行政處罰沒收違法所得的認定與審查體系建構

夏金萊

關鍵詞：沒收違法所得；違法所得認定；審查體系

沒收違法所得是指行政機關將行為人因違法而獲取的經濟利益收歸國有的處罰方式，是《行政處罰法》所明確規定的行政處罰種類之一。大部分現行法律及行政法規規定了沒收違法所得，立法上采用“罰款+沒收違法所得”和“僅處沒收違法所得”并行的模式。但在實務中，并未如立法者所預期，罰款與沒收違法所得二者之間仍存在實踐與文本的悖離。由于違法所得的內容和范圍未明，認定標準的闕如，造成行政實務中對沒收違法所得的操作不易。沒收違法所得處于罰款的附屬地位，行政機關直接對行為人處以高額罰款，遂使實踐中“以罰代沒”成為常態。但單純的罰款無法遏制行政違法行為，反而引發了一系列問題。例如，我國反壟斷罰款威懾不足，需要額外繳納懲戒性罰款才能真正解決環境違法成本低的問題，修改后的《證券法》大幅提高了罰款數額，但也進一步加劇了社會公眾對裁量權被誤用或濫用的擔憂。上述問題均表明，一味提高行政罰款數額已非解決問題的最佳方案。

沒收違法所得應當因應不斷變遷的情事，彌補現行法之不足，以期與其他行政處罰措施共同發揮聯動效應。但現行立法規定較為抽象，某些行政機關即便在《行政處罰法》修訂后仍援用舊法的相關規定。為避免相應條款淪為空洞的立法技術，更避免出現與《行政處罰法》修訂前的相似境遇，應當建構違法所得的認定規則和沒收違法所得的審查體系，以提高沒收違法所得適用的明確性和可操作性。

一、沒收違法所得的現實困境

由于修訂前的《行政處罰法》僅將沒收違法所得列為行政處罰的種類之一，并未明確其內容和范圍，而是由行政機關自行規定。行政機關或出于行政便利需要，或基于部門權力擴張的動力，不同行政機關的認定標準不一，甚至同一機關作出截然不同的認定，形成紛繁復雜的認定標準，尤其“對于沒有明確認定標準的，存在多種算法……給行政執法實踐帶來不少困擾”。這導致法院在認定違法所得的過程中，無法形成較為統一的裁判標準以實現類案類判，自然也無法有效保障行為人的合法權益。

（一）行政機關將違法所得的認定標準與違法所得定義混同

2011年全國人大法工委的復函曾認為“根據城鄉規劃法第64條規定，違法建設工程不能拆除的，應當沒收實物或者違法收入。沒收的違法收入應當與應依法沒收的實物價值相當”。此處并未就違法所得作出明確定義，而是采取文義解釋的方法，將“違法收入”解釋為與“沒收實物”的價值相當。貌似給出了明確的答復，但仍未就“違法收入”概念的內涵、外延加以厘清。立法機關在此采取迂回的方式解決，可從一個側面看出違法所得認定的難度。行政機關在修訂前的《行政處罰法》和立法機關沒有明確統一違法所得的定義情況下，只能以違法所得的認定標準代替違法所得的定義。在既往的實踐中，就違法所得的認定標準，形成了“總額說”和“凈額說”兩種觀點。“總額說”的基本觀點就是行政機關在計算違法所得時不應扣除違法行為的成本，該成本為合法抑或非法在所不問，一律不予扣除。在實踐中，通常表現為“全部經營收入”“全部收入”“全部實際收入”“銷售收入”“銷售額”等形式。“凈額說”以追繳違法得利為目的，其基本觀點就是行政機關在計算違法所得時應當扣除違法行為的成本。在實踐中，通常表現為“利潤”“差價”等形式。在相關行政規范性文件中會明確規定行政機關認定違法所得的基本原則，即以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出，為違法所得。通過對相關規范性文件的梳理，我們還可以發現同一機關可就“違法所得”認定這同一個問題反復發函解釋，也可能針對同一問題作出截然不同的解釋。有的行政機關甚至依據客觀情況將“凈額說”轉化為“總額說”，例如，認為違法所得是指違法獲利，可以將全部經營額認定為違法所得。上述差異甚至可能導致行刑銜接的斷裂問題。例如，《環境行政處罰辦法》采取“凈額說”，而《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》采取“總額說”，行政機關認定的違法所得數額自然會遠小于司法機關認定的違法所得數額，司法機關無法根據行政機關認定的違法所得數額進行定罪量刑，無疑會造成“類案不同判”的情形，進而使當事人質疑司法機關的公信力。

