送法上網:網絡空間司法主權的建構、困難與出路

邱遙堃

首都經濟貿易大學 法學院,北京 100070

一、為什么“送法上網”

當前的互聯網司法建設已取得頗為豐碩的成果:互聯網法院成立數年來,探索出了較為完善的在線異步審理程序,高效解決了大量涉網糾紛,發布了一系列網絡法典型案例,始終走在互聯網治理的最前線;各級法院也積極發展互聯網司法,或設立專門的互聯網法庭,或著重審理典型的互聯網案件[1]3-5,同樣豐富了中國互聯網的司法治理經驗。但互聯網司法的未來將何去何從?如何定位互聯網法院的發展方向?如何協調互聯網法院與其他法院的互聯網司法?如何在國家治理現代化背景下,進一步推動全面的互聯網司法、智慧法院建設?

探索上述問題的答案,有必要回到制度建設的原點,回答具有根本性的相關問題:為什么要送法上網?對互聯網司法的制度需求何在?社會的互聯網化為什么要求司法也一并互聯網化?具體地,為什么要建設專門的互聯網法院?在回答這些問題的基礎上,考察當前實踐與制度建設目標的偏差,才能提出真正行之有效的改進方案。

有些學者與法官認為,發展互聯網司法是為了以互聯網的方式解決互聯網糾紛、制定網絡空間的規則[2-3],實現更大范圍的公平正義[4][5]8-9。這個從司法功能出發的答案固然不錯,但不容忽視的是:網絡空間中大量糾紛已由以平臺為代表的替代性(ADR)、在線(ODR)解紛機制解決,在此過程中也漸漸形成了對網絡空間的治理規則;即使對平臺等解紛者提起訴訟需要更高位階的仲裁者,也不必然導向互聯網司法的建設目標,畢竟仍然存在其他替代性或在線解紛機制[6-7],傳統的司法程序也不一定具有制度缺口。由此可見,單純從信息技術或司法制度的角度出發不能充分證明建設互聯網司法的必要性,更何況,此類視角及其隱含的對平臺解紛既無視又盲從的混亂意識,也是當下以增量原則為名,一味追求技術應用、案件收錄、追趕信息化建設的潮流,而未能真正發揮互聯網司法潛力、建立現代化司法制度、推動網絡空間司法治理現代化的根源所在。

因此,重新定位互聯網司法的制度功能,有必要以替代性、在線解紛機制尤其是平臺作為對照,考察在此類糾紛解決與規則治理的基礎上,國家仍要進行制度建設而非繼續將治理外包于前述私人主體的深層理由。這一視角將超越純粹技術與制度的維度,進入政治與主權的維度;而政治邏輯與技術邏輯之間的張力,成為當前互聯網司法建設存在瓶頸的原因所在;法院與院外解紛關系的理順,則是突破這一瓶頸的可能出路。因此,制度目標、現狀及其改進,便成為本文論述的基本思路與主要構成。

二、網絡空間司法主權的維護

互聯網司法的建設目標是維護網絡空間中的司法主權。這一維護體現在管轄的爭奪與規則的制定兩方面:對于前者,平臺由于其信息、技術與資源的優勢而優先管轄了網絡空間中的糾紛,成為法院的對手;對于后者,平臺則欠缺必要的制度激勵與制度能力,需要法院的補充。因此,法院作為國家司法權力代表有必要介入網絡空間治理,一方面對網絡空間實施國家管轄,另一方面制定網絡空間的治理規則,在此過程中提高司法治理的信息化與智能化水平,體現出與平臺之間相互替代、相互補充、相互影響的復雜關系。

