基于藥品缺陷的藥品上市許可持有人責任保險研究*

趙 靜，蔡 偉，阮 景

（浙江藥科職業大學藥商學院，浙江 寧波 315500）

藥品上市許可持有人（MAH）制度自2015年起實施，是我國藥品政策改革的一項重大制度，是將藥品上市許可與生產許可“松綁”，允許科研機構等單位成為MAH，且藥品的生產、經營、研發等活動都可通過委托方式實現。在MAH制度下，MAH在獲得藥品收益的同時，要對藥品的質量安全負責。保險是歐美國家藥害風險分擔的主要方式。我國有關MAH制度實施的相關文件雖要求MAH通過購買保險或擔保等方式分擔風險［1-2］，但未明確保險的保障范圍、補償范圍及具體要求，故有必要對MAH藥品安全風險分擔的保險機制開展研究。產品責任的承擔以產品缺陷為基礎［3］。產品責任制度主要關注產品風險的合理分配，表現為缺陷產品所致損害的分擔，以及展開的生產者的責任基礎、責任范圍和抗辯事由［4］。本研究中擬在分析藥品缺陷概念和分類的基礎上，在MAH制度下對藥害責任進行歸責，并以此為基礎探討我國藥品安全責任保險機制的設計方法。

1 藥品缺陷

1.1 概念

我國有關藥品缺陷致人損害民事責任適用的法律主要是《產品質量法》，以及《民法典》中侵權責任篇的產品責任和醫療損害責任?！懂a品質量法》中產品缺陷定義為產品存在危及人身、他人財產安全的不合理危險，產品有保障人體健康、人身、財產安全的國家標準、行業標準的則不符合該標準［5］。藥品是高技術性產品，即使其質量符合現有國家標準和行業標準，也不可避免地存在受限于人類現有認知水平致研發設計問題而帶來風險。藥品缺陷是指藥品存在危及人身、財產安全的不合理危險，即使依照藥品的相應質量標準檢驗合格，仍可能存在缺陷。

胡亞林［6］以假劣藥定義作為藥品質量缺陷的界定標準。假劣藥定義的本意在于方便對違法案件進行定性及加大懲戒力度，較寬泛，如“以非藥品冒充藥品”等部分情形屬欺詐行為。故本研究中未將假劣藥定義納入藥品缺陷的范疇。

1.2 分類

學術界對藥品缺陷主要依照產銷次序分為研究缺陷、生產缺陷和說明缺陷［7］，或按性質的不同分為設計缺陷、制造缺陷、說明缺陷和觀察缺陷［3］。本研究中將藥品缺陷分為設計缺陷、質量缺陷、說明缺陷和觀察缺陷。其中，設計缺陷即是質量合格的藥品在正常使用情況下存在的可能危害人體健康和生命安全的不合理風險［8］。由于藥品在上市前經過嚴格的臨床前研究和臨床研究，以及嚴格的技術審評最終才能獲批上市，由設計缺陷帶來的預期內風險，一般在可控范圍內。故設計缺陷主要關注的是預期外的風險。預期外的風險一部分可能來自于研究人員違反法律法規操作或個體研究能力有限導致藥品存在設計不足，而在藥品上市審評等環節又未被發現的設計缺陷；另一部分為受限于當前人類整體科技水平和認知水平，藥品進入上市流通后存在的科技發展風險。質量缺陷指不符合產品質量標準要求而存在的缺陷，產生原因可能來自生產過程、經營、儲運等環節的不當操作行為。說明缺陷是指藥品標簽和藥品說明書的印制內容與國家藥監部門核準的不一致，如使用方法印制錯誤致用藥者損害等，以及標簽和藥品說明書應提示說明而未提示說明預期內的不良反應（預期外的不良反應已歸納在設計缺陷中）。觀察缺陷是指在藥品上市后，MAH未及時收集新的藥品安全資訊并進行風險控制，以及發生藥品不良反應及其他有害作用時責任主體控制和補救不力而導致的擴大損害［9］。