如果從是否有利于行為人的立場考量，“總額說”較“凈額說”顯然不利，行為人會質疑行政機關作出相關決定的公正性。事實上，無論是“總額說”還是“凈額說”都是關于違法所得的認定標準，并非違法所得的明確定義。沒收違法所得就是將行為人因違反行政法而獲取的經濟利益收歸國有的行政處罰，其制裁的意義在于沒收的效應上，而非對于違法所得的確認。行政機關適用沒收違法所得的邏輯起點，首先應當明確“什么是違法所得”，先“定性”后“定量”。前述“全部收入”和“利潤”等認定標準，都無法將“競爭優勢”等經濟利益涵攝在內。例如在市場競爭領域，行為人通過掠奪定價的方式獲得競爭優勢以攫取高額利益，違法行為產生的擴散效應是無法預估的，中小投資者的利益和正常的市場競爭秩序都會因此受到破壞。另一方面，行為人違法的“本小利大”往往成為其違法動因。違法所得“總額說”或“凈額說”的認定標準就會人為地制造行為選項，行為人在決定違法或守法時，通常會考慮違法所得減去可能受到處罰之后，如果所預期結果為正值就會選擇違法。如以違法所得的認定標準代替違法所得的定義，某些企業就不會完全遵守、執行環境法規范。這必然會導致守法成本的上升，違法企業因此獲取額外市場競爭優勢，反而迫使其他守法企業不得不跟進違法，這就形成了負向激勵。

（二）司法機關對違法所得的認定功能受限

行政機關在實踐中將違法所得的認定標準與違法所得定義混同，造成司法機關認定困難。在多數案件中，司法機關會直接引述行政機關的相關規范性文件，指出違法所得是指違法從事活動所取得的相關營業性收入，并沒有規定要扣除成本。進而將違法所得一般化處理，如認為“一般情況下，違法所得是指實施違法行為的全部經營收入，上訴人主張違法所得應扣除成本，與一般理解不符，與立法精神不一致，缺乏法律依據，本院不予支持”。在少數案件中，司法機關則會依據相關法律和規范性文件重述違法所得是指獲取的利潤，以缺乏法律依據為由糾正行政機關的認定。在相關司法實務中，司法機關結合具體案件對違法所得作出解釋，形成區別于行政機關見解的“利益說”。“利益說”認為，違法所得是指行政相對人實施了國家法律法規禁止的行為，未履行法定義務的所獲得的利益。包括避免的損失，亦可限縮為違法行為人對因非法活動而獲取的增長利益，是在投入的成本的基礎上增長部分，即在營業額的基礎上減去原始成本的剩余部分。

總的來說，在司法實踐中司法機關仍受行政機關“以罰代沒”的影響，疏于在案件中重塑沒收違法所得的制度構造，忽視“罰款”和“沒收違法所得”二者之間的協同聯動。究其原因，立法規定的缺失和行政實踐的混亂，使司法機關無法從中有效提取出違法所得構成要件的一般特性。司法機關查明事實的成本和預期取得的實效不成比例，也無法真正還原案件事實。這自然無法激起司法機關的積極性，司法機關寧愿多一事不如少一事，采取明哲保身的態度。但誠如前文所述，修訂前的《行政處罰法》并未明確規定違法所得的內容和范圍。在法規范存在漏洞的情形下，司法機關本可行使“造法”功能，以填補法律漏洞。但是，盡管司法機關在實務中創造出違法所得的“利益說”，卻仍未詳盡說理，對相關概念的內涵外延沒有展開，并未真正發揮對行政機關的糾偏功能。

二、違法所得認定的應然路徑

違法所得的認定是沒收違法所得適用的前提，直接關系沒收違法所得適用的合法性和正確性。在具體認定過程中，不應將其過度窄化或限縮，而應當基于違法所得的事物本質妥善適用。

