風險預防功能下行政黑名單列入程序的重構

廖呂有

關鍵詞：行政黑名單；信用主體；風險預防；行政程序

行政黑名單是指行政機關對嚴重違法失信、信用主體的信用水平進行確認，并相應課予若干規制措施的新型規制方式。鑒于行政黑名單的嚴重不利影響，學界疾呼信用主體權益的程序保障，實務界也對此予以回應。《國務院辦公廳關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》是行政黑名單列入程序方面最重要的文件，其明確了事前告知、信用主體異議權，行政機關核實并在規定時限內反饋結果和決定文書的格式。雖然行政黑名單列入程序（下文簡稱“列入程序”）已被粗略地構建起來，但存在巨大問題：現有列入程序的內核是傳統對抗型程序，可以匹配行政黑名單的失信懲戒功能，但無法匹配風險預防功能。現有的研究成果已經認識到行政黑名單的風險預防與失信懲戒雙重功能，但是并未意識到兩者之間的內在區別，自然也無法合理設計列入程序以回應該區別，導致行政黑名單的規制目標落空。本文擬對行政黑名單列入程序如何回應風險預防功能展開研究。

一、行政黑名單列入程序的現狀

當前，行政黑名單主要是被當作一種失信懲戒機制，與行政處罰等相結合，實現“一處失信，處處受限”的效果。在這種背景下，現有列入程序以行政黑名單的失信懲戒功能為服務對象，以傳統行政程序為內核構建起來，具有對抗性和以事實發現為目的的特點，導致其難以教育信用主體、無法回應比例原則，也不能實現精巧規制。

（一）現有列入程序的特點及其建構思路

1.現有列入程序的特點

對行政黑名單法律規范進行觀察，現有列入程序規定具備以下兩個特點：第一，現有列入程序的內核是傳統行政程序，具有對抗性。一方面，從形式上看，現有列入程序的主要內容是告知、聽取意見、說明理由三個程序環節，是參照傳統行政程序而構建的。甚至有些行政黑名單法律規范規定其列入程序參照行政處罰程序。另一方面，從作用上來看，傳統行政程序以司法程序為模板，其中的正式聽證程序完全移植司法程序，講究武器平等、兩造對抗和裁判中立。信用主體是通過積極抗辯的方式，攻擊行政機關的決定，以維護自身權益。第二，現有列入程序以發現過去事實為目的。“審判程序一般被認為在裁決有關過去事件的具體實施爭議時用處最大，而在有關未來的一般預測或者政策判斷時用處最小。”現有列入程序以發現過去事實為目的，其原因在于法律適用的三段論推理中包含事實前提，同時，法院審查行政行為“以事實為根據，以法律為準繩”，故而準確的事實認定對于審查行政行為的合法性具有關鍵作用，現有列入程序的“發現事實”功能主要通過證據、聽證、案卷排他等環節實現。

2.現有列入程序的建構思路

在實體上，現有列入程序是從懲戒角度理解行政黑名單，以其失信懲戒功能為基礎所構建的。程序具有工具價值，服務于實體。對于行政黑名單的功能，學界和實務界的多數觀點認為其主要發揮“懲戒”的作用，失信“懲戒”一詞便可管窺。對于行政黑名單中的一些風險預防規制措施，如強化監管、公共警告（行政黑名單公開）等，行政機關傾向于將其作為行政處罰、行政強制的補強機制，而非以風險預防為主要目的。例如，在“大連‘9·10燃氣爆炸事故”中，行政機關對大連坤馬燃氣有限公司課以數十項失信懲戒措施，其中不乏“將存在失信行為的生產經營單位信息通報金融機構，作為其評級授信、信貸融資、管理和退出的重要參考依據”等風險預防性措施，但從整體上看，行政機關的動機似乎不在于預防金融風險，而在于限制該公司的融資能力。

沿著行政黑名單的懲戒邏輯，基于正當程序原則，列入程序的任務便是控制行政機關權力濫用，使懲戒措施程序上、實體上能夠符合法律原則。承擔懲戒角色的行政黑名單是傳統“命令一控制”規制理念的延續，以法律、法規、標準等確立規制目標，以行政強制力作為實現目標的保證。對于信用主體，在行政處罰等制裁之外再課以失信懲戒，以強力的方式迫使信用主體放棄違法的意愿。在這種理念之下，列入程序以傳統行政程序為內核，因為他們的目標是一致的：防止權力濫用：也正因為行政機關是信用主體權益的威脅來源，故列入程序需要防范行政機關的權力，采取“對抗式”進路，使信用主體在程序上可以“適用法律的武器平等”，維護自身權益。

