論擔保物權的破產別除效力*

范志勇

(北京交通大學 法學院,北京 100044)

各種擔保形式對債權優先受償的保障效力,均須經受債務人破產程序的終極考驗與挑戰。[1](P151)擔保物權在破產程序中的別除效力,充分體現了企業破產法對擔保物權優先受償力的承認與尊重。擔保物權的優先受償力源于其作為重要的財產權類型,有著憲法保障財產權核心內容的合憲性依據,破產法沒有能力在合法性層面對其進行調整。但破產法基于建構市場主體退出的法治秩序、挽救債務人事業以及增進社會公共利益的多元化價值目標的考量,須對擔保物權的行權予以必要的最低程度的限制,且擔保物權于破產程序中的受限,主要體現為破產程序啟動后擔保物權行權的自動中止與擔保物權實現等程序性的權利內容。破產法對擔保物權的優先受償力之外內容的全面干預,使得擔保財產被納入破產財產之中,物權擔保債權也被歸于破產債權的范疇內。由此,破產債權人在破產程序中的權利與義務內容,原則上也被施予擔保物權人。

一、從破產別除權到破產別除效力

反映擔保物權之物權效力的破產別除權,在現代破產法中完全地別除破產程序的干擾已然不能實現,程序法意義上的破產別除僅在個別的破產環節發揮作用,而在實體層面,擔保物權的破產別除僅于優先受償力處得以保留。由此,在大陸法系破產法律史上占據重要地位的破產別除權逐步衍變為受限的破產別除效力,但擔保物權優先受償的核心內容仍對破產法的約束得以豁免。

(一)現代破產法對破產別除權的全面約束

別除權主要是大陸法系國家破產法中的特有概念,但對別除權的內涵,學界有不同的定義。代表性的觀點有：我國臺灣地區學者陳計男認為,別除權是就破產財產中的特定財產優先且個別受償的權利,其權利基礎為擔保物權,別除權人可不依破產程序行權,而優先權,不論是特別優先權,還是一般優先權,均須與普通破產債權一并在破產程序中受償;[2](P183-184)我國學者鄒海林、周澤新,以及日本學者石川明等也秉持類似觀點。(1)石川明教授認為,就屬于破產財團的特定的財產,不按照破產程序而優先得到清償的權利,稱為別除權。參見：(日)石川明著,何勤華,周桂秋譯.日本破產法[M].上海：上海社會科學院出版社,1995：80.鄒海林教授、周澤新教授認為,別除權是指擔保物權人就受破產程序約束的債務人的特定財產和權利(擔保標的物)享有的不依破產程序而優先受償的權利。參見：鄒海林,周澤新.破產法學的新發展[M].北京：中國社會科學出版社,2013：165.可以將之稱為具有完整實體與程序效力的破產別除權論。

也有學者認為,現代破產法中的破產別除權受到諸多限制,體現了破產法的主旨目標對擔保物權的全面約束。王欣新教授認為,別除權是債權人基于其享有的擔保物權或法定特別優先權,就債務人的特定財產在破產程序中優先受償的權利,別除權的稱謂是根據私法中特定的優先受償權利結合破產程序的特點而命名的。[3](P355)別除權的行使受到破產程序的影響,尤其在擔保物為破產管理人占有時,別除權人無法逾越管理人而實現權利,別除權的概念強調其優先受償力不受破產程序的干擾,這不同于“在破產程序之外行使權利”與“不依破產程序受償”之類的表述。[4]李永軍也提出,我國相對完整意義的別除權只存在于破產清算程序中,破產和解程序對別除權施加了限制,而在我國破產重整程序中沒有別除權,只存在擔保物權。[5](P303)楊春平認為,破產程序中的別除權已不同于作為其基礎權利的擔保物權,別除權的優先受償必須在破產程序中實現,破產法的債權平等受償原則所不能打破的只是擔保物權優先受償力這一實體權利內容。[6]日本學者谷口安平認為,實體法上的擔保物權以優先受償力為核心內容,在破產程序中無條件地承認其效力,可能會有違破產法調整的目標,因此,應當依據破產法治的政策判斷賦予何種擔保物權以別除權的法律地位。[7](P121-122)日本學者伊藤真認為,雖然擔保物權的優先受償力得到破產法的尊重,但不等于擔保物權不受破產管理人的干涉,如關于非典型擔保等權利類型是否構成擔保物權,以及如未公示的采登記對抗主義的個別擔保物權能否對抗破產管理人的主張,或是具備特殊設立情形的擔保物權能否進入破產撤銷權的視野等問題,破產法均須予以衡量。[8](P83)

梳理中外學界的主要觀點,其普遍認為別除權是依照非破產法規范中的權利效力而來,并非破產法所創設,而是破產程序為尊重擔保物權等權利本來的優先受償的物權效力,在破產程序中,作為具有別除效力的一類權利統一規定,以免分設規范產生雜亂。(2)依據我國《企業破產法》第16條、第19條的規定,擔保物權在我國破產程序中不受關于破產程序禁止個別清償的限制,不受破產程序啟動民事執行程序中止的限制,這充分體現了我國破產立法對于擔保物權的優先受償力的維護。且破產別除財產為破產財產中的特定物,所以,譬如第三人對債務人的債權人設定的擔保物權,擔保財產為第三人而非債務人所有,該擔保物權不構成破產別除權,但債務人為第三人債務提供擔保物權,即在債務人作為物上保證人的情形下,(3)在債權人和第三人依法締結擔保物權合同,以特定財產為債權人提供擔保的場合,該第三人與保證人存在相似之處,因此該第三人在學說上被稱為物上保證人。參見：申衛星.物權法原理[M].北京：中國人民大學出版社,2016：292-293.第三人的債權人對債務人所主張的擔保物權,在債務人破產程序中亦構成別除權。(4)當物權擔保債權為破產債權時,其享有破產程序所賦予的債權加速到期效力,即便債權尚未到期,在破產程序啟動后,別除權人可以行使別除權,但債務人作物上保證人時,其擔保的債權不是債務人的破產債權,倘若清償期尚未屆滿,別除權人不可以行使別除權。參見：(日)石川明著,何勤華,周桂秋譯.日本破產法[M].上海：上海社會科學院出版社,1995：85.主要分歧在于,別除權的非破產法上的權利基礎是否僅限于擔保物權,以及在破產程序中行權的別除權人是否須遵循破產程序規范。

筆者認為,不同國家的擔保物權法定類型體系差異較大,在日本,擔保物權包括特別先取特權(特別優先權),因而法定特別優先權與其他擔保物權類型在日本法律體系中應當享有一致的破產別除效力。法國民法中的優先權也具有類似擔保物權的法律地位。但《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)中擔保物權的類型并未涵蓋優先權,優先權在《民法典》之外依據其他法律規范而設置,作為法定的權利類型,如建筑工程款優先權等特別優先權,實質上具備了擔保物權的優先受償力,同樣可以就特定物優先受償,甚至優先于擔保物權。我國破產立法中的別除權未包括優先權在內,而僅限于擔保物權。但就實質意義而言,不論其是否隸屬于擔保物權體系,以法定特別優先權于非破產法上就特定物的優先受償效力判斷,其在破產程序中的別除效力應予以承認。而基于現代破產法的立法主旨的考量,破產法對破產程序中的擔保物權與法定特別優先權的非核心內容施加了一定程度的必要限制,并配合充分保護的措施,以保證其優先受償力的核心內容不受影響,因而要求別除權須在破產程序中優先受償,而在非傳統破產法中完全不受破產程序影響的別除權,王欣新對別除權的界定更契合現代破產法的理念,并兼顧別除權優先受償的本質。但鑒于別除權已無法真正別除于破產程序之外,而為破產法予以全面的程序限制,破產別除權的權利內容出現殘缺,僅留存優先受償效力,因此,筆者將主要采取擔保物權的別除效力的表述,以示現代破產法對別除權的影響,且擔保物權的破產別除效力直接體現出其優先受償效力在破產程序中的轉化。(5)大陸法系國家中的破產立法,也未完全采取別除權的稱謂,其主要作為學理語言使用。如德國《破產法》以“有別除權的債權”概念一以貫之。日本《破產法》第65條、第66條在破產清算程序中,仍使用別除權的概念,而限制擔保物權人行權程序的公司更生程序(公司重整程序)則使用了“更生擔保權”的稱謂,如日本《公司更生法》第123條第1款,二者的權利類型范圍一致,均為特別先取特權、抵押權、質權以及商事留置權。參見：王福強.破產重整中的營業保護機制研究[M].北京：法律出版社,2015：197.