(一)網絡空間司法管轄的爭奪

正如送法下鄉是在農村地區建立現代國家主權的有效方式[8]27-32,送法上網則成為新時代國家主權向網絡空間進軍的必由之路。

由于信息海量與范圍廣闊,大部分網絡空間的治理不得不被外包給私人主體,導致國家在很大程度上實際喪失了對網絡空間的管轄權。一方面,技術與制度的發展大大提高了網絡空間的可規制性,互聯網不是法外之地:通過網絡實名制、數據收集與分析、人工智能識別等手段,身份、位置與行為信息唾手可得,甚至使事后的精準治理乃至事前的預判與事中的阻卻成為治理的大勢所趨,互聯網例外論不再成立[9]179-188。另一方面,互聯網在信息與資源方面對國家治理帶來的挑戰更為巨大,大于其對國家治理能力承諾的前述技術賦權:互聯網既降低了通信成本,使信息傳播的數量更大、速度更快、范圍更廣、形式更多,極大促進了不同主體之間的信息流通與共享,帶來了信息爆炸與認知過載,也創造了數字化的網絡空間,并重新組織、改造了物理性的現實空間,同時使二者不斷融合,模糊了線上與線下的區別,極大拓展了治理對象與疆域。最終的結果加劇了國家信息獲取與處理能力的低下、治理資源相對于治理負擔的不足,迫使國家將巨大份額的互聯網治理任務外包,導致對公私合作治理體系的過度依賴與對網絡空間管轄權的事實性喪失[10]。

國家外包互聯網治理的主要對象是互聯網平臺,后者憑借先占的管轄權與更強的技術能力成為網絡空間事實上的治理者乃至主權者。一方面,平臺直接經營互聯網業務,主導建設互聯網架構,通過數據收集技術與隱私協議制度先占了互聯網上的信息,并以介于合同與行政之間的準公共權力,使網絡空間中的數字化主體成為自己的經濟生產者與政治下屬,優先對其行使管轄權[11]。另一方面,平臺更受互聯網技術賦權,而且權力不斷發展細化,從“代碼就是法律”到最終形成基于數據與算法的在線治理模式,能夠高效解決涉網糾紛:以海量數據的收集與分析奠定裁判的事實基礎,以算法與人工智能處理事實、適用法律,甚至為每一個案件匹配最合適的個性化規則,迅速得出公平正義的裁判結果[12]。于是,由于管轄的便利與解紛的高效,絕大部分互聯網糾紛都將首先進入平臺解紛機制,若對此不滿足而不選擇平臺或需要“上訴”的網民,所面對的國家司法機制在管轄范圍與解紛能力方面都顯著遜色于平臺,導致選擇司法的激勵受到極大抑制,網絡空間事實上被平臺治理乃至統治。

但平臺這一替代性在線解紛機制依然僅僅是資本的工具,最終服務于資本的利益,不能將互聯網治理這一具有公共性質的任務完全托付于它。一方面,平臺的資本屬性意味著它可能根據經濟理性分析,在治理收益低時治理不足,而在治理收益高時過度治理,導致公共的治理異化為私人的生意[13]。例如,電商平臺在發展初期可能為積累營收、擴大規模而縱容假冒偽劣、山寨抄襲產品,于是對消費者與知識產權人的投訴采取消極乃至無視態度,而內容治理平臺可能為滿足合規要求而過度重視一小部分用戶的舉報。另一方面,代表資本的平臺更可能憑借前述公共性與技術權力凌駕于國家權力之上,威脅、阻礙統一國家主權在網絡空間中建立在每一個網民身上的過程,甚至隨著互聯網向線下延伸至現實空間,形成“大而不能倒”之勢[14]。例如,平臺較少主動向政府報告自己管轄范圍之內的違法活動,政府申請獲取平臺信息則將受到程序上乃至實體上的更多阻礙,須通過設立在平臺所在地執法機關的特別調證中心,不能像對待任何其他私人公司一樣,辦理相關手續即可直接前往調取。

盡管治理外包不可避免,國家互聯網治理水平的增強也不能止步,而且這一增強必須同樣在線利用數據與算法,像平臺一樣高效地解決糾紛,否則不具有對抗平臺對網絡空間管轄與控制的制度能力,更奢談未來擺脫外包、進一步直接治理網絡空間的可能性。建設互聯網司法,通過信息技術改造司法制度,便是重新以國家權力網絡整合互聯網這一“法外空間”、對抗資本介入權力領域、確保解紛的公平正義過程中的一環,是管轄涉網糾紛、確立網絡空間司法主權的必要手段。于是,對平臺解紛不滿足而不選擇平臺或需要“上訴”的網民,便享有了繼續尋求法院所提供的同樣高效的國家救濟的現實可能性。雖然不一定也不應當完全實現,但這一可能性的存在昭示國家才是公民權利的唯一合法代表,法院強制執行則是公民權利的最后一道保障。替代性、在線解紛機制的技術力再高效,平臺公共性再強大,從來都只是為網絡空間的國家治理分擔部分任務的代理者而已[15]。