（二）現有列入程序的問題

現有列入程序存在以下幾個主要問題：

第一，現有列入程序的對抗性難以達到教育信用主體的效果。信用規制的主要目的之一在于“教育”，激發信用主體的責任意識，促使其積極改正，遵守法律。但在對抗之下，雙方利益對立，以零和博弈的形態出現。由于行政機關負有舉證責任，雙方的信息不對稱性越強，對信用主體越有利，理性人自然傾向于隱瞞信息。即使信用主體被課予較重的義務，比如動態檢查和聯合檢查，若其不配合行政機關，檢查效果只能是成本高而收益低。此外，若信用主體只是基于害怕懲戒而守法，卻未能實現主觀教化，一旦懲戒弱化，或是其他領域的監管存在漏洞時，信用主體可能再次違法。或是，行政機關不管信用主體客觀上存在的某些難題，比如資源缺乏、知識經驗不足等，而徑行懲戒，則非但治標不治本，并且容易使其轉變對規制的態度，形成抵抗心理。

第二，現有列入程序難以回應比例原則，原因在于行政黑名單懲戒措施具有開放性和懲戒效果具有不確定性。傳統行政處罰、行政強制嚴格遵循依法行政原則，懲罰方式的措施、幅度、適用范圍等皆有明確的法律規定，行政機關可以清楚知道懲戒效果，便于衡量。但是失信懲戒具有開放性，不同行政機關之間存在協助義務，最終達到“一處失信，處處受限”的效果，導致行政機關難以預料會有多少其他行政機關，以及在何種程度上配合懲戒。再者，行政黑名單中的許多失信懲戒措施是面向未來的，其效果具有不確定性，行政機關難以控制其后果。例如，行政黑名單成為行政許可的重要考慮因素，導致信用主體易被拒絕許可，并且該效果會隨著信用主體活動范圍的增加而擴大。因此，現有列入程序試圖通過抗辯、說明理由等程序理性，使行政機關可以在決定時準確判斷失信懲戒措施的懲戒強度，使之符合比例原則的要求，無法實現。

第三，靜態的列入程序難以承擔行政黑名單“精巧規制”的使命。許多學者對信用規制充滿期望，認為信用信息可以輔助行政機關“量體裁衣”般分配監管資源，避免懲戒升級。要達到這些目標，行政機關就需要與信用主體互相合作，信任彼此（如信用教育、信用約談），或是動態衡量信用水平，及時調整規制措施（如階梯式制裁、后攝規制）等。但是現有的列入程序是對抗性的，因而無法匹配合作治理的需求：它又是靜態的，以發現過去事實為目標，難以判斷未來之事，且行政決定作出之后程序便宣告完結，無法輔助行政機關動態調整規制措施。這種靜態性放大了行政黑名單的缺點：信用評級僅是根據信用主體之前的行為，卻未計算處罰、懲戒帶來的教育效果，不能合理評估信用主體客觀上的困難，也不能實時追蹤其信用水平變化，這將對權益保障、規制成本、整改效果等產生諸多不利影響。

第四，現有列入程序對信用主體的權益保護不足，原因有二：未重視信用主體的主體地位和預防性保障不足。對于前者，從現有列入程序看，行政機關將自身置于規制者地位，發布命令，而信用主體僅是被規制者，被行政機關所控制。對于后者，現有列入程序比較僵化，難以回應比例原則，容易懲戒過度。信用主體難以依賴現有的事后救濟制度保護其權益。首先，事后救濟的時間成本過高。對于行政復議和行政訴訟需要花費數月乃至數年時間，處于嚴厲懲戒之下的信用主體難以承受此代價。其次，消除影響和恢復原狀的救濟效果有限。行政黑名單中大量存在的機會型懲戒，若信用主體一旦錯過這些機會，便難以再恢復。最后，行政賠償無法彌補信用主體被錯誤侵害的權益。行政賠償要求苛刻，且以賠償直接損失為原則，主要為撫慰性賠償，賠償范圍較小。因此，當前事后救濟出現失靈，需要由列入程序提供預防性保障，但是現有列入程序因上述種種缺點，難以承擔此使命。