（一）違法所得是行為人因違法而獲取的經濟利益

修訂后的《行政處罰法》第28條第2款明確規定：“違法所得是指實施違法行為所取得的款項。”但在最近出版的行政處罰法若干釋義書中，各學者并未對“違法所得”形成統一見解。例如，有學者認為“本條規定違法所得為‘款項，即貨幣”。甚至同一學者主編的兩本行政處罰法釋義書也產生歧義，例如一本釋義書認為“違法所得是指實施違法行為所取得的款項，也就是特指金錢”。另一本釋義書則指“違法所得，即違法者通過違法手段獲取的不正當收益。違法所得本身并不是違法行為人合法占有的財產，而是其從事非法活動獲得的利益”。可見，行政法學界即使在《行政處罰法》作出違法所得的定義之后，仍未就違法所得的理解和適用形成統一見解，這不免對后續的行政機關執法實踐和司法審查實務造成困擾。

《行政處罰法》第28條第2款明確規定的“款項”不應被狹義解釋為貨幣或金錢。這是因為，當下各種市場手段層出不窮，所形成的經濟成果形態各異，僅用貨幣或金錢無法涵攝各種經濟活動所產生的成果，更不可能涵蓋行為人因違法行為而減省的成本。筆者認為，應當將違法所得解釋為行為人因違法而獲取的經濟利益，且如此解釋并未超過違法所得條文的文義射程。行為人因違法而獲取的經濟利益，是指金錢和各種可以用金錢衡量的經濟價值，包括實際獲取的積極利益和應喪失而未喪失的消極利益。具體包括違法行為的對價或報酬，以及任何法律上或事實上的財產增加，但并不包含非物質價值。財產的增加包括：物、權利、使用利益、資本利用、節省的成本以及獎勵或報酬等。也包括其他經濟上的利益，例如改善市場地位，以及部分或全部抑制市場上的競爭等。也就是說，經濟利益并不以實際貨幣或金錢為限，各種因不法行為而獲取且可計算的經濟利益均包含在內。因違法直接形成的財產增值形態，包括積極利益和消極利益。所謂積極利益是指，行為人違反行政法上義務，不應取得而取得的利益，包括金錢或物品的取得，也包括勞務的獲得或占用公地的獲益，占用他人房屋使用的利益、利息、租金收入等。如行為人違法聯合壟斷排除競爭者而改善市場地位，因此增加其企業價值，或明顯獲得利潤。所謂消極利益是指，行為人違反行政法義務，應支出而未支出，因而減少成本，也包括勞務的減少支出，從而造成對公共利益的損害。例如，雇主違反勞動法規，支付低于法定最低工資標準的薪資，其與法定最低薪資的差額部分即屬于因違法行為而節省成本支出的利益。再如，行為人違反環境法等法規范，未配備法定治污設備所減省的費用等。按照《水污染防治法》第23條規定，“重點排污單位還應當安裝水污染物排放自動監測設備，與環境保護主管部門的監控設備聯網，并保證監測設備正常運行”。行為人應當安裝設備而不安裝，因而節省了遵守法規所應支出的費用，即屬經濟利益。該經濟利益包括：其一，購買設備所應付出的資金成本；其二，前述資金對應的利息；其三，操作和維護設備所需的人力成本；其四，設備運行費用。消極利益在實踐中的認定相當困難，行政機關如為核實消極利益所付出的調查成本過巨，無疑會增加行政機關的舉證難度。更令人擔憂的是，如行政機關無法形成一套令人信服的核實消極利益的規則或計算方法，貿然在實踐中推廣，極有可能在沒收違法所得的過程中侵害行為人的合法權益。事實上，沒收違法所得應當起到與罰款聯動的效果，但不應被過度濫用。所以在實際運用中，行政機關所沒收的違法所得原則上應限于積極經濟利益，只有在例外情形下，才可以沒收消極經濟利益。