更重要的是,理論上無界的互聯網在現實中有界,不同國家之間同樣存在網絡主權沖突,還有可能以某一國家的平臺與另一國家沖突這一隱微形式表現[16],因此更有必要建立本國對網絡空間的司法管轄權。誠然,中國互聯網平臺與互聯網經濟的發展與國外同樣迅猛,占據了中國涉網糾紛的主要部分,而且中國法律對外國平臺提出了數據本地化的要求,外國平臺亦服從中國法律與管轄,因此前述沖突看似隱而未發。但國家之間的網絡主權沖突其實從未停止,例如美國政府的《云法案》,對微信、TikTok的國家安全審查,以及更為日常的對中國公民在外國平臺上行為與活動的管轄。因此,建立包括司法主權在內的網絡空間主權也是對外捍衛國家利益的必要手段,而且互聯網司法對司法本身能力的提高,也一般地增強了國家對外維護主權的能力[17]。

因此,與互聯網平臺、外國政府爭奪網絡空間的管轄權,是建設互聯網司法的首要目標。這一爭奪以治理外包為前提、以數據與算法為手段,為涉網糾紛提供潛在的司法救濟途徑,確認了國家對公民權利的獨占代表資格,以及法院強制執行對公民權利的最后保障地位,與送法下鄉一樣服務于國家主權的空間滲透過程。

(二)網絡空間治理規則的制定

在糾紛解決以外,司法的另一重要功能是規則治理,亦即法院審判不能僅考慮案結事了,還要為生產生活確定統一規則、使人形成穩定預期,而這則是效率導向的平臺治理之短板。

一方面,平臺作為私人主體追求自身經濟效率的最大化,往往只解決糾紛而不考慮規則治理,美其名曰能夠通過定制化的服務更加充分地滿足難以捉摸的用戶體驗,實則存在無法保障解紛公平之隱憂。例如對同一商家、同一產品提出索賠的消費者中,堅持為權利而斗爭者,相比于不那么堅持的,可能得到更多賠償。更有甚者,大數據殺熟在平臺解紛過程中也極有可能存在,因人而異提供解紛服務,例如為不同經濟條件、心理忍耐水平、社會族群或階層的用戶提供不同的服務,系統性地歧視社會境遇較差或容易忍氣吞聲的用戶。這意味著平臺解紛的高效或許最終僅僅促進了平臺自身利益,反而損害用戶利益[18]。也正因此,治理規則的不統一甚至不公開,悖謬地成為平臺解紛的必要條件。

另一方面,即使平臺解紛形成規則,也無法具有法律式的普遍效力,影響力僅限于平臺內部而不涉及其他平臺,甚至無法覆蓋同一集團內部的其他平臺。此由平臺規則本身的規范特點所決定:平臺規則的定義即由平臺制定并執行,用以管理平臺用戶的特殊社會規范[19]。所以平臺規則能成為部分網絡空間的治理規則,但影響不了整個網絡空間,甚至可能出現不同平臺規則的相互沖突。某些平臺規則可以作為其他平臺治理乃至政府互聯網治理規則的參考,但這并不等于其具有任何實質性改變所有人行為之效力。由此觀之,不論其內容與形式多么落后,其在技術賦能與執行效率方面有多么不如平臺規則,法律在網絡空間治理中的規范地位仍然無可取代。

除此以外,通過司法制定的法律規則,相比于立法制定的法律規則而言,能夠兼具適應現實需要的靈活性與體現政府權威的規范性。司法的制度特點與功能定位決定了司法制定網絡空間治理規則的方式是通過個案審判,即使發布司法解釋等規范性文件,也是基于司法審判的經驗總結。因此,相比于統一立法,司法規則更具靈活性與適應性,能夠根據個案的特點與需求,并考慮對日后案件審判的影響,在現有法律的文義射程范圍內,創造事實上新的規范[20];而相比于部門規章乃至規范性文件,司法規則由于制度上的更高地位以及對現實審判的實際影響,又更具規范性、權威性,并且同樣起到對其進一步解釋的作用[21]。

司法規則具有平臺規則與立法規則折中的比較制度優勢,既能超越平臺規則而實現影響廣泛的社會公平,也能超越立法規則而兼具靈活性與權威性。如果能夠如前所述地追隨平臺規則,增強規范適用的信息化與智能化水平,那么互聯網司法規則將真正成為適應網絡空間治理需求的新型規范。更進一步,在信息技術輔助下個性化規則的產生,可能超越司法的糾紛解決與規則治理以及法理上標準與規則的二分,在每個案件皆得到最合適解決方案的同時,也匹配了最恰當的處理規則,正如當前平臺解紛機制所追求的那樣[22]。只要不存在殺熟等確實不公平的操作,個性化規則并不當然比看似公平、實則因信息不足而缺乏能力且事實上仍然追求個案適應的統一規則更不公平。