2 MAH制度下藥品缺陷致害的責任歸責

2.1 設計缺陷

MAH制度下，對由于研究人員違反法律法規操作或個體研究能力有限導致的設計缺陷，可依照《民法典》中侵權責任篇的過錯原則，在MAH和相關受托研發企業（含臨床研究機構）中找出實際過錯方。對于第3種情形，則需在我國明確是否承認藥品的發展風險抗辯?！懂a品質量法》第四十一條第二款第三項規定，生產者能證明“將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在的”，可不承擔產品缺陷致害的賠償責任［5］。由于《產品質量法》中產品缺陷的定義不能準確地適用于藥品，因而本法條對藥害責任歸責的適用性也存有模糊。《民法典》中侵權責任一般實施過錯責任，但侵權責任篇中的產品責任中規定，“因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任”；醫療損害責任中規定，“藥品、消毒產品、醫療器械的缺陷，患者可以向藥品上市許可持有人、生產者、血液提供機構請求賠償”［10］。由于《民法典》未定義產品缺陷，藥品存在的科技發展風險能否適用上述兩條規定也尚無定論。

國際上主要國家對是否承認產品發展風險抗辯的做法不一致。歐盟的主流做法是在嚴格責任中保留發展風險抗辯制度［4］；而對醫藥用品和血液產品等特殊產品，由于事關民眾身體健康和生命安全，是否適用于發展風險抗辯制度也存在爭議。德國《藥品法》對藥品實行無過錯責任，不承認企業的科技抗辯，并實行舉證倒置和推定原則［11］。美國《聯邦食品、藥品和化妝品法》對藥品損害實施嚴格責任，即使藥品符合質量標準要求，生產企業也需承擔藥品不良反應引發損害的賠償責任［12］。美國只將疫苗納入不安全產品的范疇，認為風險不可避免，生產商可對發展風險抗辯提出主張［13］。同時，由于嚴格責任會加重企業負擔，國外藥品嚴格責任的實施通常都是與完善的藥品風險保障機制相輔相成。探討我國承認藥品發展風險抗辯可行性時，須同步分析和完善我國藥品風險保障機制。

2.2 質量缺陷

對于藥品質量缺陷，可依照《民法典》中侵權責任篇中過錯原則，在MAH和相關受托生產、經營和儲運企業間對實際過錯方進行歸責。

2.3 說明缺陷和觀察缺陷

對于藥品說明缺陷，可依照《民法典》中侵權責任篇中過錯原則，就印制有誤或應提示而未提示的原因，在MAH和受托生產企業間找出實際過錯方。

對于藥品觀察缺陷，《藥物警戒質量管理規范》規定，MAH是藥物警戒的責任主體，委托開展藥物警戒相關工作的，相應法律責任由MAH承擔［14］。因此，對藥品上市后的安全資訊未給予關注應按過錯原則對MAH進行歸責。在采取控制措施防止損害擴大化時，MAH是召回主體，相關銷售企業協助召回，《民法典》侵權責任篇中規定，產品出現缺陷后，生產者和銷售者若補救不力造成損害擴大，要承擔對擴大損害的侵權責任［15］，故可按過錯原則在MAH和協助主體間找出實際過錯方。

3 責任保險保障下的藥害責任分配

3.1 概述

我國現行《藥品管理法》《藥品不良反應監測與管理辦法》等均未提及藥害補償機制，學術界對藥害補償機制主要探討的是藥品不良反應補償，提出了基金救濟和保險2種補償方式，而對藥品質量問題致害的補償機制探討較少。

3.2 藥品安全責任保險的國際經驗

歐美國家主要以責任保險實現藥品安全風險的保障，包括德國的強制責任保險模式、瑞典的集團責任保險和美國的自愿保險（疫苗除外）。德國、瑞典和美國對藥害責任都實施無過錯責任，德國強制生產企業、經營企業和進口商投保責任保險或提供金融擔保；瑞典由藥品保險協會代表所有成員集體投保，藥品生產企業、銷售企業和進口企業自愿加入該協會，依據市場份額支付保費，瑞典社會保險體系的成熟使得企業一般都愿意加入協會，以共擔風險［16］；美國雖為自愿保險，鑒于其嚴格的法律環境，企業往往主動投保，以降低風險［17］。

上述國家在保險保障范圍上，不區分缺陷類型，凡與藥品相關的損害，如藥品說明書缺陷導致的損害，瑞典的保障范圍還包括誤診等因素導致的損害，都可請求賠償，但不包括因藥品缺乏療效和消費者故意錯誤用藥所致損害等［18-19］。保障范圍上，德國、瑞典和美國均只針對嚴重致害和死亡；補償范圍上，瑞典和美國均支持精神損害補償；因果關系認定上，都實施了程度不一的“從寬認定”，且不需要進行歸責，一般只要患者能證明藥品缺陷與損害間存在關系，即可由保險進行賠付［20］。