（二）違法所得的認定規則

1.認定經濟利益的基本原則

違法所得是否可以扣除成本，攸關行為人的財產權保障。在《行政處罰法》修訂之后，行政法學界仍未就是否可扣除成本形成共識。有學者認為“‘實施違法行為所取得的款項在文義上與‘實施違法行為的收入基本一致，新修訂的《行政處罰法》也沒有規定在計算違法所得時可以扣除任何成本或支出”。有學者則認為“新修訂的《行政處罰法》采納了‘扣除成本說”。違法所得的認定標準不僅關系到行政處罰的執行，更關系到罰款金額的確定，因為有的罰款金額是按照違法所得的倍數來計算，是否扣除成本直接造成罰款金額的顯著差別。

違法所得的認定標準分為“總額原則”與“凈額原則”，在既往的行政實務與司法實務中均有體現。所謂“總額原則”是指因違反行政法上義務所直接獲得的全部經濟利益總額，無須扣除行為人因實施或準備不法行為所支出的成本花費、稅費成本、經營管理成本、營銷費用等支出，亦即剝奪行為人在從事違法行為過程中任何階段所有的經濟利益。采取總額原則的目的就是讓行為人不僅無法因所從事的不法行為而獲利，而且前期成本投入都會被連帶剝奪，總額原則在認定違法所得時更為簡便可行，且有助于提高行政效率，因此受到行政機關的青睞。通過總額原則可以徹底剝奪違法所得，防止行為人將少量的罰款內化為成本而繼續實施違法行為，以獲得更多的利益，導致行政處罰的負向激勵。另一種認定標準是“凈額原則”，該原則主張應當在違法所得中，將成本、花銷等相關費用予以扣除。這是采用實質觀察法，將違法所得限定在“凈利潤”范圍內的經濟利益。詳言之，沒收違法所得范圍應扣除行為人因實施或準備不法行為所支出的資金成本、稅費成本、經營管理成本、營銷費用等支出，亦即僅針對違法行為所獲利潤本身予以沒收。但是，“如將違法所得界定為純利潤的話，則沒收違法所得不具有懲戒性，因為這些利潤本身就不是違法行為人的”。事實上，這里的“凈額原則”與稅法上的“凈額原則”有異曲同工之妙，但二者的性質完全不同。稅法上的“凈額原則”是出于保障納稅人的財產權，避免其合法財產被課稅，從而造成對納稅人財產權的過度限制。沒收違法所得采用“凈額原則”意在剝奪違法行為所得利益以恢復違法行為前的利益狀態，違法所得范圍僅在“凈額原則”下才有獲利可言，超過凈額所得部分，乃屬于投入的成本費用，并無財產上獲利可言。而且采用“凈額原則”不會與比例原則、超量禁止原則相抵觸，不會受到違法行為人的詰難。但是，“凈額原則”更像是行政機關所采取的權宜之計，行政機關犧牲部分行政資源去核實實際違法所得，以換取違法行為人的讓步，如此做法實為行政機關與違法行為人之間達成妥協，顯然會淡化沒收違法所得的懲戒性。從比較法上觀察，德國行政處罰法學理論以及司法實務均已摒棄“凈額原則”而采取“總額原則”。而且，從一般預防的角度以及法律不應使任何人因違法而獲利的法理，筆者認為，應采取“總額原則”作為認定違法所得的基本原則。