綜上,替代制度激勵與制度能力皆有所欠缺的互聯網平臺,以及靈活性、適應性與規范性、權威性無法兼顧的政府立法,制定網絡空間的治理規則,是互聯網司法建設的另一重要目標。這一規則制定通過個案審判實現,并且追隨平臺規則的信息化與智能化趨勢,甚至可能由于個性化規則的出現而超越糾紛解決與規則治理的內在沖突。

三、技術與政治的雙重邏輯

以維護網絡空間司法主權為目標的互聯網司法,在現實中受到技術與政治的雙重邏輯支配:技術邏輯意味著司法試圖將自身改造為像平臺解紛一樣高效、通過在線的數據與算法治理來解決糾紛、制定規則的解紛機制;而政治邏輯意味著司法仍然從屬于傳統的官僚科層制度,尚且難以成為像平臺一樣通過技術進行扁平化管理的互聯網組織。二者間的緊張關系直接導致司法對平臺解紛機制的效仿有限:僅僅完成在線化而數據化與智能化皆不足,致使收案量激增而解紛效率提升有限,案多人少矛盾更加突出,距離真正的平臺化改造仍然相當遙遠。更深一層的影響體現為互聯網法院在四級法院體系中的尷尬定位,以及信息技術對司法科層的有力強化,說明政治邏輯不可能被技術邏輯完全改變,因此對后者的吸納與利用必然有限,反而將吞并、運用、重塑后者,成為進一步改革并發展互聯網司法的約束條件。

(一)平臺糾紛解決機制的有限效仿

當前的互聯網司法建設,不論是專門的互聯網法院還是普通法院的互聯網司法,皆模仿其所欲競爭的互聯網平臺的解紛機制,通過在線的數據與算法治理來解決糾紛、制定規則,此為爭奪網絡空間的司法主權所必須[23]。以互聯網法院為例,當前各互聯網法院的網上訴訟平臺已經實現從起訴到宣判的訴訟全流程在線化,通過結構化的網絡界面引導當事人一步一步參與訴訟進程,而且這一參與不必同時、同地、同步,只要不超過規定期限即可,亦即所謂“異步審理”模式。司法區塊鏈平臺為電子證據提供的數據支持與司法人工智能為庭審與判決提供的智能支持則進一步提高了互聯網法院的解紛效率。由此觀之,這一解紛過程實際上與平臺解紛高度相似,可謂法院的平臺化轉型。

然而經驗顯示,這一模仿主要停留于在線化階段,后續的數據化與智能化皆極為有限,距離智慧司法目標尚且遙遠。一方面,數據的打通始終成為條塊分割的官僚科層機構不易克服的困難,旨在解決該問題的司法區塊鏈也面臨重復建設、互不相通的困境[24]。另一方面,司法智能化事實上剛剛起步,不論在類案推送、文書生成還是庭審管理方面對法官的支持都相當有限,只能在以銀行提供的格式化事實為基礎的簡單的網絡金融借款糾紛文書寫作以及替代書記員工作的語音識別等基礎領域聊作貢獻[25](1)當前有關司法人工智能的研究大多討論人工智能對司法的挑戰與重塑,洞見深刻然而頗有未雨綢繆之感,實踐中或許應當更多推進而非防范人工智能的司法應用(并非意味著不防范)。。因此,指望法院能夠像平臺一樣高效解決海量糾紛仍不切實際,法院的平臺化轉型依然路漫漫其修遠。

這一有限效仿的直接后果是:在線化的便利導致收案量激增,但數據化與智能化的不足致使解紛效率提升有限,于是案多人少矛盾更加突出,法院持續受到訴訟爆炸問題的沖擊。盡管從數據上看,互聯網法院不僅收案量大,而且解紛效率極高,例如筆者在杭州互聯網法院的實地調研中發現,截至2020年6月30日,共收到立案申請101 508件,其中立案46 978件,成功審結44 743件;2019年,杭州互聯網法院法官每人平均結案1 181件,是全國法院法官每人平均結案數的5倍;案件開庭平均用時21分鐘,較傳統模式節約3/5,一審服判息訴率98%以上。但考慮到當前互聯網司法的數據化與智能化水平,以及在線化對法院審判效率提高的作用限度,前述成績的取得或許主要得益于法官的努力工作,以及相當部分涉網糾紛的復雜性較低,而且應當更多從法院與法官負擔與壓力較大的角度予以解讀。由于互聯網治理領域的新問題頻出,因此這一沖擊是長期的,也無法通過司法經驗的累積予以化解。