二、行政黑名單中被忽視的風險預防功能

基于行政黑名單的規制方式，我們可以將其分為風險預防功能與失信懲戒功能。風險預防功能具有獨立性，表現在規制理念、作用和規制對象上面。因為現有列入程序不兼容風險預防功能，導致了現有列入程序與比例原則、合作治理和權益保障等之間的問題。

（一）行政黑名單的規制方式

行政黑名單是行政機關對信用主體的信用水平所作出的權威評價。信用水平能反映信用主體的履行法律義務的能力與意愿，進而揭示并預測信用主體的違法風險。同時，行政機關之間共享信用信息，作為聯合執法的基礎。基于此，第一，行政機關可以實行基于違法風險的動態監管，對風險較高信用主體的強化監管，而對風險較低的信用主體減少監管。第二，行政機關之間實行聯合監管，并吸引公眾參與，彌補監管漏洞。第三，行政機關基于信用評價審慎地作出裁量決定，防止材料欺詐和濫用行政許可等權益。第四，行政機關基于信息共享的權益剝奪，解決單個行政機關由于職權限制而導致制裁不足，進而無法完全消滅違法獲利空間的問題。以上幾種規制方式中，動態監管、聯合監管和審慎裁量主要是風險預防措施，其作用主要在于及時發現或預防違法行為，防止信用主體異時、異地、反復的違法；而權益剝奪主要是失信懲戒，主要作用在于報復信用主體，增加其違法成本。

（二）獨立存在的風險預防功能

現有的研究并不嚴格區分行政黑名單的風險預防功能與失信懲戒功能，將它們統稱為“失信懲戒”，主要原因在于學界較為強調雙重功能的“同”，而對“異”有所忽視。事實上，兩者之間“異”大于“同”，風險預防功能并不從屬于失信懲戒功能，具有獨立性，這構成了行政黑名單列入程序變革的基礎。

1.風險預防規制理念上的獨立性

失信懲戒是對行政處罰、行政強制的補充，“以額外制度激勵補強既有法律約束”，故屬于“命令-控制”模式。其強調行政機關的主導地位與懲戒的作用，評價基準是信用主體的違法行為及其后果，故眼光是回溯性的，所發生的事情是確定的、可知曉的，同時也是靜態的，這一一對應現有列入程序的對抗性、以事實發現為目的、僵化性等特征。風險預防則從另一個視角看待問題。風險預防試圖通過當前有意識的管理避免信用主體未來可能出現的違法行為。由于風險預防是面向未來的事物，故其具有不確定性，而信用主體的信用水平也可能隨著時間變化而變化，故具有動態性。“由于我們不知道哪種風險將具體化，我們應基于試錯前行，并在事情變得糟糕時，確保系統能具有回復性。”這種不確定性和動態性要求行政機關需要靈活、及時調整規制措施，故適應回應性規制。另一方面，由于信用主體具有信息優勢，行政機關需要獲取這些信息，以避免規制目標無法實現或是過度的預防，這不僅會浪費行政執法資源，還會引發訴訟。而信用主體同樣有求于行政機關，其希望減少預防措施。同時，信用主體也可能存在客觀上的困難，需要行政機關的理解與幫助。因此，雙方存在一個合作的基礎，可以實施合作治理。

2.風險預防正當性依據的獨立性

風險預防負擔性的正當性來源有別于失信懲戒。失信懲戒是故意的利益剝奪，其正當性源于報應正義，使信用主體平等地承擔與其違法行為相適應的法律責任，恢復被違法行為所破壞的利益關系平衡狀態。風險預防同樣會對信用主體的權益進行限制，具有負擔性。風險的對面是自由，風險規制的代價就是自由的限制，表現為“風險預防措施限制個人自由，破壞自由市場”以及“采取預防措施之后，將限制經營自由乃至研發自由，可能導致無法開發、無法生產、無法流通”。但是，風險預防的目的在于防止信用主體新的違法行為，而非懲戒，其正當性源于基本權利競合，“在不確定或未知的狀況下，也必須盡可能消除侵害基本權利的風險。要履行基本權利的保護義務，就要對其他人的行為進行規制，而其他人的行為也應給予最大限度的尊重，故而就需要在兩者之間進行調整”。

