自認的機理、程序層級及虛假自認規制

黃 帆

(南京大學 法學院,南京 210093)

一、自認的機理論

2001年,《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱“舊《規定》”)以一個條文的形式對自認作出全面規定,包括自認的對象、自認的效力、擬制自認、撤回自認的標準,此舉是向當事人主義訴訟模式轉型的先兆。然而,舊《規定》并未確立起以辯論主義為基石的自認——約束性自認。此后,2015年《民訴法解釋》第92條延續了自認的非約束性,即法院不予確認與查明事實相矛盾的自認事實。2019年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱“新《規定》”)亦與之前的司法解釋一脈相承。自認的非約束性又與先調查后辯論的庭審構造結合,致使作為事實主張的自認和作為證據的當事人陳述出現混同,進而在撤回標準上模糊不清,究其根源則是辯論主義的缺失。若能真正確立起以辯論主義為制度基石的自認,所謂虛假自認的效力及規制路徑亦能實現整合。

就大陸法系立法及學說觀之,自認的理論基礎源自辯論主義[1],即當事人無爭議的事實,法院必須將其作為裁判的基礎,就此不得再對該事實進行審理,亦不得對其展開證據調查,就此而言辯論主義作為自認的理論基礎主要是體現在對法院的拘束上。而自認對當事人的拘束,更多是從誠信原則下“禁反言”的要求加以正當化的,強調對對方當事人因自認行為而產生的信賴利益保護。此外,禁止突襲性裁判作為辯論主義在保障當事人合法聽審的延伸線上發揮著重要作用,禁止法院對自認事實展開審理和證據調查即體現了禁止來自法院的突襲,禁止當事人任意撤銷自認則體現了禁止來自對方當事人的突襲。

(一)辯論主義

講學意義上的辯論主義在立法上可溯至1877年德國《帝國民事訴訟法》。該法盡管未以條文的形式確立辯論主義及其范圍,但其第581條就婚姻案件適用糾問主義(職權探知主義)作出了規定。據此,學者經由反對解釋、體系解釋得出在普通民事訴訟案件適用辯論主義的結論[2]?？梢哉f,辯論主義很大程度上是因自由資本主義時期對自由訴訟觀之推崇、民眾對司法之不信任而在民事訴訟領域所產生的一項基本原則[3]487-489。在德國,辯論主義經由百余年發展,非但沒有退居次席,反而在面對所謂強調社會訴訟觀的協動主義/協同主義挑戰下,穩居民事訴訟基本原則的核心地位[4]。

辯論主義是就事實引入和證據提出的權限和責任交由當事人享有和承擔的一項原則?！稗q論主義”一詞可能會造成一定的誤解,即誤以為該原則系強調對當事人辯論權的保障,實則辯論主義是在事實層面對當事人和法院的權責進行劃分,強調對裁判具有顯著意義的事實應由當事人引入而非法院的邏輯,因此德國學者也將辯論主義稱為(當事人)提出原則[5]。在日本,通說認為辯論主義有三個命題:第一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實(主要事實),只有在當事人的辯論中出現才能作為判決的基礎。第二,法院應當將雙方當事人無所爭議的主要事實作為判決的基礎。第三,法院能夠實施證據調查的證據只限于當事人提出申請的證據[6]329-330。此外,新近研究表明,辯論主義在日本已發展為六個命題,其中新發展的兩個命題已為學界所接受(1)由第一命題引申出的第四命題:“法院不得就當事人所主張之事實以外之事實,進行相關證據之調查”;由第二命題引申出的第五命題:“法院不得就當事人自認之事實或未爭執之事實,進行相關證據之調查”;由第三命題引申出的第六命題:“法院僅得以依當事人所聲請之證據所得之證據資料,作為事實認定之基礎”。其中第六命題并未被學界采納。參見何佳芳《辯論主義在日本理論及實務之發展》,載姜世明主編《修正辯論主義與協同主義之時代論爭:民事程序法論壇焦點(第1卷)》,(新學林出版股份有限公司2017年版第317-319頁)。。德國雖不像日本明確將辯論主義歸納為三個命題或者三個層次,但大抵上德國法語境下辯論主義的內容與三命題的內涵是一致的[7-8]。辯論主義強調法院不得依職權去探知案件主要事實,當事人未主張的事實法院不能將其作為裁判的基礎,法院所認定的事實必須源自當事人的主張。其背后的法理就在于當事人是與糾紛聯系最為緊密的利害關系人,基于趨利避害的心理,當事人會傾盡全力主張他所能主張的一切利己事實,而正因為當事人作為最接近糾紛的主體,他們所提出的事實能最大程度貼合案件“真相”,完成事實復原工作。辯論主義將事實來源完全交由當事人負責,同時又以主張責任加以規制,以至于不會出現大量“形式真實”與“實體真實”背離的情形。因此,從這一點講,法院未必在真實發現上比當事人更占優勢。