(二)英美法系中擔保權益的破產別除

英美法系沒有擔保物權的特有概念,往往被稱為擔保權益,且與大陸法系擔保物權的類型范圍有所不同,而享有擔保權益的破產債權,被稱為“有擔保債權”(secured credit)。(6)有學者立足于大陸法系的法制背景認為,別除權以民法中擔保物權制度為基礎,并以有擔保物權的債權為依據,但本身并非債權,故不宜稱之為“有財產擔保的債權”。參見：范健,王建文.破產法[M].北京：法律出版社,2009：136.在美國法中,擔保權益包括協議擔保權益(類似于意定擔保)、法定擔保權益(類似于留置權等法定擔保),以及通過對債務人財產的司法扣押而形成的司法擔保權益。(7)11 U.S. Code § 101(51), 101(53), 101(36).在執行程序與破產程序中,只有協議擔保權益與法定擔保權益的優先受償力完全得到維持。(8)在德國破產程序中,通過強制執行方式取得的擔保權利也被認定為擔保物權,成立扣押質權,但不同于美國《破產法典》的司法擔保權益的法律地位。根據德國《破產法》第50條第1款扣押質權構成別除權,同時,根據德國《破產法》第88條的規定,在破產申請提出前,一個人至破產程序啟動期間方才取得的扣押質權,在破產程序啟動后無效,管理人無須再根據德國《破產法》第129條的規定進行撤銷。參見：(德)萊因哈德·波克著,王艷柯譯.德國破產法導論：第六版[M].北京：北京大學出版社,2014：70.美國《破產法典》第101(36)條將擔保權益(secured interests)界定為以保障債務的清償抑或義務的履行,而在特定財產上設定的負擔或者權益。在美國《破產法典》中,除了針對破產財產中的特定財產享有擔保權益的債權之外,對債務人享有抵銷權的債權人也可以構成擔保債權,從而事實上具有破產別除效力。[9](P52)在美國全部破產程序中,擔保權益的破產別除效力因自動中止(automatic stay)規則的存在,而僅具有相對效力,也就是除了擔保權益的優先受償力之外,有擔保債權人的行權自由被破產程序全面限制,須遵循破產程序所施加的程序負擔規則,權利人在破產程序中行使的擔保權益已然與非破產法上的權利內容有了重大區別。

(三)破產別除權與破產取回權的分野與競爭

取回權作為破產法上的權利類型,分為一般取回權與特別取回權。前者是指權利人對于歸屬于他的財產,享有從債務人的破產財產中取回的權利,該取回權可在破產程序之外個別、隨時行使,不受破產程序的影響;后者包括出賣人取回權、行紀人取回權與代償取回權。[3](P170)一般意義上的破產取回權,是指一般取回權而已。可見,取回權的本質在于權利人為所主張取回的財產的所有人,該標的物不屬于破產財產,破產管理人無權支配該第三人所有的財產。[2](P192)經過破產取回權的行使,破產財產中的第三人財產被及時剝離,實然意義上的現有財團逐漸與應然意義上的法定財團的范圍相一致。[10](P71-72)從權利人向全面接管債務人財產的破產管理人的主張來看,取回權是權利人足以與破產管理人對抗的權利,(9)第三人對破產人所享有的權利并非理所當然地被作為取回權,第三人的權利必須是能夠與標的物具有扣押債權人地位的管財人進行對抗的權利。對處于第三人支配下的財產,管財人要求返還時,第三人通過主張對該標的物的權利形式,以排斥管財人的請求。這稱為取回權的消極機能。與此相反,對管財人支配下的動產,第三人主張取回權的,稱為取回權的積極機能。參見：(日)伊藤真著,劉榮軍,鮑榮振譯.破產法[M].北京：中國社會科學出版社,1995：180-181.且在破產程序之外本就具有優先清償的效力,[11](P50)惟有物權符合這些特點。

所有權是破產取回權的基礎權利當無爭議,所有權人得將其所有之物由破產管理人處取回,因為該物本就不歸屬于債務人,不應被納入破產財產之中。除所有權外,有觀點認為,特定的用益物權如地上權,以及轉移擔保物占有的質權、留置權等擔保物權之上,也可以成立破產取回權,甚至占有權以及債權請求權也可能產生取回權。[12](P192-194)但進一步探究就會發現,在債權人(擔保物權人)破產的場合下,債務人在履行完債務后,向債權人主張取回擔保物(質物或留置物),其取回權的基礎權利仍是所有權,而非擔保物權,因為此時債權人的擔保物權因債務人的清償債務的行為而消滅。當擔保物權人針對債務人占有的第三人的財產享有擔保權時,權利人有權取回該擔保物,此時不涉及別除權,而只發生取回權。[13](P183)所謂的依債權而行使的破產取回權也是如此,譬如定作人基于承攬關系在承攬人破產時的取回、出租人在承租人破產時對租賃物的取回、寄存人在保管人破產時對寄存物的取回等,取回權的基礎權利是權利人對取回標的物所享有的所有權,而非債權。(10)有學者認為,在債權請求權中,有所謂取回性債權性請求權(如與租賃的終結相伴的標的物的返還請求權那樣的,以物權為基礎的債權性請求權)與交付性債權性請求權(如承租人基于租賃請求標的物的交付之債權性請求權那樣的、物權存在于對方的場合)兩種。前者成為取回權的基礎,后者不是取回權,僅僅是破產債權。參見：(日)石川明著,何勤華,周桂秋譯.日本破產法[M].上海：上海社會科學院出版社,1995：73.然而,取回性債權請求權人得以主張行使破產取回權的根本原因并不在于其享有的債權,債權作為請求權類型,無法產生物權的支配性效力,權利人的所有權才是破產取回權得以成立的根源。

別除權與取回權在破產程序中會產生競爭性關系,其破產“隔離”效力的強弱會使二者的適用產生此消彼長的格局。譬如倘若別除權的優先受償效力在破產程序中被實質性限制或者取消,則市場交易主體,尤其是金融機構等信貸提供人將尋求權利轉讓型的實質擔保方式,甚至采取完整的權利讓與的交易形式,其擔保目的往往隱而不顯,難以明察,從而權利人得以在債務人破產的情況下對標的物行使取回權。為了實現融資的目標,而由設定擔保物權轉為移轉標的物的所有權,這將使債務人在市場交易中處于更為不利的地位。同時,取回權對于別除權的替代,也將進一步混淆轉移占有型的動產擔保物權與所有權,因為對動產的占有即為質權的公示手段,而轉移動產所有權的公示方式亦為交付,即轉移占有,最終致使動產所有權與動產質權的權利邊界更為模糊。所以,基于發揮不同法律制度適用效果的法政策考量,具有破產別除效力的擔保物權的優先受償力必須在破產程序中予以維持,別除權與取回權的邊界應盡量被清晰地劃定,嚴格限制擔保物權作為取回權基礎權利的情形。

二、擔保物權破產別除效力的財產指向

擔保財產是否屬于破產財產的問題,受到破產法理念變遷與制度演進的影響,在近代破產法中,破產別除權嚴格排除破產程序的干擾,破產法的體系強制力被阻隔于擔保物權之外,擔保財產也因此與破產財產無涉,而在現代破產法多重價值理念的推動下,擔保物權除其優先受償力的核心內容外,全面受到破產法的特別規制,擔保財產也難以脫離破產財產的約束。

