求南極旅游者和南極旅游行業經營者強制繳納稅款,并以這些稅款作為南極環境的治理資金,以支持南極環境監測制度和環境宣傳教育制度的實施,但該學者也指出,在南極創建極具主權象征意義的稅收制度恐因南極主權聲索國的反對而無法落實。[3]有鑒于此,在南極條約體系下構建弱主權性質的南極旅游環境保護基金制度(1)南極旅游環境保護基金制度是管理南極旅游環境保護基金的制度。南極旅游環境保護基金是指為支付生態系統服務費用、修復因旅游而帶來的生態系統損害結果而建立起來的,由相關主體繳費,主要用于環境監測資助、南極旅游教育資助等項目,并且具有完善運作機制的專門資金。似乎更為可行。

一、南極旅游環境保護基金制度的理論邏輯與現實邏輯

南極旅游環境保護基金制度之構建是內生法理驅動和外部需求推動的結果。內生法理與外部需求之聯動催生了南極旅游環境保護基金制度的理論邏輯和現實邏輯。制度的理論邏輯與現實邏輯則揭示了南極旅游環境保護基金制度的價值導向和功能定位。

(一)南極旅游環境保護基金制度的理論邏輯

南極旅游環境保護基金制度之構建是內生法理驅動的結果。環境正義是南極旅游環境保護基金制度的理論邏輯。污染者付費原則和代際公平原則是環境正義理論中較為經典的兩種法理表達,而南極旅游環境保護基金制度的理論根基亦可溯源于污染者付費原則和代際公平原則。

1、污染者付費原則：付費責任誤配之矯正

污染者付費原則是環境正義在責任分配領域的一種法理表達。[4]該原則旨在推進“外部成本內部化”在國際環境治理領域的制度落實。所謂污染者付費原則,即防止、控制和減少對環境造成損害的成本應由污染者承擔,而無論該損害是實際的抑或是潛在的。經過多年的發展,污染者付費原則已然上升為國際環境法領域的一項基本原則。[5]

基于污染者付費原則,為控制、減少實際或潛在環境損害而產生的成本均應由南極旅游活動中的污染者承擔。這也就意味著,為控制、減少潛在環境損害而產生的環境監測費用和旅游教育等費用也應由南極旅游活動中的污染者承擔,但是相關環境監測費用和旅游教育費用之繳取尚無法通過南極條約體系中的現有制度實現。制度的缺漏破壞了南極環境正義的價值體現。

南極旅游環境保護基金制度可以有效矯正環境正義視角下付費責任的誤配問題。南極旅游環境保護基金制度要求南極旅游活動中的污染者繳付資金,以支付因控制、減少潛在環境損害而產生的環境監測費用和旅游教育費用。該制度可有效將環境付費責任轉移到南極旅游活動中的污染者,卸除非污染者本不應當承擔的付費責任。

2、代際公平原則：后代絕對責任之阻卻

代際公平原則起源于國際社會對時間外部性問題的思考。當代人對環境造成的不利影響既可能產生即時的環境損害結果,也可能產生非即時的損害結果。[6]對非即時環境損害結果之治理有可能產生代際責任的公平負擔問題。作為環境正義之于環境法的原則體現,代際公平原則指引下的責任分配要求當代人應當在代際之間公平合理地分配環境責任,阻卻后代人對環境治理的絕對責任,推進當代人與后代人之間的環境正義。[7]在環境問題日益突出的今天,代際公平原則已經成為國際環境法的一項重要原則。[8]

南極旅游活動中的環境損害存在時間外部性問題。受污染“累積效應”的影響,南極環境的部分損害結果可歸因于多個主體在不同時間段的污染行為,而無法歸因于某一特定主體的污染行為。對南極環境產生不利影響的眾多主體既可能是代內主體,也可能是代際主體。當南極旅游環境損害結果可歸因于代際主體時,南極旅游環境治理領域就會產生環境修復責任的代際分配問題。

在現有南極條約制度體系下,當代人需要對即時的環境損害結果承擔責任,但對于存在代際阻隔的環境損害結果則無法承擔賠償責任。《議定書》所確立的環境損害賠償制度僅可解決環境損害的代內追責問題,卻無法解決存在環境損害的代際追責問題。這也就意味著,當因污染“累積效應”而產生的環境損害結果發生時,后代人需要承擔所有的環境修復責任,這里的環境修復責任亦包括當代人應當承擔的部分環境修復責任。后代人對南極環境損害結果所承擔的絕對責任有違代際公平原則,不利于環境正義在南極旅游環境治理領域的落實。