從表面上看,當事人選擇法院而非平臺,與爭奪網絡空間管轄權的制度目標相一致,也有利于在涉網案件的解紛過程中創設新規則,但只能收案無法結案導致的案件堆積,以及以法官的過度勞動作為解決方案,亦難謂真正建立現代化司法制度、掌握網絡空間的司法主權。說到底,網絡司法主權建構并不等于一網打盡,司法作為公民權利的最后一道防線,并未承諾解決所有糾紛。司法的制度角色決定了其糾紛解決與規則治理必定是有限的,通過典型案件的審理維護社會秩序、確定行為規則,是司法運行的基本規律。因此,在數據化與智能化難以期待的當下,有效分流繁簡案件,更多將互聯網司法定位為平臺解紛的上訴機構,或許是更為可行的解決方案。

(二)法院官僚科層制度的深刻延續

追根溯源,數據化與智能化改造之難,除了司法本身的公正要求與技術的效率邏輯之間不完全匹配、相關審判技術仍待進一步發展等原因以外,在很大程度上還源于互聯網所代表的技術邏輯與司法作為官僚科層制度的政治邏輯之間內在的緊張關系。這一矛盾與沖突既直接體現在前述法院以及其他官僚機構在技術接納上的相對遲緩,更深刻地體現在互聯網法院在四級法院體系中的尷尬定位以及信息技術對司法科層的有力強化。

互聯網法院并非專門法院。《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》第二條將互聯網法院管轄定為“集中管轄”而非“專屬管轄”,不具有排他性,并不是專門法院身份的政策依據。在學理上,互聯網法院的專門性持續受到網絡法“馬法非法”問題的困擾,畢竟網絡法僅僅是以研究的領域、內容所界定的概念,互聯網法院管轄的各類網絡法問題不過是新型的合同法、物權法、知識產權法、侵權法、消費者權益保護法、反不正當競爭法等問題,仍要回到具體部門法的教義中去[26]。因此,互聯網法院只是一種特殊的基層法院,并不具有獨立的專門性質,甚至與其前身屬于一個機構、兩塊牌子的關系,沒有單獨的機構設置(2)杭州互聯網法院能夠審判不正當競爭案件,正是由于其同時具有杭州鐵路運輸法院的身份。。

互聯網法院亦與普通基層法院有所不同。該定位既因為表面上互聯網致使其收案范圍廣闊、適用程序信息化,以及背后承載的建構網絡空間司法主權之使命,更因為互聯網與科層制的錯配所導致的某些深層制度支持的實質性差異?，F實中,由于互聯網法院的院長往往配置比基層職務更高的級別,且互聯網法院本身不屬于任何特定的基層行政轄區,因此其財政保障缺乏基層財政支持,相比于普通基層法院有所不足。理論上,互聯網法院所創造的價值亦非由任一基層轄區所獨占,因此要求基層財政支持似乎也缺乏相應的正當性。然而,互聯網法院事實上又僅僅是基層法院,而且考慮到前述法官工作負荷問題,這一財政支持不足的問題更大,不符合按勞分配的基本原則。因此,互聯網法院亦有別于普通基層法院,具有正反兩面的制度差異。

當前,互聯網法院正追求超越這一臨時過渡地位,成為管轄互聯網法律問題的專門法院,避免在與普通法院的互聯網司法建設競爭中落后,甚至淪落至機構撤銷的最壞結局。互聯網法院甚至力圖成為普通法院的上級法院,向其移送已形成明確裁判規則的簡單案件。暫且不論馬法問題的終極挑戰與分配問題的現實困難,這一追求正是官僚制邏輯的典型體現:所有官僚機構與人員的目標皆是追求更高的職位與更大的權力,而不論這一追求的正當化理由,司法部門也不例外。