破產財產的界定有賴于破產法之外的實體法規范,以此確定債權人所得以受償的破產財產基礎。(11)Chicago Board of Trade v. Johnson, 264 U. S. 1(1924).但關于債務人設定擔保負擔的自有財產是否還屬于破產財產,學界不無爭議。沈貴明、楊森認為,只有超過所擔保的債務金額的擔保物價值部分,或物權擔保債權人放棄優先受償權的擔保財產,以及優先清償擔保債權后的剩余擔保財產,才能歸于破產財產,除此之外的擔保物部分不屬于破產財產。[14](P239)李永軍認為,依據物權法理,物上負擔物權擔保后,并不影響所有人對此物的所有權,債務人所有的擔保財產在破產程序中理所應當地屬于破產財產,但擔保財產在擔保物權人優先受償后,一般將不會構成分配財產,除非在滿足物權擔保債權人的債權清償后,還有剩余擔保財產供普通債權人分配。[5](P235)湯維建也主張,以確保擔保財產的安全與一體處置、最大化擔保財產價值等因素考量,不應將擔保財產排除在破產財產之外,而且擔保物權人就擔保物優先受償的邏輯本身建立在擔保物屬于破產財產的基礎上,否則,無優先受償性可言。[15](P264-265)王欣新提出,在破產程序啟動后,破產管理人將接管包括擔保財產在內的未轉移占有的債務人財產,倘若擔保財產的破產財產法律地位不予以確認,管理人接管破產財產的行為也將失去法律依據,而且在優先清償物權擔保債權之后,擔保物有剩余的將歸入破產財產中,這是擔保財產屬于破產財產的必然結果。[3](P360)

擔保物權是為權利人獲得債權保障為目的與限度的價值權,對物的所有權的支配并非其目標,因此,當債務人破產時,擔保物權人原則上不得對擔保物行使取回權,擔保物仍在破產財產范圍內。(12)擔保物權是針對屬于破產財產的特定物所行使的權利,從而區別于取回權對于非破產財產行權的特征。有學者認為,破產取回權本質上是由所有物返還請求權而派生的,是一種物權請求權,筆者深以為然。這也指明了取回權是基于第三人對其所有物向破產管理人所主張的物權請求權,取回權的標的物不應為管理人所接管的破產財產。參見：王利明.物權法研究[M].北京：中國人民大學出版社,2016：186.筆者贊同擔保財產屬于破產財產的觀點,擔保物權人在破產程序中就擔保財產優先受償的破產別除效力源于擔保物權的核心內容,不影響擔保物的歸屬,擔保物的處置也由此須受到破產程序的限制。擔保物權的客體不僅包括有體物,基于擔保物權系支配物的交換價值的價值權特性,權利也能夠成為擔保物權的客體。[16](P23)而破產財產囊括一切債務人所有的具有財產利益的有體物與無體物,較擔保物的類型更為廣泛。陳計男認為,擔保物作為別除權標的,屬破產財團之財產,破產債務人不享有對擔保物的管理、處分權,別除權人行使權利針對的是破產管理人。[2](P188)據此,如果不將擔保物列入破產財產范圍,則根據擔保物的歸屬,在擔保權人行使擔保物權之前,擔保人仍享有擔保物的所有權,在債務人破產程序中,則將產生作為擔保人的債務人仍保有、管理擔保財產的局面,有違破產程序的要求,也不利于擔保物權人權利的實現與安全,因為雖不能貿然判斷進入破產程序的債務人存在不法處置擔保物的傾向,但擔保財產在喪失債務清償能力的債務人的自由占有之下,難謂能夠獲得善管。

在美國,債務人依據非破產法實體規范可以擁有的財產,譬如擔保財產,就可以成為美國《破產法典》第541(a)(1)條規定的破產財產,而且破產財產的范圍可以通過托管人行使強臂權(撤銷權),而在非破產實體法規范之外予以擴張。[17](P95-96)《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱《企業破產法》)第30條規定,在破產程序啟動時,“屬于債務人的全部財產”為債務人財產,而擔保物權人僅對擔保財產享有擔保物權,擔保財產的所有權往往仍歸于債務人。根據第30條規定,擔保財產也屬于債務人財產,這更改了《中華人民共和國企業破產法(試行)》(以下簡稱《企業破產法(試行)》)第28條第2款,以及2002年最高人民法院《關于審理企業破產案件的若干規定》第71條的相關規定。我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定(二)》(法釋〔2013〕22號,以下簡稱《破產法解釋二》)第3條更是直接明確規定擔保財產作為破產財產的法律地位,這為破產財產須在破產程序中被處置提供了實定法依據。

三、擔保物權破產別除效力的權利之維

因融入了擔保物權因素,物權擔保債權在破產程序中的權利性質引發了爭議。物權擔保債權本身結合了債權與保全債權的擔保物權,擔保物權是保障主債權實現的從權利,債權在物權擔保債權中的核心地位決定了其屬于破產債權的性質,其中二權并存的狀態也凸顯出物權擔保債權的權利疊加的特征。

(一)關于破產程序中物權擔保債權性質的爭議

就形式意義而言,破產債權是指在法定期限內申請且經過債權人會議確認的債權。[18](P69-70)這也是破產程序的存在意義,可以說,破產程序在一定程度上是為實現破產債權而設計的。[19](P61)在實質意義上,破產債權指的是基于破產程序啟動前的原因,而對債務人得主張的具有強制執行性質的財產上的請求權。[2](P148)債權人要實現實質破產債權,就必須遵循破產程序規則,滿足形式破產債權的法定要件,形式破產債權是實質破產債權面向破產程序所發生的轉化形態。[20](P67-68)而破產程序中的物權擔保債權人的權利,亦應由在破產程序啟動前創設債及其擔保之關系的私法實體規范所決定。(13)Travlers Casualty & Surety Co. v. Pacific Gas & Electric Co., 549 U. S. 443, 450 (2007).破產法雖未改變破產程序中物權擔保債權的權利性質,(14)我國《企業破產法》中使用的是有財產擔保的債權這一概念指稱物權擔保債權,如第31條、49條、64條、66條、97條、100條,但有財產擔保的債權的概念并不準確,財產擔保除物權擔保類型外,還包括定金等非物權擔保的情形,所以,將其替換為物權擔保債權的概念更為精準。參見：劉明堯. 破產債權制度研究[M]. 北京：中國社會科學出版社,2018：31.但破產法在擔保物權之上所施加的諸多程序限制,對于物權擔保債權性質的認定造成了諸多困擾,學界對物權擔保債權是否屬于破產債權不無分歧。(15)筆者此處所探究的破產程序中的物權擔保債權,專指債務人以自有財產為自身債務設置的物權擔保負擔,也僅在該情形下才存在擔保物權與債權的附合。在債務人為第三人債務提供物權擔保的情況下,雖然第三人的債權人也可以主張就債務人提供的擔保財產優先受償,但第三人的債權人與債務人之間只存在擔保關系,而無債權債務關系,如果第三人放棄了優先受償的擔保物權,其亦不享有對債務人的管理人所主張的破產債權,在美國《破產法典》中被稱為無追索權的擔保請求權。參見：(美)大衛·G·愛潑斯坦等著,韓長印等譯.美國破產法[M].北京：中國政法大學出版社,2003：772.

在德國《破產法》中的破產債權人原則上僅指在破產程序啟動時對債務人享有財產請求權的無擔保的普通債權人,其享有的權利是對人債權,而非對物債權。(16)德國《破產法》第38條、第45條。烏爾里?！じ査固貜牡聡镀飘a法》第170條第1款的規定出發,指出別除權人就擔保物優先于普通債權人受償,故享有破產別除效力的物權擔保債權不是破產債權。[11](P50)我國臺灣地區“破產法”第98條也將有破產別除效力的權利排除于破產債權的范圍。(17)我國臺灣地區“破產法”第98條規定：“對于破產人之債權,在破產宣告前成立者,為破產債權,但有別除權者,不在此限。”吳傳頤認為,物權擔保債權人就債務人的特定財產優先受償,不同于一般優先權人以債務人的一般財產為受償基礎,就受償的財產基礎而言,前者不得為破產債權,而后者仍不失為破產債權。[21](P276-277)谷口安平亦認為,破產債權是以債權人的一般財產為責任財產的債權。[7](P65)齊樹潔教授也主張“否定說”,獲得物權擔保保障的債權不再為破產債權,因為其可不通過破產程序而優先受償,除非權利人放棄優先受償權。[22](P220)