南極旅游環境保護基金制度可以有效阻卻后代人的絕對責任,實現南極旅游環境治理的代際公平。南極旅游環境保護基金制度要求所有對南極環境造成潛在污染的行為主體均支付必要資金,構建南極旅游環境治理的基金池,以應對后期可能發生的環境損害結果。當污染行為與污染結果之間存在代際的時間跨度時,后代人即可以使用當代人和后代人的共同出資以應對該損害結果。南極旅游環境保護基金制度可實質性地阻卻后代人的絕對責任,促成環境正義的代際交流。

(二)南極旅游環境保護基金制度的現實邏輯

南極旅游環境保護基金制度之構建同時也是外部需求驅動的結果。以需求導向優化現行南極旅游環境治理制度是南極旅游環境保護基金制度的現實邏輯,制度的現實邏輯揭示了制度的功能價值。

1、儲備南極旅游環境預防性治理資金之需要

南極旅游環境的預防性治理需要充足的資金儲備。(2)目前,南極旅游業者國際協會可以通過向會員收取會費的方式開展相關教育培訓工作,但考慮到并非所有的南極旅游行業經營者均已加入南極旅游業者國際協會,也并非所有的南極旅游者均通過南極旅游業者國際協會的會員開展南極旅游活動。因此,南極旅游環境保護基金可以為那些南極旅游業者國際協會無法實施的宣傳教育活動提供資金支持。荷蘭曾經建議,南極條約協商國應當要求游客或旅游業經營者強制或自愿支付一定的費用,作為其對“生態系統服務費用”的支付。在建議中,荷蘭特別提出,這些費用可用于資助長期的監測項目和教育項目。[9]

南極旅游環境治理資金的獲取缺乏必要的制度依據。目前,南極環境預防性治理的制度依據主要有《南極條約》《南極海豹保護公約》《南極海洋生物資源養護公約》和《議定書》。這些公約雖然明確了締約國應當承擔必要的南極環境預防性治理義務,但是就治理資金的來源未予明確。對于南極旅游環境的預防性治理這一新興南極環境治理領域而言,其治理資金的獲取缺乏必要的制度依據。

基金制度可以為南極旅游環境預防性治理提供充足的資金儲備。南極旅游環境保護基金制度以保障有關機關開展南極旅游環境的治理活動為目的,通過向有關人員或機構收繳費用的方式落實南極旅游環境常態化治理與長期化治理制度。有關機關可以通過收繳的費用建立起針對南極旅游環境預防性治理的專門資金庫,使南極旅游環境治理的資金庫為南極旅游環境之預防性治理提供充足的資金儲備。

2、優化南極旅游環境損害賠償執行機制之需要

南極旅游環境損害賠償的執行機制存在不足。根據《議定書》之規定,對南極環境造成損害的旅游者或南極旅游行業經營者應當承擔賠償責任。雖然南極旅游環境損害賠償制度明確了環境損害行為主體的賠償責任,但是該制度可能存在執行不能的風險。可能導致制度執行不能的客觀原因主要有兩個：其一,環境損害行為主體無法確定。損害行為和損害結果之間可能存有較長的時間間隔,而時間間隔的存在則可能導致有關機關面臨環境損害行為主體無法確定的窘境。其二,環境損害責任主體的賠償能力不足。即使環境損害責任主體可以確定,南極旅游環境損害賠償制度也有可能執行不能。南極旅游環境損害賠償制度之有效執行有賴于賠償責任主體的配合。在賠償責任主體缺乏賠償能力的情況下,南極旅游環境損害賠償制度將客觀執行不能。

南極旅游環境保護基金制度可以優化南極旅游環境損害賠償的執行機制,保障南極環境修復機制之有效運行。南極旅游環境保護基金制度可以作為南極旅游環境損害賠償制度的平行性制度,保障南極旅游環境治理機制的有序運行。

二、南極旅游環境保護基金制度的適用對象

探討南極旅游環境保護基金制度的構建路徑,首先需要明確基金制度的適用對象,即明確南極旅游環境保護基金制度中的“資金繳付者”。

(一)理論抽象：南極旅游活動中的污染者及付費者

基于污染者付費原則的引導,明確基金制度的適用對象首先需要明確南極旅游活動中的污染者。[10]