既然互聯網法院與普通法院的互聯網司法皆是網絡空間司法主權建設的試驗田,而未來所有法院都將或多或少、或早或晚地走上互聯網司法進程,那么其實沒有理由將過渡性機構形態實體化,阻礙不同過渡性形態的制度競爭[27-28]。隨著網絡空間司法治理經驗的不斷積累,由知識產權法院、勞動法院等專門法院負責相關網絡法問題,在邏輯上也并不比設置專門的互聯網法院更難成立。所以官僚科層制度的政治邏輯對互聯網司法的影響極為深刻,并非新興技術在短時間內可以改變。

官僚制度亦非一無是處,否則并不足以長期延續,職位的穩定與晉升的可能為官僚工作提供了有效激勵,而這是以互聯網為代表的扁平化管理模式的劣勢,在等級制較不明顯的司法體系中已有體現[29]5-8。但司法與行政之間存在根深蒂固的糾纏與矛盾:法院不可能避免行政管理,尤其是人事上的行政管理,又應當避免行政吸納審判以及法院官僚化。這一困難始終對司法職能的充分實現、進而對網絡空間司法主權的建構形成障礙。

當前司法管理對信息技術的應用同樣是政治邏輯不斷自我強化的力證,而且這一強化以對技術邏輯的利用為基礎。因為該應用不但沒有絲毫消解官僚制度的跡象,反而通過精準配置審判資源、優化績效考核、加強司法責任制而大大強化了法院內部的科層管理[30]。這是政治邏輯在與技術邏輯斗爭中的完全取勝,前者由此對后者實現了吸納、利用與重塑,短期內的任何有效改革都必須以此為約束條件。

綜上,試圖將司法改造為像平臺解紛一樣高效、通過在線的數據與算法治理來解決糾紛、制定規則之解紛機制的技術邏輯,遭遇了傳統官僚科層制度的政治邏輯的阻礙。其直接后果是平臺解紛機制無法被司法完全效仿,僅僅完成在線化致使收案量激增,而數據化與智能化皆不足導致解紛效率提升有限,于是案多人少矛盾更加劇烈;更深層次的影響則表現在互聯網法院的尷尬定位與信息技術對司法科層制度的不斷強化。因此,政治邏輯相對于技術邏輯的支配地位,成為未來互聯網司法改革繞不過去的前提。

四、法院內外之關系的理順

為繼續推進網絡空間司法主權建設,在當前技術與政治的約束條件下,互聯網司法建設的重點應是理順法院內外關系,亦即司法與平臺解紛以及其他替代性在線解紛之間的關系。具體而言,應當將大量簡單糾紛再度交由院外解紛機制解決,但通過重大、典型、疑難案件的“上訴”管轄與社會信用體系的輻射作用,保持司法的治理影響力與規則制定權。在這一基礎上,從容推動數據化與智能化進程,嘗試改變官僚科層制的運作邏輯。互聯網法院應當追求成為這一過程的先驅而非實體化為專門法院,與其他法院一道共同治理網絡空間。

(一)案件的繁簡分流與各司其職

在實體法方面,應當否定或引導職業維權者訴求;在程序法方面,應當以訴前調解向院外解紛機制移送案件。只有這樣,法院才能從大量簡單重復糾紛中解放出來,從而能夠致力于重大、典型、疑難涉網案件的管轄。

一方面,法院已認識到電子商務領域的職業維權者不同于普通消費者。他們事實上并未受到商家欺詐或產品損害,其維權行為的本質是借法律制度進行謀利,導致司法資源浪費,普通消費者維權受排擠,并不值得鼓勵。因此,法院通過具體案件事實的認定,拒絕其懲罰性賠償請求或大大提高滿足其請求的司法標準,從而抑制電子商務領域的職業維權行為,緩解法院的負擔(3)根據杭州互聯網法院發布的《電子商務審判白皮書(2018)》,2017年5月1日—2018年7月30日,案件數3件及以上的有212人(案件數合計2 813件,占收案數的79%),10件及以上的81人,20件及以上的有31人,50件及以上的有9人,100件以上的4人。上述人員主張的標的額共計52 909 786.29元,約占電子商務案件總標的額的81%。根據杭州互聯網法院發布的《電子商務審判白皮書(2019)》,2017年這類案件占網絡購物糾紛案件79%,2018年下降到65%。。誠然,知識產權領域的商業維權者同樣有選擇解紛平臺之嫌,本可以通過平臺解紛機制解決而非要訴至法院,而且許多所涉知識產權并無多大獨創性,謀利甚至勒索意圖明顯。從合理配置司法資源、妥善保護社會財富的角度觀之,其訴求不應受到支持。但其確已得到權利人的合法授權,也符合加強知識產權保護的大勢所趨,所以法院無法僅以商業維權浪費司法資源、分配財富不公為依據拒絕其請求,但可以引導其進入授權模式從而減少此類訴訟(4)根據杭州互聯網法院發布的《網絡著作權司法保護報告(2019)》,商業維權公司作為原告在該院受理的侵害作品信息網絡傳播權糾紛案件中占比超半數并仍有擴大之勢。。