2.已繳納稅費應從經濟利益中扣除

在實務中，就行為人因違法所獲經濟利益是否扣除稅費存在歧義，肯定說認為“在違法所得認定時，對當事人在工商行政管理機關作出行政處罰前依據法律、法規和省級以上人民政府的規定已經支出的稅費，應予扣除”。否定說認為“主張應扣除進價和稅收才是違法所得，與相關規定相悖，依法不予采信”。事實上，課稅是典型的負擔行政行為，會造成納稅人合法財產的減損。只要行為人經營目的合法、手段合法，通常習于采取節稅、合理避稅等手段避免繳納高昂的稅負，降低生產經營成本以獲取更高的利潤。即便事后被行政機關認定為偷逃稅，其所面對的處罰也僅是補繳稅款、加處滯納金以及相應數額的罰款。這里需要特別指出的是，合法行為人所采取的節稅、合理避稅等手段，往往是通過相關會計師、稅務師所做的合法、合規的稅收籌劃，其依據的是現行合法有效的稅務法律法規和稅務規范性文件。之所以事后會產生爭議，甚至被相關稅務機關處以相應的處罰，可能是由于稅務法規變動，抑或征納雙方對事實、法規范的理解不同，這在一定程度上就留下可資探討的空間。行為人自恃其行為所具備的正當性，并不懼怕稅務機關的調查，往往敢于與稅務機關據理力爭，以及尋求后續的行政救濟。與之相對，如果行為人從事的經營活動并不具備合法性，尤其以違法手段攫取相關競爭優勢時，其所采取的手段更具有隱蔽性。從其心理角度分析，行為人為避免被調查，往往持有規避心態，較為嚴格地遵守稅法規范，并不會實施節稅或合理避稅行為，反而為了避免其違法事實被監管機關發現而嚴格納稅。通常而言，相關企業的合法所得和違法所得是混同的，無法非黑即白地予以切割，而且我國現行稅法規范采取累進稅率，所得額愈高適用的稅率愈高，則需繳納的稅額也愈高，相關企業的合法財產受限也愈多。

行為人已就其合法所得與違法所得繳納稅費，相關稅費已進入國庫，現行稅法規范并未規定違法所得可以退稅。如果行政機關再次對這部分經濟利益予以沒收，相當于變相要求行為人以其合法財產作出額外代償，這無疑課予行為人雙重負擔。如果對行為人處以沒收違法所得，足以使其不敢再犯，就已經達到沒收違法所得的目的，相關稅費的處理應視具體情況而定。如果沒收違法所得發生時間點在納稅期限之前，行政機關已經將行為人違法所得利益予以沒收，則該已被沒收的利益，自然不應納入課稅范圍。反之，如果沒收違法所得發生時間點在納稅期限之后，即行為人已經就違法所得繳納相關稅費，行政機關再就該違法所得予以沒收的，則應扣除已繳納的相關稅費，所剩下的利益才能被沒收。行政機關在沒收違法所得時，應扣除可估計的稅費負擔，如此可避免變相課予雙重不利負擔的疑慮，從而保障行為人權利，體現過罰相當原則。

（三）違法所得的推估

違法所得的推估是指行為人因違法所獲得的利益無法精確核實，容許行政機關通過已確認的事實，依據特定方法推算出違法所得數額。目的是簡化和促進程序進行，并減輕行政機關負擔。違法所得推估的前提是，違法所得及其沒收范圍與價值認定明顯困難，行政機關才可以推估認定違法所得。“認定明顯困難”指的是，行政機關在一般情況下不可預期也無法預見違法所得數額并具體確認，或者行政機關必須花費明顯不合乎比例的各種資源才能查明違法所得。但行政機關應當先履行調查核實義務，且必須窮盡其力所能及的手段，如果仍無法核實違法所得及其具體數額，才能推估系爭違法所得。行政機關須詳盡述明其所依據的客觀事實和推論依據，通常包括行為人過往的經營狀況，或行為人所處行業內尋找可資參考的數據，以及類似行為的數據等，以推估待厘清違法所得的數額。違法所得的推估，是通過蓋然性考量，決定行為人的獲利數量，雖并不要求必須完全吻合違法所得范圍，行政機關仍應致力于使推估結果與實際數額接近。盡管違法所得的推估排除嚴格證明的適用，行政機關仍不應恣意認定違法所得，而應以合義務裁量的方式為之。推估在法律上的意義不僅是對數值的無限接近，還是在行政機關判斷空間內所做的正確擔保。行為人應主動向行政機關提供相關違法所得材料以免遭受不利推估結果，即在此情形下行為人應承擔協力義務。如果行為人違反協力義務，則可減輕行政機關的證明程度。因此，行政機關必須確認作為推估基礎的事實，再選擇合適的推估方法，使推估結果更為可靠和精準。

三、沒收違法所得審查體系的建構

沒收違法所得審查體系，從學理上就是建構可供行政機關和法院審查的參照系，在實務上發揮指引作用，形成適用思維，進而回饋學理上行政法釋義學的發展。該審查體系是梯度式、遞進式的，由表及里。適用者在適用該審查體系時，可以此進行自查，可進一步考量系爭案件中適用沒收違法所得是否符合合法性和合理性，與其所預期的效果是否相符。