首先,個體意義上的旅游者和個體意義上的南極旅游行業經營者是南極旅游活動中的污染者。個體意義上的旅游者即獨自或組織前往南極開展旅游活動的個體旅游者。個體意義上的旅游者是南極旅游活動中最主要的污染者,其對南極環境的污染表現包括但不限于噪聲污染、廢物污染、水污染。[11]此外,游客的旅游活動還可能會產生引進外來物種、干擾當地鳥類和海豹繁殖地等風險。[12]個體意義上的南極旅游行業經營者同樣也是南極旅游活動中的污染者。與個體意義上的旅游者對南極環境的影響相似,南極旅游行業經營者的經營行為同樣會對南極環境產生消極影響。[13]

其次,群體意義上的旅游者和群體意義上的旅游行業經營者是南極旅游活動中的污染者。與個體意義上的旅游者和個體意義上的旅游行業經營者相對應的概念是群體意義上的旅游者和群體意義上的旅游行業經營者。群體意義上的旅游者和群體意義上的旅游行業經營者是根據污染的“累積效應”而抽象出的概念。具體而言,所有開展南極旅游活動的旅游者和旅游行業經營者可被視作一個整體,而這一整體即可被視為群體意義上的旅游者和群體意義上的旅游行業經營者。考慮到個體游客及個體旅游行業經營者的行為可能不會成立污染行為,并且,個體游客和個體旅游行業經營者在旅游活動中產生的污染結果也可以通過《議定書》予以索賠,因此,群體意義上的旅游者和群體意義上的旅游行業經營者因“累積效應”而對南極脆弱生態環境產生的損害則需要特別的考量。

為了預防或者減輕旅游者及旅游行業經營者可能給南極環境造成的實際或潛在的影響,南極管理者在南極開展環境監測活動及環境教育活動或為必要之舉。而必要的環境監測及必要的環境教育均會產生成本支出。依據污染者付費原則,因預防或者減輕污染結果而產生的費用支出應當由污染者承擔。所以在理論層面上,個體意義上的旅游者、個體意義上的旅游行業經營者、群體意義上的旅游者以及群體意義上的旅游行業經營者應為南極旅游活動中的付費者。

(二)實踐具象：南極旅游環境保護基金的“資金繳付者”

在污染者付費原則的指引下,南極旅游環境保護基金制度的適用對象應為個體意義上的旅游者、個體意義上的旅游行業經營者、群體意義上的旅游者以及群體意義上的旅游行業經營者。然而,為了保證基金制度的正常運行,南極旅游環境保護基金制度的適用對象僅可確立為個體意義上的旅游者和個體意義上的南極旅游行業經營者。

首先,群體意義上的旅游者和群體意義上的旅游行業經營者無法成為“資金繳付者”。群體意義上的旅游者和群體意義上的旅游行業經營者是基于污染的“累積效應”而抽象出的概念,并非客觀存在的法律實體。因此,群體意義上的旅游者和群體意義上的旅游行業經營者無法成為“資金繳付者”。此外,群體意義上的旅游者和群體意義上的旅游行業經營者因“累積效應”而產生的污染結果可歸責于個體意義上的旅游者和個體意義上的旅游行業經營者。因此,個體意義上的旅游者和個體意義上的旅游行業經營者應當為“累積效應”而產生的污染結果承擔繳費責任。

其次,個體意義上的旅游者和個體意義上的南極旅游行業經營者可以作為“資金繳付者”。個體意義上的旅游者和個體意義上的南極旅游行業經營者是南極旅游活動中的污染者。在南極環境治理領域適用污染者付費原則不存在法解釋學層面的障礙。將個體意義上的旅游者和個體意義上的南極旅游行業經營者確立為“資金繳付者”亦不存在制度執行層面的障礙。因此,個體意義上的旅游者和個體意義上的旅游行業經營者是南極旅游環境保護基金制度的適用對象。

三、南極旅游環境保護基金制度運行及責任機制的構建進路

基金制度的運行及責任機制是南極旅游環境保護基金制度的主體架構。基金制度的運行機制一般包括基金的支付機制、基金的收繳機制和基金的使用機制。基金制度的責任機制則主要包括責任對象的確定機制及責任對象的擔責機制。

(一)建立基金的繳付機制

基于上述對基金制度適用對象的探討,南極旅游環境保護基金的“資金繳付者”即相關南極旅游者和南極旅游行業經營者。因此,南極旅游環境保護基金的繳付機制即相關南極旅游者和南極旅游行業經營者繳付資金的程序性機制。

建立基金的繳付機制需要確立資金的繳付標準。由于每個南極旅游者和南極旅游行業經營者對南極環境的影響不同,[3]因此,在充分考慮旅游者對南極環境區別性影響的情況下,南極旅游環境保護基金制度的繳付機制應當建立有區別的資金繳付標準體制。