3.風險預防作用上的獨立性

風險預防功能的實現基于信息供給，有別于失信懲戒。失信懲戒雖然也有預防的作用，但是其實現原理是威懾，即心理上的恐懼，或剝奪信用主體的某些資格，直接消滅其再違法的可能。風險預防的主要路徑是實現加強信息生產與供給，緩解“信息系統赤字”問題。信用主體與社會公眾之間存在信息不對稱，前者可以利用其信息優勢獲取不當利益。行政機關通過增加信息供給，如行政黑名單公開等，削減信息差以預防違法。信用主體與行政機關之間也存在信息不對稱，使信用主體有規避法律義務的操作空間。行政黑名單幫助行政機關完善行政案牘，并作為聯結社會的紐帶吸收公眾參與，利用信用主體的信用評級分配監管資源，改變了過去平均分配監管資源的做法，保證“有的放矢”，實現信息穩定、有效地生產。此外，與靜態的威懾以及資格限制、剝奪不同，風險預防實時發現新問題，及時修復規制缺陷，扼殺違法萌芽，防止其擴大。

4.風險預防規制對象上的區別

在行政黑名單的實際適用中，存在規制對象的大致區分。根據行政黑名單的列入標準，其可以分為嚴重違法型黑名單和嚴重不履行義務型黑名單。前者為信用主體因嚴重違法行為而被列入行政黑名單，如“發生重大、特別重大生產安全責任事故”。后者是信用主體應當履行義務但拒絕履行，如“經責令召回仍拒絕或者拖延實施缺陷產品召回”。在嚴重違法型黑名單中，信用主體已經被課以行政處罰甚至刑事處罰。在大多數情形下，不論信用主體的違法行為多么嚴重，行政處罰和刑事處罰足以保證過罰相當，實現報應正義。因此，對于大多數嚴重違法型黑名單，行政機關已經沒有必要再實施懲戒，主要實行風險預防。

但是對于嚴重不履行義務型黑名單，信用主體已經被課以行政（刑事）處罰，且正在經受執行罰，但仍不履行義務，已經不是單純的違法，而是惡化為抗法，其違法意愿是極其強烈的。根據經濟人假設，信用主體只有不履行義務比履行義務更為有利時，才會拒絕履行義務，因此，可以得出懲戒不足的結論。對于此種情形，消滅其違法意愿是當務之急，行政機關應當以失信懲戒為主，迫使其履行法定義務。學者也支持對此類信用主體強化懲戒。以上行政黑名單類型與行政黑名單功能之間關系的論述并不是絕對的，主要是從總體的角度進行描述，存在一些例外情形，但仍具有很強的應用價值。

（三）問題根源：現有列入程序不匹配風險預防功能

如果將現有列入程序的問題表面化地歸結于法律規定不夠詳細、程序標準不夠嚴苛，那么只需依照正當程序原則，按照正式聽證程序模板完善即可。但是，問題的根源是現有列入程序不匹配風險預防功能，因為現有列入程序是為失信懲戒服務的，而風險預防與失信懲戒存在內在區別，具有獨立性。這一沖突引發了現有列入程序的種種問題。

第一，風險預防難以適用證據規則，致使現有列入程序無法回應比例原則。上文已論述現有列入程序無法回應比例原則的原因在于行政黑名單懲戒措施具有開放性和懲戒效果具有不確定性，無法通過辯論的方式確定合理的懲戒強度。其根源在于風險預防難以適用舉證責任，因為風險預防主要針對信用主體可能的違法行為，是基于蓋然性而非必然性的判斷，行政機關難以證明風險預防措施是必要的。若待行政機關可以證明之后再采取措施，早已錯過預防時機。“大量不確定性的存在，導致關于風險程度、規制措施效果、規制措施成本等方面信息的匱乏，比例原則的適用缺乏堅實的事實基礎。”

第二，風險預防功能難以通過現有列入程序發揮教育作用。對于客觀上缺乏守法能力的信用主體，行政機關理解其困境，利用其專業能力提供指導。對于已有悔改之心的信用主體，行政機關給予信任，將侵益性強的預防措施作為儲備工具，使其避免被嚴厲制裁的境地。可以看出，風險預防功能是通過人性化的理解與信任、合作與幫助，行政機關與信用主體存在利益的一致性，使信用主體“不愿失信”。但是現有列入程序的對抗性，無法提供一個雙方可以坦誠交流、互信互利的平臺，風險預防的教育作用也就無法實現了。