（一）前提審查：存在違反行政法義務的行為

行為人違反行政法義務，是行政機關對其處以沒收違法所得的前提。本次《行政處罰法》的修訂，將“過錯推定”納入行政處罰法體系，行為人須就其違反行政法義務不具有主觀過錯而舉證。但這并不妨礙沒收違法所得的認定，因為行政機關對行為人處以沒收違法所得，更多地是從客觀結果考量，凡是行為人違反行政法義務而獲取違法所得的就可予以沒收，并不用考量其是出于故意或過失。這是由于行為人獲取違法所得的目的性較強，通常是行為人明知其行為的違法性并積極追求該結果的發生，不存在應盡注意義務而未盡注意義務過失獲取違法所得的情形。例如，某企業使用地溝油生產并銷售相關食品，從其客觀實行行為即可對其處以沒收違法所得，其原因在于相關企業在使用食用油生產食品之前，須就該油類產品進行妥善的檢驗以證實其符合食品安全相關規定的要求。如其檢驗發現為不合格油類產品仍繼續使用的則其為故意，如其未盡檢驗義務而使用的則屬對食品安全相關規定義務的違反，并不存在過失取得違法所得。所以，行政機關對行為人處以沒收違法所得，只要以行為人客觀上存在違反行政法上義務并獲取違法所得就已足夠，無須再考量行為人的主觀過錯。

（二）所得人審查：違法行為人

違法行為人是被處以沒收違法所得的對象，如在共同違法的情形下，并不局限于違法行為人本人，應當包括正犯、共同正犯、幫助犯在內的所有違法參與者。從事相關行政違法的行為，尤其是獲取不當競爭優勢等經濟違法行為，往往無法僅憑一人之力完成，而是需要多方共同協力方能完成。在此違法情形下，假使數個行為人均獲取違法所得，不應區分正犯或共犯區別對待，凡是因違法而獲取所得的，均應予以全部沒收。例如，數個企業實施聯合壟斷行為以獲取相關行業的支配地位，該行為可能提高相應的價格獲取違法所得，或聯合抵制下游產業節約成本以獲取違法所得。在該聯合壟斷行為的實施中，無法有效區分哪一個企業為正犯或共犯。如某超大型企業僅是參與其中并未積極實施違法行為，而某小型企業則是積極實施違法行為，下游產業可能是畏于某超大型企業的行業地位而被迫妥協。從保護其他受害者及行政便宜的角度考量，應當對前述企業均處以沒收違法所得。刑法上正犯與共犯的區分，在于行為人在共同犯罪中所起的作用，依據主從關系而予以不同的刑罰，更多是出于量刑的需要。然而，沒收違法所得并不存在量罰的必要，沒收違法所得就是全有或全無的判斷，不存在沒收部分違法所得的情形。在相關處理的過程中，不可能依據行為人在共同違法中所處的地位區分沒收全部違法所得或沒收部分違法所得。只要行為人對違法所得存在事實上的支配權，就應當處以全部沒收，在此區分正犯抑或共犯不具有實益，反倒會增加行政機關認定行為人的困難。