一般而言,旅游者對南極環境的影響狀況可以通過考察、評估旅游的時長、旅游的方式和旅游的地點得出。

旅游的時長是評估旅游活動對南極環境影響狀況的重要參考因素。越多的旅游時長意味著更大的環境監測強度和環境監測難度。同時,具有較多旅游時長的旅游活動也會產生更大的積聚性污染風險。更大的監測強度、難度和更大的污染風險意味著更多的環境治理支出。因此,擁有較多旅游時長的旅游者一般應當支付更多的資金。

旅游的方式也是評估旅游活動對南極環境影響狀況的重要參考因素。南極旅游業者國際協會發布的游客分析報告顯示,游客的旅游方式可以分為著陸式和非著陸式。[1]著陸式是指游客著陸游覽南極的方式,而非著陸式則是指游客在不著陸的情況下游覽南極的方式。著陸式的游覽方式和非著陸式的游覽方式可能會對南極環境產生不同程度的影響。有鑒于此,有關機構為了預防污染而實施的環境監測措施、宣傳教育措施在力度把握方面或有明顯區別。因此,為了充分貫徹污染者付費原則,游客的旅游方式或可成為擬定資金支付標準的重要參考因素。

旅游的地點同樣也是評估旅游活動對南極環境影響狀況的重要參考因素。2016至2022年,游客的旅游地點選擇主要集中在高迪爾島(Goudier Island)、 內科港(Neko Harbor)、庫弗維爾島(Cuverville Island)、半月島(Half Moon Island)。[14]旅游地點選擇結果可能會影響到有關機構對南極環境的治理強度和治理難度。當然,有關機構在擬定資金支付標準時需要考慮的因素包括但不僅僅局限于旅游的時長、旅游的方式和旅游的地點。隨著南極條約協商國對南極環境治理能力的加強,更多的參考因素可能會被發掘、重視。

(二)建立基金的收繳機制

探討基金收繳機制的建立路徑需要重點探討兩個問題：第一個問題是基金的收繳機構問題,即“誰來收繳資金”的問題;第二個問題是基金的收繳方式問題,即“怎么收繳資金”的問題。

1、確定基金的收繳機構

建立基金的收繳機制首先應當確定基金的收繳機構。收繳機構是基金收繳機制的運作者,同時也是基金收繳機制得以有序運行的重要保障者。筆者認為,確立基金的收繳機構需要重點貫徹保持現有條約體系制度框架原則,即在現有南極條約體系制度框架中探尋合適的機構作為基金的收繳機構,以減少成本,保持現行南極旅游治理結構的穩定性。

現行南極條約體系制度框架下設存的機構主要有南極條約秘書處、南極海洋生物資源養護委員會、南極海洋生物資源養護科學委員會和環境保護委員會。筆者認為,《議定書》項下設立的環境保護委員會可以作為基金收繳機構,成為基金收繳機制的運行保障主體。

首先,委員會中委員來源的廣泛性保證了基金收繳的透明公開性。《議定書》確立了開放的委員任命機制,基于《議定書》的委員任命機制,各締約國均可成為委員會的委員,并可任命一名代表,該代表可輔以若干專家和顧問。環境保護委員會開放的委員任命機制為更多主體參與委員會職能事項的監督管理提供了便利,將環境保護委員會確立為資金收繳機構,有利于增強基金收繳機制的透明公開性,為環境保護委員會履行相關職能事項提供便利。

其次,《議定書》的觀察員制度可為環境保護委員會履行基金收繳職能提供成熟的監督機制。《議定書》設立了觀察員制度,以監督委員會職能的執行。根據《議定書》的規定,環境保護委員會設立觀察員,并對任何不是《議定書》締約國的《南極條約》締約國開放觀察員地位。作為無利害關系方,觀察員可在監督委員會資金收繳職能方面發揮重要作用。

最后,環境保護委員會的開放性職能設置為其履行資金收繳職能提供了制度依據。根據《議定書》對環境保護委員會職能的表述,環境保護委員會的職能主要包括兩方面：一方面,環境保護委員會擁有咨詢、建議的職能。《議定書》規定,委員會的職能應就《議定書》的執行以及《議定書》附件的實施向各締約國提供咨詢和建議。另一方面,環境保護委員會擁有南極條約協商會議可能指派其實施的其他職能。從《議定書》對環境保護委員會職能的表述中可以看出,作為南極治理核心的南極條約協商國已將環境保護委員會定位為南極環境領域的綜合性咨詢、建議和執行機構。所以,將環境保護委員會確立為南極旅游環境保護基金的收繳者,符合南極條約協商國對環境保護委員會的職能定位。