第三，風險預防的合作性、動態性、回應性與現有列入程序的對抗性、僵化性相對立，致使“精巧規制”落空，也無法實現預防性保障。風險預防的合作性要求行政機關能以平等的態度對待信用主體，雙方應當從坦誠、合作中獲利，但現有列入程序中行政機關居高臨下，雙方零和博弈。動態性和回應性要求程序是開放的、簡便高效的。開放的程序可以讓雙方隨時補充新的信息，以提供當前形勢下更為精準的判斷，而簡便高效的程序可以保證低成本地隨時啟動程序，以調整規制措施。對于預防性保障，其要求程序增加信息，確保行政機關盡可能作出正確的決定，并盡可能避免使用負擔性較強的預防措施，從根本上減少侵犯權益的可能性，但是為了確保規制效果，允許行政機關隨時使用儲存的強力規制工具。這些都要求合作性、動態性與回應性，是對抗、僵化的現有列入程序所無法滿足的，本質上兩者是對立矛盾的。

因此，現有列入程序種種問題的根源在于其無法匹配風險預防功能，且矛盾不可調和，難以通過修補、完善現有列入程序的方式予以解決，故而必須引入一種匹配風險預防功能的新程序，與現有列入程序互相配合，全面實現行政黑名單的雙重功能。

三、行政黑名單引入協商整改程序的理據

對于新引入的程序，為區別于現有的列入程序，筆者稱其為“協商整改程序”。協商整改程序的總體設想是：行政機關與部分適格信用主體溝通協商，以強度較弱的規制措施，換取信用主體的隱藏信息與合作，行政機關根據其整改進度動態調整規制措施，實現風險預防和權利保障的雙重效果。協商整改程序符合法律規定和法律原則，具有合法性。在合理性層面，協商整改程序體現了回應性規制、合作治理等原理，能夠切實服務風險預防功能，實現信用主體權益與社會公益的雙贏。

（一）協商整改程序符合依法行政原則和比例原則

對于協商整改程序的合法性問題，核心在于公權力能否以協商的形式行使。傳統觀點持否定態度，但是隨著社會變化，當前主流觀點是持肯定態度。同時，法律也規定公權力可以協商行使，例如《中國人民共和國行政強制法》第42條規定，“行政機關可以在不損害公共利益和他人合法權益的情況下，與當事人達成執行協議”。《中國人民共和國行政處罰法》第32條和《中華人民共和國行政訴訟法》第60條也有類似規定。從公共利益角度看，由于協商整改的最終目的仍然是矯正信用主體的違法行為，只不過采取更為柔性的方式。并且，因為法律的強制性規定，可以保證協商的底線。再者，較之無法實現的目標，能夠實現的目標才真正維護了公共利益。此外，由于信用主體的合作，其向行政機關保持開放，增加了透明度，因而強度較低的風險預防措施足以保證行政機關能夠及時發現其行為動向，也沒必要額外施加懲戒。

刑事合規也可以作為參照。刑事合規是“檢察機關對于那些涉嫌實施犯罪并作出認罪認罰的涉案企業，在其承諾或者實施有效合規管理體系的前提下，對其作出不起訴決定的制度”，與筆者所主張的協商整改程序內核一致。刑事合規的法律依據是認罪認罰從寬處理。舉重以明輕，刑事犯罪嫌疑人可以通過合規改造避免被訴，行政機關同樣能夠以減免懲戒的方式，換取信用主體的合作。綜上，行政機關可以就規制措施的適用與信用主體進行協商，不違反依法行政原則。

協商整改程序符合比例原則，并提供預防性保障。從信用主體的角度看，其可以減輕規制負擔：從行政機關的角度看，由于可以避免對抗式檢查、強制執行等，故可以節約資源。并且，因為規制措施是隨著信用主體的整改表現而動態調節的，因而能保證規制措施符合比例原則。也正是因為行政機關事先減少、減輕規制措施，從源頭上減少了信用主體權益被侵害的可能性與侵害程度，也就提供了預防性保障。此外，在社會效益方面，失信懲戒具有嚴重的負外部性。嚴厲的懲戒導致個人生活困難、企業破產，其家庭成員、企業股東、員工等遭受池魚之殃，還破壞稅源，引發諸多社會問題。協商整改程序可以減免此類負外部性，增進了公共利益。作為參照，克服負外部性也是刑事合規的正當性根據之一。