而學界也存在不同的意見。陳計男認為,擔保物權本身不是破產債權,債務人作物上保證人情形下亦無破產債權之存在可能,但物權擔保債權不妨構成破產債權。[2](P150)鄒海林、周澤新主張“肯定說”,物權擔保債權的優先受償力來自于擔保物權,擔保物權的存在是保障債權的實現,不會改變債權本身,“否定說”在我國沒有立法依據。[13](P213)李國光認為,物權擔保債權人有著對物請求權與對人請求權兩種請求權選擇,基于私法自治原則,如何行使由權利人決定,在個案中擔保物權變價成本可能相對高昂,而普通破產債權的受償比例可能較高,兩害相權取其輕,物權擔保債權人很可能會放棄優先受償權,而選擇行使普通破產債權,“否定說”剝奪了物權擔保債權人的請求權的選擇權,反而可能損害其利益。[23](P226-227)齊明從權利人與權利的區分角度指出,應避免以債權的種類將債權人進行簡單分類,其將忽視債權人所持有的復雜的權利內容,譬如,破產程序中的物權擔保債權人既享有擔保物權,也享有普通債權,將其歸于擔保物權人或普通債權人,均有失偏頗。[24](P248)史尚寬提出,擔保物權人就擔保物有優先受償權,然而并不因此而失去其就債務人的一般財產受清償的權利。[25](P362)萊因哈德·波克認為,由于被擔保的債權構成破產債權,物權擔保債權人也得以成為破產債權人,只是物權擔保債權人在行權時,須區分擔保物權與債權。[26](P35)

(二)物權擔保債權屬于破產債權

筆者贊同“肯定說”的主張,擔保物權為保障債權的實現而設定,不是替代債務的履行。(18)所謂債務替代,指的是第三人向債權人所作的一種直接向債權人履行的承諾,因此承諾的生效,債務人的義務被替代;此時債權人可以不再向債務人主張債的清償。但是,在擔保物權法律關系中,債權人和債務人之間的法律關系為擔保物權的基礎和前提,債權人的擔保物權只是發揮擔保作用,而不是發揮替代作用。參見：孫憲忠.中國物權法總論[M].北京：法律出版社,2018：175.擔保物權的優先受償力只是改變了債權受償的方式,未改變債務人設立的債權的性質。[27]物權擔保債權人具有債權請求權人與物權請求權人的雙重身份,二者既相互獨立,又互相聯系,進而決定了物權擔保債權人的破產債權人的地位。此外,擔保物權作為債權的從屬性權利,須在其擔保的債權清償期屆滿,或于一定期間后債務人未清償債權時,才可以行權,擔保物權的設立與實現之間存在時間差。[28](P95)結合債權在破產程序中加速到期的特點,如果物權擔保債權不被認定為破產債權,物權擔保的債權則不適用加速到期規則,這將會給破產程序中擔保物權的實現帶來不必要的困擾,影響擔保物權制度的核心價值。詳言之,擔保物權在企業破產程序中的實現,是以其所擔保債權的受清償條件滿足為前提的,倘若未到期的物權擔保債權在破產程序中不與普通債權一并根據破產法律規則視為到期,則擔保物權的行使要件亦未具備,擔保物權仍將負擔于擔保財產之上,處于“沉睡”狀態。當管理人處分擔保財產之后,擔保物權人得基于擔保物權的追及效力,繼續就轉讓后的擔保財產享有交換價值的優先受償權。就此而論,“未到期債權視為到期”的破產債權清償規則的物權擔保債權,且在破產程序終結時點仍未到期的,將不會發生破產程序中擔保物權的行使問題,而債務人破產的情形是擔保物權制度設置的主要目的,可以被歸于債務人嚴重預期違約的范圍,在此情況下,仍要等待所擔保的債權自然到期,有違擔保物權制度的設立初衷。針對破產債權加速到期規則的適用,以留置權為例,為求得對債務人的公平,在債權人設立留置權后,若不能立刻按照意愿處置留置權,則須為債務人留有一定的寬限期。[29](P505)但在債務人進入破產程序的情況下,無論留置權人與債務人有無約定,或是否明確約定留置財產后的債務履行期間,均應當適用破產債權加速到期的規則。破產程序啟動,視為留置權的實現條件成就,而不必依據我國《民法典》第453條第1款的規定,堅持在破產程序中留置權的實現受當事人約定或法定六十日以上的債務履行期限的束縛。

我國《企業破產法》第110條規定,物權擔保債權人就擔保物優先受償后未清結的債權作為普通債權,其放棄優先受償權的,所享有的債權作為普通債權,進而確立了物權擔保債權的破產債權地位,否則無法解釋破產債權對其的“兜底功能”?！镀髽I破產法》第107條第2款修改了《企業破產法(試行)》第30條的規定,破產程序啟動時,對債務人享有的債權為破產債權,在擔保財產納入破產財產的情況下,物權擔保債權自然也應當屬于破產債權。美國破產法中的破產債權即指金錢支付請求權,而不論該請求權有無擔保。[30](P287)這一點也得到了美國《破產法典》第101(5)(A)條的適用。(19)美國《破產法典》第101(5)(A)條規定：“不論該權利是否經判決確定、金額是否確定、或然還是實然、是否到期、有無異議、屬于普通法權利還是衡平法權利、有無擔保,都屬于適格的債權?！泵绹镀飘a法典》相應地將破產債權人分為三種基本類型,即有擔保的、無擔保的、有優先權的。[9](P16)在不足額擔保的情況下,根據美國《破產法典》第506(a)條的規定,其債權分為有擔保債權和無擔保債權兩部分,前者的金額等同于擔保物的價值,剩余債權作為普通債權,這與我國《企業破產法》第110條的規定內容一致。[17](P14)美國聯邦最高法院在個案中也判定,僅對債務人財產享有對物權利的優先權人,其權利亦可構成破產債權。(20)Johnson v. Home State Bank, 501 U. S. 78(1991).依據法國1985年第85—98號法律,持有擔保物權的債權人所處的地位與普通債權人相同,物權擔保債權也被視為破產債權。(21)物權擔保債權人也應申報債權,他們已提起的訴訟遭到中止,利息停止計算。繼續營業方案迫使他們接受推遲清償。但企業全部轉讓時,他們的地位優越于普通債權人。因為把轉讓所得先清償程序開始后的債權人后,應按照法國《民法典》上優先權順序分配給各種有擔保物權的債權人,如有剩余,再分配給普通債權人。參見：沈達明,鄭淑君. 比較破產法初論[M]. 北京：對外經濟貿易大學出版社,201：191.故此,破產法應維持物權擔保債權之上擔保物權與普通債權并存的特點,而不宜過度干預既存的權利格局。

(三)物權擔保債權的權利疊加性特征

物權擔保債權人同時作為債務人的債權人,在得就債務人的一般財產受償外,還獲得了于債務人的特定財產上優先受償的額外保障,其雙重保障特性正是擔保物權優先受償的權利核心內容,破產法不應予以否定,物權擔保債權人作為債權人的權利內容不應因有擔保而受到不當限制。申言之,以權利視角觀察,擔保權與債權的關系表現為以疊加民事權利的方式保障債權的實現。不同的是,擔保物權以物權擔保債權,而非物權性擔保權則以債權擔保債權,因二者的“加持”,債權所獲得的保障力不同。此為擔保權的二權疊加的特性,其可為有物權擔保的債權是否為破產債權提供一種解讀思路,因為疊加的擔保權利不影響被保障的債權本身的存在與性質的認定。