2、確定基金的收繳方式

建立基金的收繳機制還需要確定基金的收繳方式。明確基金的收繳方式是南極旅游環境保護基金制度得以落實的關鍵。在探討南極旅游稅征收問題時,有學者提出,應當依托南極條約秘書處建立專門的基礎設施以收繳南極旅游稅。[3]

筆者認為,雖然以建立專門基礎設施的方式向游客收繳資金符合目前國內強制征款的主流實踐,但是,這一做法恐有違方便游客原則和保持現有條約體系制度框架原則。因為通過基礎設施繳費可能會加重旅客的旅游負擔,進而影響到游客的游歷體驗。同時,建設基礎設施可能會動搖條約體系現有的機構設置架構,進而影響到現有的條約體系制度框架。

事實上,借助現有國家實踐,依托南極活動事先通報制度,(3)南極活動事先通報制度是指締約國的旅游者或船只前往南極前應當向締約國報告有關情況的制度。建立“申請—繳費”一體化的基金收繳機制,或可作為建設基礎設施的替代性方案,在貫徹方便游客原則和保持現有條約體系制度框架原則的基礎上解決資金的收繳問題。所謂“申請—繳費”一體化的基金收繳機制,即要求游客、旅游行業經營者在向有關國家提交開展南極活動申請的同時繳納費用,以履行其資金繳付義務的機制。(4)南極條約秘書處要求締約國以國家立法的方式建立南極旅游的行政許可制度。

(三)建立基金的使用機制

建立基金的使用機制是建立基金制度運行機制的重要環節,也是構建完整基金制度運行機制的“最后一公里”。探討基金的使用機制,需要重點解決兩個問題：第一個問題是關于使用機構的問題;第二個問題是關于使用方式的問題。

1、確定基金的使用機構

建立基金的使用機制,首先要確定基金的使用機構。筆者認為,環境保護委員會既可以作為資金的收繳者,也可以作為資金的使用者。將環境保護委員會確定為資金的使用者主要基于兩方面的原因。

其一,“收繳與使用”機構一體化的機制設置符合環境保護委員會的職能定位。恰如上所論,南極條約協商國已將環境保護委員會定位為南極環境領域的綜合性咨詢、建議和執行機構。而基金收繳工作和基金使用工作均為制度執行類工作。因此,將環境保護委員會確立為基金收繳機構和基金使用機構,要求其開展基金的收繳和使用工作符合南極條約協商國對環境保護委員會的職能定位。

其二,環境保護委員的現有職能設置有利于其更好地履行基金使用職能。根據《議定書》對環境保護委員會職能的列舉,環境保護委員會需要履行的職能包括：就環境事態下的行動向各締約國提供咨詢,就收集、存檔、交換和評價環境保護信息向各締約國提供咨詢,就開展和實施環境監測向各締約國提供咨詢。由此可見,環境保護委員會在環境緊急事態下行動、環境影響評價、環境監測等方面具有顯著的信息優勢。環境保護委員會在南極環境保護領域擁有的信息優勢有助于其合理分配資金去向,發揮基金在南極環境保護領域的最大效用。

2、確定基金的使用方式

建立基金的使用機制,還需要確定基金的使用方式。筆者認為,南極條約體系制度應當確立南極旅游環境保護基金的方式多元型使用機制。在具體建設方面,南極條約體系制度可從三個方面考慮資金的流向。

其一,優化南極旅游環境損害賠償執行機制。雖然《議定書》已確定了南極環境損害賠償制度,但是南極環境損害賠償制度在實踐過程中仍然存在著執行不能的風險。這里的風險主要有：累積的環境影響難以追責;存在環境損害結果,但是污染者不明,客觀上無法追責;污染者明確,但其賠償能力有限,無法支付修復環境的費用。南極旅游環境保護基金制度可以優化南極旅游環境損害賠償執行機制,盡可能地降低南極環境損害賠償制度因特殊原因而在客觀上執行不能的風險。

其二,用作生態系統服務費用,資助長期的南極旅游環境監測項目和南極旅游教育項目。荷蘭曾提案,南極條約協商會議可以通過一項措施,建立南極旅游者自愿或強制支付系統,以資助長期的環境監測和南極旅游教育項目。[9]基于制度資金儲備的功能面向,南極旅游環境保護基金制度可在資助環境監測和南極旅游教育項目方面發揮獨特的制度優勢。