（二）協商整改程序體現回應性規制原理

回應性規制理論認為規制者需要審慎地將遵從和威懾策略相結合，區分行業引領者、勉強遵從的守法者、抗拒守法者和能力欠缺者，分別采取不同的回應性執法策略。其理論的核心內容之一是“規制金字塔模型”，強調應該從金字塔底端的非懲罰性措施開始，沿金字塔斜面逐步提高懲罰力度，只有在之前措施無效的情形下，再采用更高層次的應對方式。回應性規制強調規制者與被規制者之間的溝通協商，減少兩者之間的對立。對于懲戒措施，規制者應當更加重視其“威懾”作用，信奉規制者具備動用處罰的決心和能力的“印象”比具備“印象”后的真正實力更為重要，令被監管者感到監管者強大但卻引而不發，能使威懾的效果大大提升。

在行政黑名單中，行政機關應當構建階梯式的規制措施，逐步回應信用主體的行為，滿足動態風險規制的需求。行政機關在規制措施的選定過程中，注重規制措施的“威懾”能力。對于信用主體來說，威懾是一種預期的損失，而協商意味著損失的避免，基于“損失厭惡”心理，這種“引而不發”的措施可以有效驅使信用主體整改。再者，考慮到行政黑名單規制的實際情形，信用主體在遭受失信懲戒之后，其不僅需要支付罰款，無法獲得財政補貼等，而且由于“處處受限”，其盈利能力大幅降低，容易缺乏完成整改所必需的資源，懲戒強度容易超出信用主體所能承受的范圍，反而事與愿違。行政黑名單最終目的不是懲戒，而是維護公共利益。所以，在合適的條件下，將愿意整改的信用主體與仍然頑固抗法的信用主體區分開來，采取協商方式，適當信任信用主體，尋找公共利益真正能夠實現的節點。而且這種信任與理解，有助于激發信用主體的主體意識，將其塑造為一個主動履行義務的社會成員，從根本上解決違法問題。

（三）協商整改程序體現合作治理原理

在合作治理中，行政機關應當“盡量不要把公眾視為管制的對象，而應把他們視為共同參與風險評估、合力消除風險的合作伙伴”，“使用一系列解決問題的策略，包括教育、增強被管制者的義務與責任意識，與其他各級政府機關合作、協商”。由此雙方可以達成互相理解，進而共同解決問題。美國的一項名為“緬因200”的試驗，證明行政機關可以與市場主體以伙伴關系達成協議，互相坦誠，互相幫助，結果是公司工人安全小組發現的安全隱患要比檢查人員能夠發現的多14倍，有些問題甚至不在管制機構的管制范圍之內，并且該計劃兩年來一直進行得十分順利，群體傷害率下降了35%。

從監管來看，若行政機關與信用主體之間存在敵意，則監管效果較差，信用主體往往采取對抗性措施，誤導、欺騙行政機關：當雙方存在信任理解時，信用主體容易采取合作的態度，積極性更高，并且會利用行政機關的專業知識解決自身所存在的問題，進而減少違法。再者，合作治理中行政機關也利用了信用主體的資源，減輕自身負擔。因此，對信用主體提供激勵，減少其與行政機關之間的對抗性，轉向“合作”，才能真正解決問題，并有效提高規制效果。從博弈論角度也可以解釋行政機關再度與信用主體合作的重要性。存在多次博弈而非單次博弈時，“一報還一報”是最優策略，即“為了鼓勵合作，參與者應該相互懲罰不合作行為”，但是，應當“允許參與者回到合作性結果”，“如果對方做出保障，就給予原諒”。因此，當信用主體具有悔改意愿時，行政機關應當原諒并重新與其合作。