物權擔保債權的權利疊加性可以從兩個方面得以證成。第一,擔保物權具有從屬性。擔保物權作為他物權具有支配力,但無受到清償甚或優先受償的效力,在物權擔保債權的場合下,擔保物權的優先受償效力傳導給被擔保債權,從而整體上具備了優先受償力,物權擔保債權也成為具有給付受領權與優先效力的債權。[16](P67)換言之,物權擔保債權人享有擔保物權與普通債權疊加的民事權利。這兩項權利結合,成為以擔保物權所保障實現的物權擔保債權。在此基礎上,準確而言,是物權擔保債權具有優先受償力,而非擔保物權本身,擔保物權所關注的是對擔保財產價值的支配,當其基于從屬性而與債權“捆綁”在一起,對物的支配性將相應衍化為物權擔保債權的優先受償力,這一點是由擔保物權與其所保障的債權的相互關系所決定的。第二,擔保物權是在原有的債之關系的基礎上具有補充性的權利,以增強債權人的債權實現的可能,補充性的擔保物權僅在主債務不履行之際實現,是第二位的“候補”權利。[16](P739)擔保物權的補充性使得擔保物權的法律關系本身即蘊含著被擔保的主債關系。[31](P9)擔保物權因保全債權而存在,在擔保物權的補充性背景下,無主債權,亦無擔保物權。[32](P11)擔保物權與債權的結合而形成的物權擔保債權,使得其權利內容得以擴充,債權地位得以優越化。[33](P346-347)物權擔保債權人具有的物權人的身份,可以在主債權受償不能時,對擔保物直接行使變價權,而無須依賴債務人的給付行為,物權的支配性與排他性,也使得物權擔保債權人的變價權優先于其他普通債權人。[34](P29)

四、擔保物權人在破產程序中的權利與義務

除非在破產程序啟動前,債務人與物權擔保債權人另有協議,否則,物權擔保債權人應當不但享有破產債權人的權利,而且基于擔保物權獲得就擔保物優先受償的額外權利。[17](P90)由作為破產債權的物權擔保債權的請求權疊加性的特點所決定,物權擔保債權人在破產程序各環節原則上享有普通破產債權人的破產程序權利,負擔相應的破產程序義務,同時,基于物權擔保債權所蘊含的擔保物權的獨特性,權利人在破產程序中的權利與義務內容有所調整。

(一)申請債務人破產的權利

破產申請,是申請人依法向法院請求裁定債務人適用破產程序的行為,體現了破產申請人對享有的破產請求權的行使。[23](P84)雖然由于優先受償權的存在,在實踐中鮮有物權擔保債權人申請債務人破產的,但擔保物的價值可能無法全部覆蓋所擔保的債權額,物權擔保債權人也享有經過成本衡量而放棄擔保物權以行使普通破產債權的權利,況且物權擔保債權人作為破產債權人,自然可以債權人的身份向法院請求對債務人開始破產程序。[5](P74-75)同時,在擔保物變價處置之前,其能夠實現的價值往往難以精準確定,物權擔保債權人也無法預估擔保物權是否足額,僅僅因為擔保物權的附加,就剝奪其提出破產申請的權利,將損害其正當權益,破產申請權原本就應當是物權擔保債權人達致合法目的的合理手段。[3](P53)

否定物權擔保債權人的破產申請權的立論,多建立在物權擔保債權非破產債權的基礎上,[35](P91)這與物權擔保債權的權利疊加的特性相悖。有觀點認為,應當區分可以就擔保物優先受償的債權額與擔保物無法覆蓋的債權主張,僅當后者存在的情況下,債權人才得申請債務人破產,因此,提出破產申請的物權擔保債權人必須有足夠的證據證明物權擔保為不足額擔保。[36](P38-39)德國《破產法》第13條第1款規定了開始破產程序的申請事項,可提出破產申請的債權人范圍廣泛,物權擔保債權人也位列其中,但為避免破產申請制度被濫用,同時第14條第1款要求申請人具有“法律上的利益”,如擔保物權存在不足額擔保之可能。[11](P55)但正如上文所述,擔保物的價值可能時刻在變動,在擔保物變現前預估的價值,不僅很難與最終變現價值相一致,而且因此產生評估擔保物價值的成本也沒必要,即便獲得足額擔保的物權擔保債權人提出債務人破產申請,法院仍然要對債務人是否具備破產原因進行實質審核,確保已喪失債務清償能力的債務人才能夠進入破產程序,這對其他債權人并無不利影響。但吳傳頤認為,在債務人遭遇經濟困局而喪失債務清償能力之時,普通債權人或因與債務人關系密切,或因債務人平時信用良好,未申請債務人破產,而尚待其財務狀況好轉,此時賦予物權擔保債權人以破產申請權,于利害關系人乃至社會經濟,均無裨益。[21](P162-163)此說已不合時宜,現代破產法律制度強調公平清償債權與拯救債務人事業的價值均衡,其發展出破產重整、和解等破產挽救制度,使已具破產原因的債務人及時進入破產程序,可極大提升債務人事業重生的可能性,也可降低債權人的損失。而維持債務人企業的“僵尸”經營狀態的存續,反而不利于社會經濟的健康、可持續發展。

物權擔保債權人應當享有對債務人的破產申請權。前已述及,破產程序中的擔保物也屬于破產財產,管理人在作為司法程序的破產程序中統一接管破產財產,在法院的監督下,由管理人清償擔保債權人的擔保債權,本身與非破產程序條件下擔保物權的實現是不同的,前者的嚴肅性、行權保障性以及效力較后者更有優勢,(22)物權擔保債權人在破產程序中除受償權利外,還可能存在其他利益,如是否維系債務人的存在的利益、啟動重整程序的利益等,賦予物權擔保債權人破產申請權更為合理。參見鄒海林,周澤新.破產法學的新發展[M]. 北京：中國社會科學出版社,2013：84.這也是擔保債權人選擇申請債務人破產的重要的“動機”。而且,破產程序啟動前后的物權擔保債權人與普通破產債權人并非一定是固定不變的,在存在足夠活躍的交易不良債的二級市場的背景下,如“禿鷲基金”等組織實體,無時不在尋求值得購買的物權擔保債權人或普通破產債權人的債權,債權交易是其生存之道,[37]而債權的買受人不一定秉持著與債權出賣人相同的動機與利益訴求,買受人可能青睞于債權獲償的速度與流動性,也不排除對長期投資策略的選擇傾向,這些變更后的物權擔保債權人對破產程序有著多樣化的需求。[38]美國《破產法典》第303條規定的享有破產申請權的債權人也沒有債權性質的限制,物權擔保債權人也可以申請債務人破產,只要所有申請人持有的無擔保債權總額滿足法定下限的要求即可。在美國,倘若資產分散在不同司法轄區,物權擔保債權人提出破產申請的重要原因是通過債務人破產程序來處置擔保物,而不是根據州法行使止贖權。[17](P235-236)所以,物權擔保債權人既可以以其本源的普通破產債權人身份申請債務人破產,也可以以其疊加的物權擔保債權人的身份申請債務人破產。區分二者的學理意義大于實際價值,在實踐運行中,二者均產生債權人申請債務人破產的法律后果,在申請效力上沒有區別,僅僅在于申請人向法院提交的申請材料上有所不同,物權擔保債權申請人選擇以物權擔保物權人身份申請的,還需要額外提交其對債務人享有擔保物權的證明材料。我國《企業破產法》沒有否定物權擔保債權人的破產申請權。

(二)破產債權的申報

申報破產債權是指債權人在破產程序中的法定時限內,向法院或指定機構呈報債權,以明確其在破產程序中行權的意思表示。[39](P856)我國《企業破產法》第49條確立了物權擔保債權人申報破產債權的義務,第56條第2款關于未依法申報債權的不利后果,也適用于物權擔保債權人。物權擔保債權人申請破產的權利往往對應著申報破產債權的義務,其通過申報債權的程序,有利于破產管理人及時、全面地掌握債務人對外負債與設置擔保的情況,可以防范破產欺詐,減少爭議,推動破產程序的進展。[4]因為擔保物權在破產程序中對于債務人的特定財產具有破產別除效力,對普通債權人利益的影響不可謂不大,物權擔保債權人的債權申報與擔保說明,保障了破產利害關系人的知情權,便于其進行監督,及時提出有效的異議,依法維護自身權益。[40](P146)而且,基于挽救債務人事業的理念,尤其在破產重整的程序中,擔保物權的行權面臨著破產法的必要限制,物權擔保債權人在申報破產債權方面不應享有特別優惠待遇,不僅應當如普通債權人一般申報破產債權,還應當明確說明物權擔保的種類與內容,以便破產管理人判斷擔保物是否為重整所必需,或者是否為破產財產價值最大化的考量,而整體處置包含擔保財產在內的破產財產。[41]只有物權擔保債權人及時申報債權,破產管理人才能有效地管理擔保物,發揮擔保物的多重價值。[42](P197)有學者擔心允許物權擔保債權人申報破產債權,其將以破產債權人的身份參與債權人會議,并激化破產事件中的債權人之間的利益矛盾,降低破產程序的效率。[23](P224-227)然而,物權擔保債權人作為破產債權人的法定身份,意味著擁有參與債權人會議的資格,但基于其享有擔保物權保障的事實,破產法可以為其設置特殊的破產程序的權利義務規則,而無須“因噎廢食”般地直接取消其申報破產債權的義務,以致剝奪其破產債權人的程序資格。