另一方面,法院默認訴前調解為涉網案件的前置程序,借此將來自院外的案件交還院外處理,除非是強調快速裁判的網購案件或當事人明確拒絕調解的案件。訴前調解平臺上不僅有駐院調解員,也有來自企業、政府、行業協會、律所等機構的院外調解員,因此它不僅是公私合作治理、協同治理的重要方式,其解紛也更加具有強調雙邊性的平臺特質。杭州互聯網法院經驗顯示:訴至杭州互聯網法院的阿里巴巴公司相關案件基本上都將交由阿里巴巴公司調解,這一實踐進一步分流了案件,事實上相當于要求在平臺產生的案件都必須經歷某種形式的平臺解紛以后才能進入法院,優化了平臺與法院的解紛分工。其數據顯示:從2017年成立到2020年6月30日,共收到立案申請101 508件,其中訴前化解51 665件,訴前化解率超過一半,訴源治理效果顯著。

但是不必要求訴至法院的所有案件都必經替代性在線解紛機制,因為此舉既沒有必要,也缺乏正當性。其必要性缺失在于:平臺等解紛者作為糾紛當事人的案件本就無法也不應再由平臺處理(5)根據杭州互聯網法院發布的《電子商務審判白皮書(2018)》《電子商務審判白皮書(2019)》,2017年網絡交易平臺作為共同被告的案件3 329件,約占總收案量的94%,2018年雖有所下降,但仍占比極大。當然,這并非平臺作為當事人的案件的唯一類型,但已經足夠說明問題。。其正當性缺失在于:程序選擇權與司法選擇權是當事人的正當權利,不能僅為提高效率即設置訴諸司法的障礙。更何況,法院已通過案件審判否定了職業維權行為,有力促進了當事人對院外解紛的優先選擇,即使進入法院,也有默認的訴前調解可以分流案件。因此,不必也不應將院外解紛作為司法進入的必要前置環節。

未來還可以探索建立院外解紛機制向法院報送重大、典型、疑難案件的常態機制,從而進一步優化二者的初審與上訴審分工,不但有利于院外解紛在專業知識不足的領域向法院求助,也有利于避免因當事人惰性而沒有起訴所導致的實體不公,更全面地維護當事人權益與網絡經濟秩序(6)在《中華人民共和國電子商務法》的“避風港”規則的實施過程中,有一種常見的惡意維權手段是:收到平臺轉送通知的侵權商家故意提交不存在侵權行為的聲明,該聲明由平臺轉送知識產權權利人后,后者若在15天內不起訴,被投訴商品就要被恢復,而由于許多權利人的惰性,總有侵權商家借此聲明逃脫責任。這說明了權利人惰性的普遍存在與嚴重后果。。該機制類似互聯網平臺的信息與數據報送義務,但不必像后者一樣規定為院外解紛的法律義務,因為司法的被動性決定了其不會主動向院外索取案件,而且非義務性的規定也更有利于院外根據自身需求而積極主動地報送案件、尋求幫助。

(二)數據的共享共用與協同治理

通過社會信用制度協同治理,擴大司法審判及其輸出規則的影響力?；谂c國家發展和改革委員會等60家單位和機構合作共建的聯合信用懲戒網絡,最高人民法院自2016年以來在擔任公職、出行、購房、投資、招投標等方面對失信被執行人進行了全方位限制,導致近40%失信被執行人在此壓力下履行其義務。截至2021年10月31日,全國法院正處于發布中的失信被執行人達691萬人次。廣州互聯網法院首推以綠、藍、黃、紅、黑“五色信用”評價體系為基礎的互聯網司法信用報告,向市場監管、金融和征信機構推送守法守信當事人的司法信用優良評價信息,在個案執行中考慮對違法失信當事人采取限制消費、網絡曝光、納入失信被執行人名單等措施,同樣有力促進了司法執行。這一社會信用制度可以也應當與院外解紛機構銜接,互通信用數據、互助彼此執行,既擴散法院審判的影響力,又提高院外解紛的執行力,同時協調法院內外的解紛結果,促進法律與社會規范的統一。