（四）協商整改程序不會增加行政機關的義務

較之現有列入程序，協商整改程序需要行政機關更加積極地參與規制過程之中，因而產生了后者是否增加行政機關義務的疑慮。整體上來看，協商整改程序中行政機關的義務是有所降低的。應當承認，行政機關短期的、顯性的義務是增加了的，如需要“社會信用的負面約束常常有非常明確的程序機制，保障遭受負面約束的人有正當的發表意見的機會”。但是，從微觀看，由于信用主體的合作，行政機關提高規制效率，減少工作量，例如“緬因200”試驗。另一方面，從長期、整體（包括顯性以及隱性義務）看，經過初期的有效治理之后，企業自我規制完善，社會信用提高，行政機關的監管工作量將降低。同時，由于協商整改程序盡可能保障了信用主體的市場活力，對于社會生產、穩定就業、保障稅收等有積極效果，行政機關避免了因生產萎縮、失業攀升、稅收減少所導致的調控、維穩工作。反之，現有列入程序雖然使行政機關避免許多顯性義務，但是它也難以發揮風險預防作用，只能沿著“命令-控制”的舊路推進，導致“換湯不換藥”，規制效率較低，資源浪費嚴重。

四、協商整改程序的具體設想

對于協商整改程序的具體內容，筆者借鑒“刑事合規程序”和“風險預防程序”，以“協商”為核心內容，以合作治理、回應性規制理論等為指導，使之匹配風險預防功能。

第一，程序可以依申請啟動，也可以由行政機關主動適用。只有首次被列入行政黑名單的信用主體，初步判斷具有悔改意愿、客觀上具有相應行為佐證、不具備特定違法結果，且對行政黑名單列入決定無異議的，行政機關可以適用協商整改程序。若信用主體之前已被列入行政黑名單，包括其他行政機關所認定的行政黑名單，則不予適用。這是因為風險預防的基礎在于行政機關與信用主體的合作與信任，以及信用主體真誠地“知錯能改”。再次被列入行政黑名單的信用主體，表明其主觀惡意較強，前一次的行政黑名單規制很大程度上是失敗的。之所以不要求行政黑名單為同一行業領域，因為信用主體的守法意愿具有跨領域性，可以跨領域參照適用。

在違法結果限制方面，為落實懲戒與教育并重，應盡可能減少其限制范圍，限縮于確有必要情形。首先，僅受行政處罰而不構成犯罪的，可以適用協商整改程序。“行政不法行為與刑事犯罪行為的‘質即法益侵害是相同的”，“法益侵害的同質性決定了行政不法與刑事不法的區分只能依賴于法益侵害的程度”。即使少數因法益存在“質”差別而不構成犯罪的行政違法行為，排除極少數屬于法律漏洞的情形外，是全國人大有意不將其確定為犯罪。因此，單純行政違法行為的社會危害性屬于可控范圍，可以適用協商整改程序。對于構成犯罪的，分為絕對不適用與相對不適用兩種情形。危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、惡勢力犯罪應當絕對不適用協商整改程序。因為這類犯罪極其嚴重、社會影響極其惡劣，且是行為人惡的體現，不存在通過協商整改消滅犯罪基因的可能性。對于其他類型的犯罪，相對不適用協商整改程序。若其屬于食品藥品、安全生產等與人民群眾生命財產安全直接相關的重點領域，是行政黑名單的重點規制領域。這些領域相對惡劣的守法狀況反映出報應正義不足的問題，故而應當以懲戒為主。其涉及的重要利益也要求行政機關實施強風險預防。故行政機關應當綜合考慮社會影響、犯罪情節等因素，從嚴把握適用協商整改程序。隨著協商整改程序實踐經驗的積累以及行業整體違法的減少，再放寬適用標準。對于不屬于重點領域的犯罪，行政機關應當適用弱風險預防原則，從寬把握協商整改程序的適用。

第二，行政機關與信用主體充分地溝通協商。行政機關需要明確信用主體的整改目標，雙方本著誠實信用、互相理解的態度協商。行政機關可以先期提供強度較弱的風險規制措施，以及視具體情況施加必不可少的懲戒措施，如禁止評獎評優等，輔之以階梯式的規制措施作為威懾。與之相對，信用主體需要誠實提供行政機關所不知道的信息，或是自身客觀存在的問題、困難，在行政機關的指導幫助下予以解決。隨后，行政機關與信用主體之間應當有一個明確、可操作的整改計劃，明確各個計劃節點應當完成何種任務。整改計劃前期部分的計劃節點應當密集一些，考核標準也相應放低要求，其目的在于進一步確認信用主體整改意愿的真實性，以便行政機關可以及時應對欺詐。對于企業類型的信用主體，行政機關如果發現其內部管理機制存在問題的，應當將其作為協商重點，討論相應的整改方案，以完善自我規制。