不可否認的是,物權擔保債權人不依法申報破產債權,其基礎權利即擔保物權對擔保物的支配效力以及其中的民事債權不受影響。根據我國《企業破產法》第56條第2款的規定,未申報破產債權的債權人將喪失在破產程序中行權的權利,但基礎債權仍然存在。而擔保物權在破產程序中的別除效力有賴于物權擔保債權人依法進行債權申報,否則,其不得在破產程序中行使優先受償權,以及將喪失普通債權人的資格。[43](P142-146)有學者認為,物權擔保債權人可以選擇依擔保物權的方式在破產程序中實現權利,而不必進行債權申報。[13](P219)然而,物權擔保債權人主張優先受償的擔保財產屬于破產財產,破產管理人在破產程序啟動后接管所有破產財產,物權擔保債權人若要在破產程序中行使優先受償權,必然須向破產管理人主張,而此前提在于其應依法申報破產債權,管理人方可掌握擔保物的情況,以使其特定化狀態在破產程序中得以維持。[2](P190)倘若物權擔保債權人未向管理人依法申報債權,雖然其實體債權并不消滅,但其不享有破產債權,此時的物權擔保債權為擔保物權與一般民事債權的疊加,而非擔保物權與破產債權的融合,物權擔保債權人也將喪失在破產程序中主張債權清償利益的機會,只得在破產程序之外根據擔保物權的效力就擔保物受償,其擔保物權的絕對性得以對抗破產管理人的集體清償的主張,而脫離擔保物權效力之外,基于純粹民事債權的清償,則與破產集體清償程序相悖,破產管理人可根據破產撤銷權關于禁止個別清償的規定予以撤銷。也就是說,物權擔保債權人無權請求法院在破產程序之外對債務人所有的擔保物進行強制執行或個別清償。[5](P191)由此,未依法申報債權的物權擔保債權人雖然可在破產程序中繼續“別除”破產管理人對擔保物的處分權,但也喪失了在破產程序中的優先受償權。這一“僵局”的存續沒有意義,只會給破產程序的進展造成干擾。如此,也反證了物權擔保債權人應享有并負擔申報破產債權的權利與義務。

考察比較破產法規范,根據德國《破產法》第28條,包括享有擔保權利的債權人在內,所有債權人在破產程序中均有義務應法院要求到管理人處申報權利,包括債權與擔保物權,物權擔保債權人的申報事項包括擔保標的、擔保物權的類型與產生原因,以及受到擔保保障的債權,故意或過失不申報或延遲申報的,債權人還將對由此造成的損害承擔責任。[11](P81)在日本,根據日本《破產法》第111條第2款、《民事再生法》第94條第2款、《公司更生法》第138條第2款的規定,在債務人倒產程序中,物權擔保債權人申報破產債權,除提交普通破產債權所需要的申報材料外,還應提交關于擔保財產的材料,以及在預計不足額擔保的情況下,未優先受償債權的估算額,而且根據《公司更生法》第204條第1款規定,在公司更生程序中,物權擔保債權人未依法申報債權的,在更生計劃經法院裁定生效后,物權擔保債權人的擔保權隨之消滅。[7](P192)日本此項公司更生規范對未申報破產債權的權利人所享有的擔保物權的否定,逾越了破產法對非破產實體法律規范所產生約束力的應有邊界,取消物權擔保債權人在破產程序中優先受償的機會,即可達到類似的效果,能夠滿足破產法的主旨目標,不必矯枉過正。在美國破產立法中,非破產法的實體規范確立了破產債權的實體性條件,破產程序規范則確立了破產債權的程序性條件,二者同時滿足,得以在破產程序中行權的破產債權才能獲得最終確認,而這一切均應自債權人依據美國《破產法典》第501條的規定申報破產債權始,且不存在第502條規定的不予確認的事項。[44](P797-798)但未依法申報破產債權的物權擔保債權人所享有的擔保權益不會因此喪失,美國聯邦最高法院一直以來都堅持優先權不受破產案件影響的基本立場。(23)Dewsnup v. Timm, 502 U. S. 410 (1992).雖然擔保實體權利存在,但申報破產債權的程序規范的約束力仍將禁止未申報的物權擔保債權在破產程序中行權。在英國公司破產清算程序中,物權擔保債權人的債權申報事項包括不足額擔保部分的估計債權額,或者在變賣擔保物后未受償的確定債權額,還可以放棄優先受償權,并申報全部債權。(24)The Insolvency (England and Wales) Rules 2016, rule 4.75, 4.88.

總而言之,物權擔保債權人享有的雙重權利,這是分析企業破產程序中物權擔保債權人權利與義務內容的重要前提。物權擔保債權人基于其破產債權人的定位,行使權利時,仍然須以債權申報為前提,這也是便于管理人開展工作與破產程序順暢進行、提高程序效率的需要。

(三)擔保物權人具有參與破產債權人會議的資格

雖然破產事件作為特殊的司法程序,由法院主導,并由破產管理人處理各項破產事務,但直接受到破產程序影響的主體是破產債權人,破產法應給予其參與程序的機會,以保障自我的合法權益,但債權人個體的行權于破產程序的進展將構成相當的妨害,所以各國破產法普遍設立債權人會議作為債權人集體自治的法定機關,用以集中行使債權人的破產權利。[2](P135)結合我國破產立法規范,破產管理人在物權擔保債權人申報破產債權后,將對其中的擔保物權與被擔保債權予以審查,但這種審查更多的是一種形式審查,而債權人會議的核查則是實質性的審查與承認。[18](P60)物權擔保債權人參與債權人會議,也便于在其他權利人對其擔保物權等事項提出質疑時,能夠及時予以解釋與說明,提升債權人會議集體決策的有效性。依據破產立法規范,債權人會議決議具有約束物權擔保債權人的效力,因此僅當物權擔保債權人對債權人會議享有參與權與表決權時,方為公平。德國《破產法》第74條第1款也規定,所有享有別除權的債權人、所有破產債權人、破產管理人、債權人委員會成員和債務人有權參加債權人會議。[26](P36)

有學者提出,不足額擔保存在的可能性決定了物權擔保債權人參與破產債權人會議的資格,因為在這種情況下,其權利的實現環節可能會與破產程序產生交集。[24](P151)筆者認為,物權擔保債權屬于破產債權,(25)與此對應,不承認物權擔保債權人的破產債權人地位的學者,往往也否認其參與債權人會議的資格,主張唯有物權擔保債權人拋棄其優先受償權,以全部債權作為普通債權并申報,或就不足額擔保之債權進行申報,方可參與債權人會議,以行使表決權。參見：陳計男. 破產法論[M]. 臺北：三民書局,2004：139.物權擔保債權人享有基礎民事債權和疊加的擔保物權的雙重權利,因此其應當享有參與債權人會議的資格,而不是僅在不足額擔保的情況下,基于權利人就擔保物優先受償后的剩余債權額,才有權參與債權人會議。同時,物權擔保債權在破產清算、重整、和解程序中存在著程序權利受限的情況,基于權利救濟本身的需要,物權擔保債權人參與債權人會議,通過行使表決權等程序權利,與其他債權人、債務人等破產法律關系當事人進行充分博弈,為自我權利而斗爭,存在正當性。依據我國破產立法規范,物權擔保債權人也可以參與債權人會議,除對通過破產財產分配方案的決議和破產和解協議不享有表決權外,(26)在我國破產清算程序中,物權擔保債權人可以隨時、個別就擔保物優先受償,而不受破產財產分配程序的束縛,破產和解協議也是如此,不得對擔保物權的事項予以調整。取消與物權擔保債權人的權益實現無關的債權人會議的表決事項,可防止其對會議造成惡意的“鉗制”,提高破產程序的效率。對其他決議事項,譬如債權調查、債務人是否重整、是否繼續債務人的營業、監督管理人等,有權依法作出表決。[3](P245)