其三,以基金收益再投資的方式保持基金增值。為了保持基金效用的最大化,在有充足甚至過剩基金儲備的情況下,基金的一部分可以用作投資本金,以保持增值。然而,基金的收益投資效用可能與基金管控風險的效用產生沖突。為此,為基金收益的投資設以適當條件,或可有效緩和二者之間的沖突。筆者認為,將南極旅游環境保護基金的一部分用作投資,需要預留充足的儲備資金,并且預留資金應足以維持基金制度正常運轉。此外,為了保持基金投資收益穩定,環境保護委員會還需采取低風險的投資方式,加強投資風險評估,嚴格監管投資程序。

事實上,基金使用方式是多樣且靈活的。上述對基金使用方式的列舉尚未窮盡。基金使用方式的多樣性體現在,在南極環境保護領域中應當由旅游者或旅游行業經營者支付的合理費用均可從南極旅游環境保護基金中支取。基金使用方式的靈活性體現在,對于現今雖未出現,但未來可能出現的為保護南極環境而需要使用資金的項目亦可借助南極旅游環境保護基金予以解決。

(四)建立制度的責任機制

南極旅游環境保護基金制度的有效實施依賴于制度責任機制的保障。雖然南極旅游環境保護基金制度的適用對象是南極旅游者和南極旅游行業經營者,但制度的直接約束對象是締約國。這也就意味著南極旅游環境保護基金制度的責任機制是一種雙層機制。

國家責任機制是首層機制。關于初級規則和次級規則的二分法是國家責任的框架基礎,其中,初級規則主要指國家實體義務的內容,次級規則主要是指違反規則中的國家實體性義務的后果。國家責任機制之建立有賴于初級規則和次級規則之構建。[15]關于初級規則的構建問題,南極旅游環境保護基金制度要求有關國家履行監管義務,監管相關南極旅游者和旅游行業經營者繳費義務之履行。具體而言,國家的監管義務主要包括兩方面的內容：其一,以國內立法的方式明確相關旅游和旅游行業經營者具有繳納費用的法律義務;其二,以國內立法的方式明確未繳費者的法律責任,并暢通對違法者的司法追責渠道和執法追責渠道。關于次級規則的構建問題,國家不履行監管義務的行為屬于國際不法行為,基于次級規則的構建理念,國家需對其不作為承擔法律責任。筆者認為,當有關國家不履行監管義務時,其他國家可通過南極條約協商會議渠道或其他渠道要求實施國際不法行為的國家承擔《國家對國際不法行為的責任條款草案》中的國家責任,國家承擔國家責任的形式包括但不限于繼續履行監管義務。

南極旅游者責任機制和南極旅游行業經營者責任機制是次層機制。南極旅游者責任機制和南極旅游行業經營者責任機制設定的法理基礎是國內法的屬人管轄原則和屬地管轄原則。關于初級責任和次級責任的二分法,同樣也是南極旅游者責任和南極旅游行業經營者責任的框架基礎。關于初級責任的建構問題,南極旅游環境保護基金制度要求進入南極開展旅游活動的南極旅游者和旅游行業經營者承擔一定的繳費義務,旅游者和旅游行業經營者繳費義務的法定化主要依靠國內法的義務創設實現。關于次級責任的建構問題,應當履行繳費義務而未履行繳費義務的南極旅游者和南極旅游行業經營者應當承擔國內法律責任。有關旅游者和旅游行業經營者承擔國內法律責任的形式及內容由國家自行設定,但國家對有關主體國內法律責任之設定應確保其已善意履行監管義務。一般而言,有關旅游者和旅游行業經營者承擔國內法律責任的形式主要包括刑事責任和行政責任,國內法律責任的內容主要包括補齊應繳款項、繳納罰款等。

四、中國的因應之策

作為一種制度方案,南極旅游環境保護基金制度不僅應當立足于全球利益,更應當立足于國家利益。有鑒于此,在基金制度提出后我國應如何優化所參與的南極條約體系,以及在制度確立后我國應如何優化國內的南極立法體系,這是一個值得深入探討的問題。