3.3 對藥害責任適用MAH無過錯責任下的過錯責任再分配原則

參照3.1項下的補償機制，責任保險可作為無過錯責任下藥品安全風險的兜底方式，一定程度上促進了藥品無過錯責任的發展。引入保險機制，也可實現對受害者的快速補償。在責任保險作為風險兜底保障的前提下，MAH是藥品的所有者，根據風險與收益同歸的原則，對于MAH對所有藥品缺陷致害的責任可采取無過錯責任原則，在MAH履行賠償責任后，再按歸責原則對實際過錯第三方追償。MAH制度下藥品缺陷分類及藥害責任歸責見圖1。

圖1 藥品上市許可持有人制度下藥品缺陷分類及藥害責任歸責Fig.1 Types of drug defects and attribution of liability for medication misadventures under the MAH system

對MAH實施無過錯責任，意味著藥品發展風險將由MAH承擔，會使責任趨于過度嚴格化，也與藥品上市時審評審批的“風險可控、藥品具有相對的安全性”不一致。對于嚴重依賴科技創新的藥品，追求更好的藥效往往伴隨著更大的風險，若要徹底避免此類藥害事故，必然以犧牲藥品的創新性和有用性為代價［4］。同時，MAH對藥品安全負有警戒義務和召回義務，也是在遵循藥品科技屬性的前提下盡可能地保護消費者。故對藥品發展風險導致的損害責任由MAH、政府乃至社會進行分擔更合適，以實現受害者、MAH和社會整體利益的平衡。

4 MAH制度下我國藥品安全責任保險設計

4.1 有序推進實施方案

第一種方案：參照國際經驗，可在我國實施藥品綜合責任保險，采取無過錯的方式，以MAH作為投保人，保障范圍覆蓋所有藥品缺陷致害責任。藥害事件發生后，不區分責任，由保險公司第一時間進行賠付，賠付后由保險人依照歸責原則對實際過錯第三方“代位追償”（圖2）。這既能體現賠付時效性，又能追究實際侵權第三方的責任，而不至于讓保險公司因保障范圍過寬影響其產品的可持續性。但我國藥品安全責任保險剛起步，保險產品的開發及市場的接受可能需較久的磨合期，短期內恐難強制推行。

圖2 藥品上市許可持有人制度下藥品安全責任保險機制Fig.2 Mechanism of the drug safety liability insurance under the MAH system

第二種方案：可由MAH作為投保人對藥品設計缺陷實施強制責任保險，而對藥品質量缺陷、說明缺陷和召回缺陷則由其自愿投保商業險或附加險。由于藥品生產和經營過程類似于“標準件”工業產品的生產和經營，其保險的風險和成本可以預見，保險公司能通過精算確定費率標準。同時，政府可通過事前許可和事中監管等方式，降低藥品質量風險的發生概率。故可以自愿投?；蛴匈Y金實力的MAH以風險準備金的方式實現藥品質量缺陷、說明缺陷和召回缺陷的風險保障。

不論哪種實施方案，由于設計缺陷中的科技發展風險屬總體風險范疇，如果一個產品的設計基于當時的科學技術水平存在發展風險，那么采用相同設計的所有產品都會存在設計缺陷，因此可能導致法律責任，且這種責任風險高度關聯，不會通過偶然性的潛在風險的匯聚而相互抵消，這可能會抑制保險公司承保的積極性，即便承保，也會通過收取高額保費來平衡自身風險［4］。藥品發展風險應由政府和MAH共擔保費，以政府履行社會責任的方式彌補保險市場的失靈，支持保險公司通過共保體等方式分散風險。

4.2 以固定費率結合浮動費率實施差異化費率

對于藥品設計缺陷，由于應用新工藝、新技術路線等，創新藥的生產一定程度上也會提升質量缺陷所致風險，其風險一般較仿制藥大。故應依據風險的差異，對創新藥和仿制藥實施差異化費率。根據近5年來的國家不良反應監測報告，注射劑不良反應發生的概率最高［20］，而注射劑在生產、經營等環節的質量風險也比一般口服劑型高，故也應根據風險高低對不同劑型的費率加以區別對待?；瘜W藥、生物藥和中藥的費率也應加以區分。

由科技發展風險導致的藥品設計缺陷，由于MAH及相關受托研發企業并無過錯，也無法通過自身行為減少風險，這部分缺陷難以實施浮動費率，故藥品設計缺陷的費率中應包含一部分固定費率。由于我國一直實施藥品不良事件監測工作，可由藥監部門聯合保監會和保險行業協會等通過完善藥品不良反應數據庫，制訂針對藥品設計缺陷的基礎費率，并建立我國藥品質量致害的數據庫，為保險公司制訂針對質量缺陷的基礎費率提供參考，并同步制訂不同品類的風險系數和年度浮動比例。