（三）標的審查：行為人因違法而獲取的所得

違法行為與違法所得之間的因果關系，應當在具體案件中逐一認定，作為沒收對象的經濟利益與違法行為之間必須具有直接因果關系。例如，行為人出售已過期的食品，因此獲得違法所得，該違法行為與違法所得之間自然具有直接因果關系。同樣地，行為人向股民編造、傳播誤導性信息，使股民大量拋售競爭公司股票致使競爭公司股價下跌，從表面上看行為人并未從該違法行為直接獲取所得。但拋開表象看深層，該競爭公司可能因疲于應對股市上的突發情況，而喪失相關生產經營的時間、機會成本等，從而使行為人通過該違法行為獲取相應的競爭優勢，行為人的違法行為與所取得的競爭優勢顯然具有直接因果關系。因此，在此類案件的認定中，往往需要穿透外觀事實，認清直接違法行為與違法所得之間的關系鏈條。如果違法行為與所得之間不存在因果關系，那么該所得并非沒收對象。對因果關系的認定，需考慮兩方面因素。其一，因果關系應限于直接因果關系，即實施違法行為直接導致獲取不正當利益，而非通過一個結果行為間接導致最終獲利。例如，行為人與相關競爭對手競標某項目，故意散布詆毀競爭對手商譽的消息，導致競爭對手未能中標。而行為人則因中標該項目的利好消息，股民大量購入行為人公司股票，致使行為人公司股價大漲，很顯然行為人公司股價的增值與行為人詆毀商譽的違法行為之間不存在因果關系，相關所得不能被沒收。其二，原因應具有唯一性，即行為人實施的違法行為是獲得非法利益的唯一原因。例如，某房地產開發商發布虛假廣告宣稱其住宅緊鄰地鐵直線距離步行10分鐘，但實際步行需要45分鐘以上。由于政府部門的重新規劃，將住宅小區與地鐵之間的斷頭路打通，從該小區步行到地鐵實際只需10分鐘，致使該住宅小區大量售出。表面上看，行為人實施了發布虛假廣告的行為，該行為也與房屋售出之間存在因果關系，但實際上后續的房屋售出屬于“反射利益”，是相關政府部門為了實現公共利益而給私人帶來的利益。顯然，行為人發布虛假廣告并非售出房屋獲利這一結果的唯一原因，因此，不宜認定因果關系的成立。

（四）范圍審查：違法所得范圍

行政機關對行為人處以“沒收違法所得”并處“罰款”，罰款會以違法所得作為基數，而違法所得的范圍直接關系罰款數額的確定。違法所得范圍不宜過寬，否則可能有違過罰相當的原則。同時，違法所得范圍也不宜過窄，否則無法達到行政處罰的目的。違法所得應以行為人已經實際取得為限，而且該所得應當可以查證屬實。至于假設性的獲利，由于其缺乏可預估性無法核實，不能被納入計算總額。例如，行為人通過“老鼠倉”獲取非法所得，應以行政機關查處前所獲得的所得為限，至于后期由于股民的跟進導致的股價上漲則屬假設性獲利，不能納入行為人違法所得數額。違法所得的范圍不要求行為人對相關經濟利益享有所有權，只要行為人當下對經濟利益具有支配權、處分權，亦即事實上的支配力即可。例如，行為人搭建違法建筑并出租給他人收取租金，并不要求行為人實際上取得相關建筑的產權證，只要在其事實支配下產生出租所得，即可列入違法所得范圍。至于精神上的利益或者未來利益，則不在沒收范圍之內。其理由在于，相關利益并未處于行為人的支配下，而且相關利益并沒有統一的計算、核定方法，更因為精神上的利益無法通過金錢衡量。行為人為獲取違法所得所付出的成本，基于前述“總額原則”，應當計算在違法所得范圍內，不予扣除。行為人前期已繳納的稅費，應當扣除。

（五）排除審查：已實際退賠份額的排除

在本次《行政處罰法》修訂之前，一些領域的行政法規范已經明確規定退賠后沒收違法所得，如《民辦教育促進法實施條例》第62條的相關規定。但相關退賠規定仍是孤立的、零星的，僅限于各具體領域行政法的明文規定，并未在行政處罰法上形成統一適用的體系。這不僅造成相關部門適用法律困難，還在某種程度上影響了沒收違法所得的進一步實施，更不利于保障受害人的合法權益。行政機關責令行為人退賠并未改變該退賠份額違法所得的屬性，退賠份額與違法所得之間仍然是混同的，在實務操作上仍有認定困難。修訂后的《行政處罰法》第28條第2款前半段明確規定：“當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。”該條規定是從各該領域行政立法經驗上升的一般規定，以統一法律適用。確立“退賠優先于沒收”的原則，亦即“先行責令退賠，然后沒收。不論行為人財產是否足以支付，都需要先行退賠”。其積極意義在于，一方面將退賠份額與違法所得進行分割，以方便行政機關認定，可以正確計算違法所得數額和后續的罰款數額，以實現正確量罰，達成過罰相當。另一方面則是將退賠程序前置化。在既往的行政程序中，通常要待行政機關就相關案件結案后，將已經上繳國庫的違法所得，重新劃撥給相關受害人，這樣的程序往往周期過長，耗時費力，不利于受害人權益的保障。修訂后的《行政處罰法》規定退賠程序前置以簡化程序，可以最大程度地縮短行政運作周期以盡可能保障受害人權益。從退賠份額的事實效果而言，已經被行為人破壞的社會管理秩序在一定程度上得以修復，受害人得到相應的補償，違法行為危害性的影響范圍、程度得以大幅縮減。相關退賠份額已不處于行為人的事實支配下，行政機關再就該已退賠份額予以沒收，實無必要且更無可能，屬于事實上的履行不能。而且，從行政處罰法的基本法理而言，如果行政機關再就已退賠份額予以沒收，形同于沒收行為人的合法財產，成為變相的雙重不利負擔，即基于同一事實同一理由給予兩次性質相同的行政處罰，不僅有違比例原則更有違一事不再罰原則。因此，在該階段的審查，行政機關應將行為人已實際退賠份額予以排除。