(一)依托南極條約協商會議推動南極旅游環境保護基金制度的設立

南極旅游環境保護基金制度之設立對于提升我國南極旅游治理話語權具有實質性意義。目前,南極旅游的權力重心并未完全偏向南極條約協商國。南極旅游業者國際協會在南極旅游治理權力結構中占據重要地位。[16]雖然中國是南極條約協商國,在南極條約協商國治理機制中掌握決策權,但是中國在南極旅游業者國際協會中的影響力極其薄弱。在南極旅游業者國際協會治理機制中,中國企業僅享有參與權,而不享有決策權。(5)目前,南極旅游業者國際協會的中國籍會員均為準會員,依照協會議事規則,協會中的所有中國籍會員均不享有表決權。南極旅游環境保護基金制度之設立可將南極旅游治理的經濟權力重心轉向南極條約協商國,進而間接使得我國在南極旅游治理中獲得更多且實質性的權利。此外,南極旅游環境保護基金制度可減輕包括我國在內為治理南極旅游環境問題而承擔的資金壓力,進而提升我國對南極旅游環境的治理能力。

南極旅游環境保護基金制度體現了南極條約協商國共同的利益訴求。若南極旅游環境保護基金制度得以建立,環境預防性治理的費用支出將由作為潛在污染者的南極旅游者和南極旅游行業經營者支付,這將極大減輕南極條約協商國為治理南極環境而負擔的經濟壓力。

有鑒于此,我國可考慮以向南極條約協商會議單獨或聯合提案的方式推動南極旅游環境保護基金制度之設立。(6)目前,我國針對南極治理的提案主要集中于傳統環境治理領域。若我國向南極條約協商會議就該制度之設立發起提案,該提案可以展現我國在新興南極活動治理領域同樣具有較高的治理能力。此外,我國還可以采取以下兩方面措施推進該制度的設立：其一,向其他南極條約協商國闡明制度對其利益訴求的積極反應,推動南極條約協商會議審議并通過該制度;其二,向其他參會主體闡明制度的法理基礎及實踐意義,為制度的國內法轉化暢通渠道。

(二)在有依托型監管機制模式下建立南極旅游的國內許可制度

若南極旅游環境保護基金制度得以建立,作為一項國際義務,我國需建立對南極旅游者和南極旅游行業經營者履行繳費義務的監管機制。依據南極旅游環境保護基金制度資金收繳方式的構想,我國需優化國內立法結構以支持“申請—繳費”一體化基金收繳方式在國內的落實。對于“申請—繳費”一體化基金收繳方式而言,“申請”是前提,“繳費”僅為有關人員履行申請義務的同時所應當履行的附隨義務。這也就意味著,“申請—繳費”一體化基金收繳方式在國內的落實有賴于南極旅游國內許可制度之建立。

基于“申請—繳費”一體化基金收繳方式的構想,有關主體應當在申請進入南極從事旅游活動許可的同時履行繳費義務。那么,我國應當如何監管有關主體繳費義務之履行呢?現階段,在我國法律體系中引入監管機制大體有以下兩種立法模式：其一,有依托型監管機制模式。所謂有依托型監管機制模式,即以國內立法的形式將南極旅游者和旅游行業經營者繳費義務之履行納入南極旅游行政許可的許可條件之中。若南極旅游者和南極旅游行業經營者未履行繳費義務,該旅游者或旅游行業經營者即無法獲得進入南極從事旅游活動的行政許可。在這一立法模式下,我國對有關南極旅游者和南極旅游行業經營者履行繳費義務之監管主要依托于南極旅游行政許可制度。其二,無依托型監管機制模式。所謂無依托型監管機制模式,即以國內立法的形式單獨為南極旅游者和南極旅游行業經營者設立繳費義務。若南極旅游者和南極旅游行業經營者未履行繳費義務,國內的有權機關可依法追究相關主體的法律責任。在這一立法模式下,我國對有關南極旅游者和南極旅游行業經營者履行繳費義務之監管并不依托于南極旅游行政許可制度。

有依托型監管機制模式和無依托型監管機制模式存在實質性差異。在有依托型監管機制模式下,有關主體的繳費義務已融入南極旅游行政許可制度當中。然而,在無依托型監管機制模式下,有關主體的繳費與申請許可義務是兩個相互獨立的義務。這兩個義務存在于不同的法律制度當中,只是有關主體需要在同一時間段履行這兩個義務而已。

在南極旅游國內許可制度建立后,采取有依托型監管機制模式和無依托型監管機制模式對有關主體進行監管均為可取之策。然而,基于立法成本與收益分析,有依托型監管機制模式似乎更具優勢。有依托型監管機制模式和無依托型監管機制模式都能產生監管有關主體履行繳費義務的立法效益,二者的法律執行效果收益亦較為相當。然而,在有依托型監管機制模式下,有關主體的繳費義務與申請許可義務共存于同一制度規范當中,這大大減少了立法機關的立法成本,有利于實現立法資源的最優配置。