(四)擔保物權人在破產重整程序中的分組與表決

在破產重整程序中,債權人的分組是貫徹絕對優先原則的前提,其以非破產法實體規范的權利優先性排序為基礎,通過分組,便于不同的利益群體以表決的方式對破產重大事項發表意見。[24](P249)所以,為更精準地反映不同權利人在重整程序中的利益訴求,債權人的分組應盡量細致,譬如根據是否享有優先受償權,區分有擔保權的債權人為物權擔保債權人組與人保債權人組。我國《企業破產法》第82條對重整程序中債權人的分組進行了倡導性規定,(27)關于《企業破產法》第82條的重整債權人分組規范是否屬于強制性規范,存在爭議,筆者贊同其為倡導性規定,因為重整債權人會議表決組別的設置為一項技術性措施,法院應當可以根據個案的具體情況靈活、公平地設置表決組別,而且第82條的分組設置無法全面覆蓋重整實踐中的所有情形,在實踐中,我國法院也往往根據當事人權益的不同來靈活調整分組。參見王欣新. 破產法[M]. 北京：中國人民大學出版社,2019：313.按照債權類型將破產債權人分為財產擔保債權人組、職工債權人組、稅收債權人組、普遍債權人組,以及在必要情況下,在普通債權人組中設置的小額債權人組,以及依據《企業破產法》第85條第2款的規定,在重整計劃草案涉及出資人權益調整事項時,應當設置出資人組。在既有的法律倡導性規范規定的債權人組別的基礎上,在實踐中的個案經常還進行了更為細化的分組,但我國破產立法尚未明確劃分債權人分組的標準,不利于有效規制重整實踐中債權人的分組方案。債權人細致的分組設置,存在可能被破產管理人等主體濫用的風險,不法行為人以此作為實現特定的重整計劃草案表決效果的工具。因此,針對重整債權人分組規則,有必要堅持法定性與靈活性的辯證原則。首先,破產立法規定的債權人分組,原則上應在個案中普遍適用,以對應后續法院審核環節中的判斷標準,保障重整程序的合法性與合理性;其次,重整個案可以在法定的債權人分組中根據具體情況,拆分債權人組別,或增設新的債權人組別,但破產立法有必要明確重整實踐細化債權人分組的基本標準,在此前提的約束下,重整個案方才具有靈活設置的合法空間。

關于重整實踐細化債權人分組的基本標準,就物權擔保債權而言,考察比較法經驗會得到一些啟示。美國《破產法典》以實質類似(substantially similar)的標準劃分重整計劃中的債權人組別。(28)11 U.S. Code § 1122(a).每一主要的物權擔保債權類型通常就構成一個組別,例如,不同的擔保物所保全的兩項債權不是實質上類似,即便兩項債權由同樣類型的擔保物擔保時,如果被擔保債權的清償順位不同,兩項債權也不是實質類似。[17](P255)非實質類似的物權擔保債權就應當被區別劃分為不同的重整表決組別,但除實質不類似等正當理由外,倘若單獨分組,僅為創設一個保證投贊成票的債權組是不允許的。(29)In re Boston Post Road Limited Partnership, 21 F. 3d 477, 483 (2d Cir. 1994).物權擔保債權的具體分組還應根據破產個案保有靈活調整的空間,因為并非所有的物權擔保債權人都有相同的動機與利益訴求,在物權擔保債權人群體中,還可能存在著激烈的內部斗爭,如銀行等金融機構債權人與金融機構之外的物權擔保債權人,往往遵循著不同的風險控制原則,甚至不同的銀行債權人與同一債務人打交道的方式也可能不盡相同,這一般取決于該銀行債權人在個案中的利害關系、內部管理方式以及自身的金融穩定性。[38]實質類似原則具有合理性,其實質要求在于同一組別的債權人擁有同類性質的經濟利益,這也契合重整計劃草案分組表決的價值目標。重整計劃草案的債權人分組機制,就是要確保將具有相同的清償順位的債權人歸入同一組,因而使得每一組中的所有成員對債務人是否繼續經營存在基本相同的主觀意愿。簡言之,分組表決提供了一種在不同群體內分配債務人持續經營所產生的剩余價值的方法,而絕對優先原則保障了債務人重整產生的盈余不會在某一債權人群體未同意的情況下,由一個群體溢出到另外的群體中,持不同意見的少數債權人群體也可以通過模擬清算價值的比較測試來保護其基本利益。[45]此外,不同利益群體持有不同的談判立場,將具有異質性的債權人混同在一起,而不加區分地表決,會損害協商的效果與誠信度,細化與科學的分組也是保障破產重整程序順暢進行的需要。[46]因此,實質經濟利益類似原則可以為我國破產立法采納,成為破產重整債權人細化分組的一項基本法定標準。此外,針對債權人細化分組事項,應當設定法院審核確定的環節,以此通過司法審查的監督,從實質層面確保債權人細化分組的設置,不會出現某一債權人群體“壓迫”或脅迫其他某債權人群體,抑或存在多數的債權人群體對于少數的債權人群體施加“暴政”等不公平現象,(30)歸結起來,在債權人會議對重整計劃草案的表決中,多數債權人的意志是能夠覆蓋、代表少數債權人意志而產生統一的法律效力的,但這一多數派對少數派的“壓制”,即多數決原則僅局限于同一債權人組別內,而不允許產生在不同的債權人組別之間。法院在審查中尤其要警惕破產管理人或者自行管理債務人等主體通過債權人分組的細化,而超越多數決的合法限制,以免導致債權人之間利益的不公平。以及審查是否存在因債權人細化分組的設置,而導致重整計劃草案在債權人會議中獲得額外、不當的表決通過的優勢,法院的此項基于自由裁量權的司法審查,構成了重整債權人細化分組的反向限制。

同時,考慮到物權擔保債權享有擔保物權的保障,在擔保物價值不足以覆蓋所保障的債權時,物權擔保債權人在破產重整程序中如何合理地分組與表決,成為一項難題。在日本,根據《民事再生法》第88條的規定,物權擔保債權人行使優先受償權后,未受償的債權額屬于破產再生債權,而權利人行使擔保物權的優先受償程序在破產再生計劃表決通過時,可能尚未終結,由此導致再生計劃無法處置該再生債權,進而根據第160條規定,此再生債權可以參照適用未確認的異議債權的規則,即再生計劃通過后,才予以確認的異議債權,可以獲得與其他再生債權人相同比率的清償。[19](P152)我國《企業破產法》第92條第2款規定未依法申報債權的債權人,只能在重整計劃執行完畢后,可以按照重整計劃規定的同類債權的清償條件行使權利,未涉及未確認債權的處理。但第119條在破產清算程序中的破產財產分配環節,對于訴訟或者仲裁未決的債權的處理規則可以參照適用,在重整計劃草案中,應當評估不足額擔保所涉及的未優先受償的債權額,由此,物權擔保債權人可以擔保物的交換價值作為在財產擔保債權人組行使表決權的依據,而超出擔保物價值的債權額為無擔保的普遍債權,物權擔保債權人可以就此部分的債權于普通破產債權人組行使表決權。也就是說,物權擔保債權人將在兩個債權人組行使表決權,其表決權確權的依據不同,債權額也有所區別。之后,倘若破產重整計劃草案獲得法院裁定批準時,擔保物權尚未實現,則在重整計劃的執行中,應當將該筆債權的破產分配額提存,待擔保物權的實現程序終結,未優先受償債權額確定后,物權擔保債權人可受領該分配額。當最終的未受償債權額超過提存的分配額時,權利人以分配額為限受償,當分配額足以覆蓋未受償債權額時,多余的分配額應按重整計劃中的債權受償比例,向普通債權人進行分配。自破產重整程序終結之日起滿兩年,仍不能受領分配的,法院應當將提存的分配額分配給其他債權人。