（六）效果審查：行政機關裁量

雖然前文已經論述了違法所得的范圍和計算方法，但是行政機關仍然擁有相當程度的裁量權。裁量權體現在兩個方面：一方面是行政機關是否需要作出沒收違法所得這一處罰決定，以及是單獨適用沒收違法所得還是與“罰款”聯結適用來認定個案中沒收違法所得的數額：另一方面是個案中沒收違法所得的數額。在行使上述裁量權的過程中，行政機關應當遵循便宜原則而非法定原則。也即，行政機關可以基于各種合理考量決定是否沒收違法所得和沒收違法所得的金額，以符合合義務性裁量的要求，而非拘泥于各種法定要件。但這并不意味著行政機關可毫無節制地行使裁量權，而是要求行政機關應本于合目的性，依個案具體情況作出具體判斷。裁量就其本質是行政機關意志的作用，是一種法律效果的決定。這就要求行政機關必須針對個案作出最優決定，在個案上實現行政處罰法的目的與價值。相對地，行政機關必須遵循相應的裁量界限，不得有裁量瑕疵的情形，否則即構成違法。通常而言，是否沒收違法所得的判斷較為容易，凡是行為人因違反行政法上義務行為并獲取財產上經濟利益的，都應當予以沒收，除非行為人可以舉證其并未違反行政法上義務或者其所獲取的財產上經濟利益與違法行為之間不存在直接因果關系等。沒收多少違法所得額度并非簡單的是非判斷，而是需要參考多種考量因素，方能作出最適當的處理決定。行政機關在具體裁量過程中所要考量的因素包括：違反行政法上義務行為的意義與效果、所獲取財產上經濟利益范圍、他人重復實施的危險、符合法秩序的必要性、沒收違法所得對關系人的影響、為核實財產上經濟利益所需的必要費用、比例原則，等等。最后對行政機關的行政裁量審查，既是對行政機關裁量的限制，也是對前述步驟的驗證。

綜上，通過上述六個步驟的逐一審查，行政機關可以完成自查，盡可能將沒收違法所得決定的合法性與合理性最大化，將行政機關的自由心證開示于行為人面前，以強化沒收違法所得決定的可接受性。

結語

通過《行政處罰法》的修改，不僅實現了沒收違法所得的法條重構，更將沒收違法所得上升為一般行政管理手段，這一修改對我國行政處罰理論和實踐帶來機遇與挑戰。筆者從法教義學角度解構修訂后的《行政處罰法》第28條第2款，從應然的角度探索違法所得的認定標準，建構沒收違法所得適用體系以厘清理論與實務的爭議，建構沒收違法所得的審查體系以考察系爭案件中適用沒收違法所得的合法性與合理性，藉此解決既往適用之不足。但是，仍然存在若干理論和實踐操作問題有待進一步研究，例如規章對于沒收違法所得這一行政處罰的設定權和規定權、沒收違法所得與罰款處罰雙向同構的實現、沒收違法所得配套財政代管賬戶建立等。此外，本文提出的觀點也需要在實踐中進行不斷校準，方能最大限度實現立法的目的。

（責任編輯：林鴻潮）