(三)在許可責任體系模式下確立南極旅游許可違法的責任機制

若南極旅游環境保護基金制度得以建立,作為國際法義務的一部分,我國還需確立相應的責任機制,以懲處有關主體未履行資金繳付義務之行為。確立責任機制是深度落實南極旅游環境保護基金制度的內在要求。在確立責任體系方面,我國可采用的立法模式大體有以下兩種：其一,許可責任體系模式。許可責任體系模式是在有依托型監管機制模式下建立的責任模式。如果相關主體履行繳費義務是其獲得南極旅游行政許可的條件之一,那么未履行繳費義務的相關主體即無法獲得進入南極從事旅游活動的行政許可。若相關主體在未獲得行政許可的情況下擅自前往南極開展旅游相關活動,那么我國可依據行政許可法律制度中的責任機制追究相關主體的法律責任。其二,非許可責任體系模式。非許可責任體系模式是在無依托型監管機制模式下建立的責任模式。如果相關主體履行繳費義務并非其獲得南極旅游行政許可的條件之一,那么即使相關主體不履行繳費義務,其仍然可以獲得前往南極開展旅游活動的行政許可。但是,相關主體需要對其不履行繳費義務的行為單獨承擔法律責任。

許可責任體系模式和非許可責任體系模式蘊含著不同的制度安排。在許可責任體系模式下,我國僅需要建立南極旅游的行政許可制度即可。有關主體未繳費即進入南極從事旅游活動的行為屬于行政許可違法行為,其將受到行政許可法律制度中責任條款的處罰。在非許可責任體系模式下,我國不僅需要建立南極旅游的行政許可制度,還需要另行制定其他制度,以監管有關主體繳費義務的履行。我國所制定的其他制度還需具備獨立的責任機制。在非許可責任體系模式下,有關主體未繳費即進入南極從事旅游活動的行為屬于其他違法行為,而非行政許可違法行為。有關主體將受到其他法律制度中責任條款的處罰,而無需受到行政許可法律制度中責任條款的處罰。

同樣基于立法成本與收益的考慮,許可責任體系模式似乎更具優勢。許可責任體系模式和非許可責任體系模式均可產生追究違法行為人法律責任的立法收益,然而在許可責任體系模式下,行為人違反繳費義務而應當承擔的責任與行為人違反行政許可規定而承擔的責任共用同一制度載體,這大大降低了立法成本。故筆者認為,我國可以在南極旅游行政許可法律制度中確定許可責任機制,并將該許可責任機制適用于不履行繳費義務的違法主體,要求其承擔相應的法律責任。

五、結語

南極旅游環境保護基金制度之構建是內生法理與外部需求協同驅動的結果。對南極旅游環境保護基金制度的探討主要包括基金制度的適用對象和基金制度的運行及責任機制。對基金制度適用對象、運行及責任機制的架構形成了南極旅游環境保護基金制度的基本構建路徑。基于對污染者付費原則和制度實施效果的全面考量,南極旅游者和南極旅游行業經營者可被確立為南極旅游環境保護基金制度的適用對象。南極旅游環境保護基金制度的運行及責任機制由基金的繳付機制、基金的收繳機制、基金的使用機制和制度的責任機制組成。構建南極旅游環境保護基金制度需要確立基金的繳付機制,確立基金的繳付機制需要確立基金的繳付標準,建立有區別、多層次的繳付標準體系是搭建基金繳付機制的關鍵。構建南極旅游環境保護基金制度需要確立基金的收繳機制,基于方便游客原則和保持現有條約體系制度框架原則,基金的收繳機制可以將環境保護委員會確立為基金的收繳機構,并將“申請—繳費”一體化機制確立為基金的收繳方式。構建南極旅游環境保護基金制度還需要確立基金的使用機制,環境保護委員會可以作為基金使用者,并可將基金用于修復南極環境、資助環境監測項目和教育項目、投資等方面。構建基金制度的最后一個環節是建立制度的責任機制,推動實現國家責任機制與南極旅游者責任機制、南極旅游行業經營者責任機制的雙層互動是構建責任機制的重心。作為制度提出后的因應之策,我國可在立足國家利益的基礎上推動制度的設立,優化我國所參與的南極條約體系。此外,為了推進南極旅游環境保護基金制度向國內法的過渡轉化,我國可考慮在有依托型監管機制模式下建立南極旅游的國內許可制度,并在許可責任體系下確立南極旅游許可違法的責任機制,為世界提供轉化立法的中國方案。