協議應當明確雙方的主要責任及后果。在各個計劃節點上，協議應當明確信用主體若未勤勉履責與配合，會在后續階段遭受何種強度更高的規制措施。同時，明確協議履行過程中可能的意外情形，以及認定方式，避免信用主體不公平地承擔責任。另一方面，在整改過程中，行政機關負有少量配合義務，如對信用主體提供指導、及時考核并調整預防措施等。行政機關可能出現怠于履行義務的情形，影響信用主體整改。若未構成實質性阻礙，則不能成為信用主體抗辯的理由：若構成實質性阻礙，則可以成為抗辯理由。實質性阻礙的判斷標準是“必要條件”：若無行政機關的配合，信用主體則無法履行義務。例如，信用主體需要行政機關考核當前階段的整改效果，以確定是否可以進入下一階段。若行政機關怠于考核，且經信用主體催告之后仍未考核，致使整改暫停。此時，行政機關怠于履行配合義務在客觀上阻礙了整改進行，但信用主體沒有過錯，不應承擔不利后果。

第三，對于涉及第三人及社會公眾權益的，應當提供參與機會。對于第三人，行政機關應當讓其加入協商程序，第三人的資格與權利參照正式聽證程序的相關規定確定。若信用主體的違法行為具有較大的社會影響時，還應當建立合適的方式聽取公眾意見。協商整改不得損害第三人利益及社會公共利益。在風險預防中，行政機關目的在于修復被破壞的社會秩序，而公眾參與有助于修復與諒解。因為某些信用主體的違法行為具有較大的社會影響，社會公眾或是基于安全感的需要，或是反射利益遭受損失等，但是他們又不具備利害關系人資格，只能寄希望于政府代表他們發聲，因而協商整改程序需要打破現有列入程序的封閉性，允許這些意見加入程序中去。行政機關應當視情況決定公眾參與的方式，可以是收集社會公眾的書面意見，加以匯總，也可以是公眾選取代表參與。對于社會公眾意見的影響程度，行政機關可以自由裁量。

第四，對于達成協商整改協議的，行政機關按照協議執行：對于不能達成協商整改協議，或是因信用主體未勤勉履行協議義務，致使協議被撤銷的，行政機關則通過現有的列入程序解決問題。行政機關對協議擁有最后的決定權。信用主體對整改協議的違反可以作為失信信息予以記錄。該規定的用意在于以現有列入程序作為兜底。對于不能達成協商整改協議的情形，若是因為行政機關濫用權力，則有公開機制與后續的申訴程序作為保障。若是信用主體無意整改，則轉為失信懲戒取向的現有列入程序。行政機關在協議達成之后仍負有檢視的義務，需要根據整改狀況而不斷調整規制措施，直到整改完成。若作出不利變更，需要簡要地聽取信用主體的意見。無論是協議的達成，還是撤銷，還是履行完畢，行政機關都需要公示并報上級政府批準，以便社會監督和行政機關內部監督。行政機關需要消除協議中的敏感信息，避免對信用主體造成不當的聲譽貶損。對于未達成協議，以及協議撤銷的情形，信用主體有權申訴。

第五，對于現有列入程序與協商整改程序的協調，協商整改程序并不替代現有列入程序，因為還存在許多不符合協商整改標準的情形，例如被多次列入行政黑名單的、惡性違法的、不愿整改的等，必須通過失信懲戒予以處理。回應性規制理論也將制裁作為最后的保留手段。協商整改程序和現有列入程序協調的關鍵在于根據信用主體的具體情況選擇合適的程序類型，以協商整改程序為優先，現有列入程序后置。隨著實踐的發展提煉更加科學合理的分類標準，確保程序選擇入口處的合理分流，這是基于行政黑名單功能分工而決定的。

結語

行政黑名單不僅是懲戒工具，同時也是風險規制工具，而后者更能體現其信用規制的特色與創新之處。風險預防功能的良好實現有賴適當的程序。現有列入程序因其對抗性與事實發現導向無法滿足該要求，故需重構協商整改程序，以滿足風險預防的動態性、回應性與合作性。通過協商整改程序與現有列入程序協力，使行政黑名單功效可以全部發揮。

（責任編輯：張紅）