4.3 保障范圍、補償水平、免責范圍應與我國國情相適應

參照3.2項下國際經驗，并結合我國國情，我國藥品安全責任保險的保障范圍應限定為藥害導致的嚴重損害和死亡，可參照《醫療事故處理條例》《工傷保險條例》等進行嚴重損害的界定與損害程度分級，參照《醫療事故處理條例》等制訂補償項目和標準。《醫療事故處理條例》第五十條規定，因醫療事故導致受害者死亡或傷殘，可申請不同額度的精神撫慰賠償金。但我國實施精神撫慰賠償的條件還不成熟，可暫不納入。出于對保險產品自身風險控制的考慮，我國還應設定責任限額，責任限額以外部分按3.3項下的責任分配原則由實際過錯方自行承擔責任。

在免責范圍上，除納入一般損害和患者自身原因導致損害外，當前還存在是否將故意實施違法行為導致的藥品損害責任納入免責范圍的討論。業內有觀點認為，若納入免責范圍，會造成保險保障范圍過窄的問題。我國對藥品生命周期的各環節都實施了過程質量管理規范，一旦出現質量問題，基本能判定存在違法違規行為?？梢姡瑒澐株P鍵在于對“故意”概念的界定，違反藥品相關質量管理規范是否一定是“故意”行為?！肮室狻币辉~來源于刑法規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪”［21］。由于藥品的特殊性，藥品生命周期各環節都實施了相應的質量管理規范，對生產、經營等行為進行了全面的質量控制，但違背藥品質量管理規范，不一定就會導致藥品損害（特別是嚴重損害和死亡）的直接后果，兩者無直接因果聯系。我國現行的強制責任保險如交強險和旅游意外險等，均將故意行為導致的損害責任納入免責范圍。因而，故意實施違法行為應可納入藥品安全責任保險的免責范圍。

《民法典》新增了產品缺陷致人死亡或嚴重健康損害的懲罰性賠償措施，《藥品管理法》也新增了生產假劣藥的懲罰性賠償措施?？梢?，對于科技發展風險導致的藥品設計缺陷，是否適用懲罰性賠償制度值得商榷，懲罰性賠償制度應適用于除藥品科技發展風險所致缺陷以外的其他藥品缺陷。而現有責任保險一般都將懲罰性賠償作為除外責任，隨著懲罰性賠償制度在我國的逐步實施，未來可考慮納入藥品安全責任保險的保障范圍。

4.4 以權威機構藥害責任鑒定結果為理賠前提

保險實施方案均需對藥害原因實施鑒定，以便申請保險賠付或保險賠付后的追償。鑒于藥品的專業性，應由專業、權威的鑒定機構進行藥害原因及損害等級鑒定，出具“藥害事件責任認定書”，以方便理賠。當前，我國疫苗異常反應鑒定和醫療事故鑒定是由醫學會組織建立的專家庫進行鑒定，建議可由醫學會作為藥害事件鑒定的專業技術機構，但鑒定原則上不同于“從嚴”的醫學推斷，可適當放寬對因果關系判定的標準，實行責任推定原則，并合理分配舉證責任（降低患者舉證難度），以提高鑒定效率。

如果是4.1項下的第一種方案，可先予理賠，出具鑒定結論后，由保險公司按過錯原則對實際侵權的第三方進行追償。如果是第二種方案，可先申請鑒定，后由相應保險（或風險準備金）給予理賠，再實施追償；對鑒定結論有爭議的，可向上一級醫學會申請再鑒定。為簡化手續，保險理賠可實行一次性賠付。受害者對理賠結果不接受的，可向司法機關提起民事訴訟，并以訴訟結果作為最終結論。對于因緊急救治需墊付費用的情況，可根據《藥品管理法》第一百四十四條規定的首負責任制，由接到受害人賠償請求的MAH、藥品生產企業、藥品經營企業和醫療機構任何一方先行墊付，墊付后可申請由保險公司理賠償還，同時保險公司保留對實際過錯第三方追償的權利。

5 總結

MAH制度下，MAH面臨巨大風險。本研究中從藥品缺陷的概念與分類分析入手，對MAH制度下藥品缺陷致害的責任進行歸責，并借鑒國際經驗，在藥害責任分配的基礎上，探索設計我國藥品安全責任保險的機制，以解決MAH的后顧之憂，并促進MAH制度配套機制的完善。