繼續推動數據化與智能化進程,在技術與制度兩方面掃除司法的互聯網化、平臺化轉型的障礙。技術上,最高人民法院《2020年人民法院工作要點》要求:“加強人民法院司法區塊鏈統一平臺建設,加快推進司法區塊鏈技術攻關和應用場景落地,形成全國統一的人民法院司法區塊鏈體系”,“全面推廣庭審語音識別、文書智能糾錯、類案強制檢索等應用,努力攻克以人工智能為核心的一批關鍵技術,持續深化智慧審判建設”。因此,跨鏈數據互通與司法人工智能開發持續進行。制度上,《中華人民共和國數據安全法》一方面通過法定職責范圍、其他法律法規引致、保密義務、數據安全管理制度、第三方監管等保障政務數據安全,打消院外解紛向法院分享數據的顧慮,另一方面通過提高政務數據的科學性、準確性、時效性、規定政務數據開放義務、制定政務數據開放目錄、構建政務數據開放平臺等提高政務數據開放水平,促使包括法院在內的政府機構主動打破數據共享的囚徒困境,創造數據流通的有利環境。

(三)互聯網法院與司法的重新定位

互聯網法院謀求專門地位、建立與其他基層法院間管轄分工的思路雖然也是一種繁簡分流,但由于已述理由,即網絡法本身的獨立地位尚待證成與未來所有法院的互聯網化、智慧化趨勢,本文對此并不支持。毋寧希望其保持過渡性地位,更多地利用試點優勢在實體與程序規則創新、社會信用制度建設與數據化、智能化推進等方面先行先試,在與其他法院的制度競爭中積累更多網絡司法治理經驗,進而在普遍的司法互聯網化、智慧化進程中“揚棄”自己。但應當在財政上對其予以更多支持與保障,確保先驅者獲得基本的勞動公平。

互聯網司法建設是為了從以平臺為首的替代性在線解紛那里奪回網絡空間司法主權,前述以分流為核心的改進方案又將案件推回院外,似乎與此目標相悖,一來一回之間仿佛做了位移為零的無用功。其實不然。因為掌握司法主權從不等于對所有案件應收盡收,制定治理規則更只需要少數案件即可,正如美國最高法院對審判案件的精心挑選,從沒有人質疑其司法權與影響力。互聯網司法亦然:只要保持對案件上訴的受理能力,并且在重大、典型、疑難案件中制定新規則,同時通過社會信用制度輻射影響,為數據化與智能化改造爭取時間,網絡司法主權就當然成立并越來越強,與未建設互聯網司法之初的被迫治理外包存在根本差別。也正因此,送法上網才具有了維護網絡空間司法主權的宏大敘事內涵。

五、結語

當阿爾法狗打敗人類的圍棋世界冠軍時,人工智能取代人類的恐懼再度襲來,司法也將由機器人主導的論調甚囂塵上。然而仔細審視近年來如火如荼的互聯網司法與智慧司法建設,特別是觀察新冠病毒感染疫情防控中的政府信息化治理,未來是否已來,事實上相當值得懷疑。或許幾千年來形成的官僚制度慣性比幾十年來新興信息技術的沖擊力更強,或許難辦案件處理終究只能依靠不可見但可信的人類智能而非不可見亦難信的人工智能,或許將人工智能視為主體仍然只是科幻法學而非科技法學的研究取向,但無論如何,當下問題的解決必須立足于當下的科技與社會現實,而這一現實要求考慮司法的邏輯與政治的維度。

當年,送法下鄉使新中國的司法主權滲透進幾千年封建王權都未能深入的農村地區,而今送法上網則將在以平臺為代表的商業權力搶先進占、其他國家權力也試圖爭奪的網絡空間插下紅旗。今昔對比,變化的是社會的格式化程度與國家權力的制度形態及運行邏輯,不變的是對統一國家主權的不懈追求以及由此帶來的對公民權利的切實保障。未來,不論信息技術如何改變司法,不論數據化與智能化能夠推進至何種程度,是否可能改變官僚制度的形態與邏輯,司法維護公平正義、保護公民權利的目標不會改變,而這也將是檢驗互聯網司法建設是否真正維護了網絡空間司法主權、真正走在值得堅持的正確道路上的唯一標準。