(五)法院對重整計劃中權利保障內容的審查

物權擔保債權人的優先受償權是擔保物權的核心內容,破產法應當予以充分保護,由此決定了貫徹當事人意思自治原則的破產重整計劃草案不能剝奪物權擔保債權人的優先受償權,即便在重整程序中,債權人會議以多數決規則通過載有該內容的重整計劃草案,法院經實質審查,也不應批準,以保障破產重整程序的實質公平,除非全部的物權擔保債權人放棄優先受償權。(31)在物權擔保債權人放棄其優先權的情況下,物權擔保債權人可以獲得普通債權人在破產程序中的表決權,物權擔保債權人通常為了獲得表決權,從而實施對公司破產程序的控制,而放棄優先權。參見：齊明. 破產法學：基本原理與立法規范[M]. 武漢：華中科技大學出版社,2013：206.[47]而破產程序的價值目標,時常與擔保物權制度的立法主旨相沖突,前者旨在維護全體債權人的公平受償利益,或促進債務人營業事務的重生,后者則著眼于保障擔保物權人就擔保物的優先受償權。在破產程序中,尤其是破產重整程序,為實現破產法的調整目標,有必要對擔保物權予以一定的限制,這一限制集中于程序上。譬如,在實踐中,諸多破產財產上均負擔著擔保物權,而企業債務人重整成功,往往極度依賴擔保物的實物價值。據此,我國《企業破產法》第75條第1款在擔保物權與破產重整程序價值之間予以平衡與協調,其規定：“在重整期間,對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。但是,擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能,足以危害擔保權人權利的,擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權。”換言之,擔保物權必須在破產重整程序中行權,而無法完全脫離破產程序本身的束縛,但擔保物權的優先受償力須在破產程序中予以保障,其延遲行權的經濟利益損失亦應得到充分補償。

因此,法院在對重整計劃草案內容予以審查之時,對于所涉擔保物權人權益的內容,應實質審查其就擔保物優先受償的實體權益是否予以保留,權利人在破產程序中受損的擔保物權(主要體現在行權程序上)是否得到完全補償。我國《企業破產法》第75條將擔保物的受損風險作為擔保物權人恢復行權的事由,第87條在規定法院強制批準重整計劃草案的事項時,提及所涉及的物權擔保債權人因延期受償所遭受的損失得到公平補償,且其權利未受到實質損害的要求。這些規范均體現了擔保物權的充分保護的思想,不足之處是缺乏對于公平補償、完全補償的具體標準,比較法的經驗可供借鑒。譬如,美國破產重整程序終結時,對物權擔保債權的保護標準是以擔保物價值為依據計算的“完全補償”,以體現對擔保物權優先受償這一實體權利內容的充分保護,滿足此標準后,即便物權擔保債權人組反對通過重整計劃,法院也可以對其行使強制批準權,重整債務人可以在法院批準重整計劃后繼續保有擔保物。[44](P1267-1268)美國《破產法典》列舉了三項物權擔保債權人獲得“完全補償”的情形：1、權利人在被擔保債權額的范圍內繼續享有擔保權,且經確認的被擔保債權經現金分期清償的總額現值等于擔保物的價值;2、擔保物將用于無負擔出售,但權利人的擔保權自動成立于出售所得之上,且權利人有權參與出售競價;3、權利人能夠就物權擔保債權的“絕對等價物”(indubitable equivalent)實現權利。(32)11 U.S. Code § 1129(b)(2)(A).尤其是絕對等價物的概念,彰顯了法定主義與實用主義的統一,其不限于對擔保物權人的現金賠償,在社會通脹日益加劇的背景下,金錢的支付存在購買力下滑的風險,擔保物權人有時更青睞于以物的方式支付來獲得充分保護,絕對等價物是一個有利于滿足債權人需求的選項。[48]我國破產法官在審查重整計劃草案內容時,首先需要判斷擔保物權于破產程序中的受限是否依法表現在行權程序方面,目前我國破產立法僅規定破產重整程序可以限制擔保物權的行權程序,而在破產清算與破產和解程序中,不得限制擔保物權的行權;其次,針對在破產重整程序中擔保物權的程序受限,法官可以采納絕對等價物的標準,相對靈活地判斷擔保物權人是否獲得完全的補償,在絕對等價物的價值為全體擔保物權人認可的情況下,法官可默示擔保物權已被充分保護。再次,對于擔保物權優先受償的實體權利的減損,在破產程序中是被嚴格禁止的,其直接法律依據是《企業破產法》第109條,但破產立法不禁止擔保物權人與破產管理人/重整中自行管理債務人就擔保物權人的優先受償權的實體內容達成協議?；谄飘a程序進展的需要,合意約定擔保物權人放棄優先受償權,抑或對優先受償范圍予以一定范圍的削減,而破產財產應當給予擔保物權人以完全的補償,譬如,通過采取債轉股等方式,在重整程序中,將擔保物權人放棄優先受償債權的部分折算為相應的股權。對于此項補償,法院同樣在審查重整計劃草案內容時,可以結合絕對等價物的標準予以判斷,確保擔保物權人獲得公平的補償。最后,倘若法院審查確認擔保物權人受損的權益在破產程序中未得到充分保護,應當做出不批準重整計劃的裁定。

五、結論

破產別除權由私法實體規范中擔保物權的物權效力轉化而來,破產法對作為擔保物權之核心內容的優先受償力,應當予以尊重與維持。破產別除權與取回權的主要區別在于標的物是否屬于破產債務人。在現代破產法中,嚴格意義上的破產別除權不復存在,基于對破產法的價值目標的考量,破產法對擔保物權的非核心內容予以全面的限制,主要集中于擔保物權的優先受償力之外的程序層面,擔保物權已無法排除破產程序的約束,其優先受償權也只能于破產程序中實現,至此,破產別除權逐步衍變為擔保物權的破產別除效力。債務人以自有財產為自身債務或第三人債務提供擔保,以此形成的擔保物權在破產程序中均產生破產別除效力,而物權擔保債權僅僅針對第一種情形而言。

作為擔保物權別除效力的財產基礎的擔保財產,其所有權仍屬于債務人,擔保物權人行權也須在破產程序中進行,由此,擔保財產屬于破產財產。物權擔保債權融合了主債權與保全債權的擔保物權,其所具有的優先受償力來源于擔保物權,但并未改變擔保物權以保障債權實現為目標的從權利的特征,擔保債權不具有替代債務履行的功能,主債權始終存在,物權擔保債權應被納入破產債權的范疇。物權擔保債權得以在破產程序中與普通破產債權一并適用加速到期等破產法規則,正是由于其作為破產債權的權利性質。物權擔保債權中疊加了擔保物權與債權,其權利內容較純粹債權有增無減,更有利于債權人的債權獲償預期利益的實現。

在物權擔保債權的權利疊加性的特點的基礎上,物權擔保債權人原則上也應享有普通破產債權人的破產程序權利,負擔相應的破產程序義務,但基于其中所蘊含的擔保物權的優先受償力,物權擔保債權人在破產程序中的權利、義務內容也做出了一些調適?？紤]到擔保財產被納入破產財產范圍,在破產程序中借助法院與管理人的力量優先受償,可能更有利于物權擔保債權人的行權目標的實現,或者滿足其在受償之外的其他利益,譬如,通過破產重整程序挽救債務人事業等,因此,物權擔保債權人應享有申請債務人破產的權利。物權擔保債權人也應承受申報破產債權的義務,有助于管理人全面掌握債務人負債與擔保負擔的情況,有利于破產程序的進展,也便于管理人判斷擔保物是否為債務人重整所必需,以提升重整成功率。權利人未申報債權的,不得在破產程序中主張優先受償。既然物權擔保債權人有義務申報債權,債權人會議就將對其債權與擔保事項進行審查,為公平考慮,物權擔保債權人應享有參與債權人會議的資格,以在其他債權人提出質疑時,及時解釋、說明并維護自身合法權益,除對通過破產財產分配方案的決議和破產和解協議不享有表決權外,對其他決議事項有權依法作出表決。物權擔保債權人應在破產重整程序中單獨作為表決組,或根據不同的擔保物權類型與清償順位等標準,在物權擔保債權人群體內再行劃分出更為細致的組別。擔保物權的優先受償力是其權利的核心內容,法院不得批準剝奪權利人優先受償權的破產重整計劃草案,除非全體物權擔保債權人同意放棄權利,或者優先受償權已獲得完全補償。