當事人主張有爭議的事實,法院始能作為裁判的基礎。反言之,當事人無爭議的事實自然也就被排除在審理范圍外,法院必須受自認事實的拘束,這是辯論主義作用的結果。有學者也指出,自認事實之所以能對法院產生拘束力,不是因其在真實性方面具有蓋然性,而僅是源于辯論主義[9]。辯論主義的第一命題和第二命題可以說從正(積極主張事實)和反(共同排除事實,確立實質爭點)兩面,共同形成了“事實來自當事人,法院受事實拘束”的局面。就此而言,構建真正意義上的自認制度需要以辯論主義作為根基,而我國法律并未承認上述意義的辯論主義,僅強調對當事人辯論權的保障,即所謂非約束性辯論原則[10]。因此,可以推斷的是,現行自認規范是以職權探知為根基的,即自認不得與法院心證沖突。

(二)誠信原則

2012年《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)修改,正式引入誠信原則。誠信原則有諸多內容(2)訴訟上的誠信原則包括以下內容:(1)當事人真實陳述的義務;(2)促進訴訟的義務;(3)禁止以欺騙方法形成不正當訴訟狀態;(4)禁反言;(5)訴訟上權能的濫用;(6)訴訟上權能的喪失。參見張衛平《民事訴訟中的誠實信用原則》(《法律科學(西北政法大學學報)》2012年第6期第155-156頁)。,其中與自認有關的是禁反言的要求。關于訴訟中的禁反言,學者歸納為三個內容:“其一,當事人在訴訟中實施了與之前(訴訟中或訴訟外)訴訟行為相矛盾的行為;其二,在對方信賴的前提下,作出了違反承諾的行為;其三,給信賴其先行行為的對方造成了不利?！盵11]《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(2022年修正)(以下簡稱《民訴法解釋》)第340條第2款也體現了禁反言的要求,據該款,當事人的訴訟行為需在不同審級中保持一致,不一致的需要說明理由,否則不予支持其變更后的訴訟行為。

自認屬于主張的一種,在訴訟行為的分類上屬于取效行為(3)關于將訴訟行為分為取效行為和與效行為是否妥當的評述,參見[日]新堂幸司著、林劍鋒譯《新民事訴訟法》(法律出版社2008年版第295-297頁)。。取效行為需要法院作出一定的裁判才能發生訴訟法上的效力。反過來講,取效行為因不會直接產生訴訟法上的效力,原則上可任意撤銷[12]。邏輯上的結論就是自認不受禁反言的約束。但并非如此,不能單從訴訟行為的劃分上簡單認為自認不受禁反言的約束。自認之所以被要求不得任意撤回,是對相對方的信賴利益保護,即相對方可能因為對方當事人作出自認,而放棄證據保全,不再費時費力搜集證據等等(4)也有學者對此持否定的態度,認為禁反言和信賴保護都不足以作為自認的理論基礎。參見段文波《我國民事自認的非約束性及其修正》(《法學研究》2020年第1期第108頁)。。盡管自認毋庸征求對方當事人意見,但從本質上講自認就是雙方當事人就某一事實達成一致意見,因為,不管是后行自認還是先行自認,從相對方來講,一般會樂于對方當事人作出自認(在先行自認的場合中,相對方對自認事實加以援用更是說明了這一點),這是自認需滿足“不利益”要件的必然結果(5)關于自認成立是否需要滿足“不利益”要件,學界主要有三種觀點:一是“敗訴可能性說”,二是“證明責任說”,三是“不利益要件不要說”。從自認可以免除舉證責任的角度講,“證明責任說”更加合理,但其風險是實體法條文的用語并未考慮證明責任分配,導致不同學說之間就同一要件事實證明責任的分配產生不同的認識。。進而,一旦成立自認,就將該事實排除在爭點之外,是故,自認也就不再是僅事關自認方當事人(或法院)的個別情事。基于自認方當事人的承認行為,相對方的訴訟策略重心轉移至其他事實上是情理之中的事,畢竟沒有哪個涉訟當事人愿意對沒有爭議的事項再耗費精力,從而將自己長久置于糾紛之中。

(三)禁止突襲性裁判

突襲性裁判包括事實面和法律面的突襲,其意指法官未賦予當事人就有關事實問題和法律問題表達意見的機會,而徑直將其作為裁判基礎。在德國,禁止突襲性裁判素被視作聽審請求權(合法聽審權、審問請求權)的內容[13],若突襲性裁判構成侵犯聽審請求權的,當事人可尋求憲法救濟。就民事訴訟而言,禁止突襲性裁判是以辯論主義的機能加以把握的[6]338-340,即當事人未主張的事實法院不得作為裁判的基礎,當事人未爭議的事實,法院不得進行審理和展開證據調查,否則將造成法院對當事人的突然襲擊,但本文認為從程序保障的視角而言,仍有必要單獨強調禁止突襲性裁判對自認制度的價值(6)程序保障愈發成為訴訟法上的重要理念,我國臺灣地區學者邱聯恭教授就將程序保障與訴訟標的、既判力客觀范圍等問題聯系起來加以考察。參見邱聯恭著,許士宦整理《口述民事訴訟法講義(二)》(元照出版有限公司2017年版第153,179-180頁)。。有學者將突襲性裁判分為發現真實的突襲、推理過程的突襲、促進訴訟的突襲[14],對自認事實繼續審理和證據調查即屬于發現真實的突襲。自認屬于事實主張的一種,當事人作出自認后,法院必須受其拘束,以此排除法院關于自認事實的事實認定權,此時法院的工作范疇已被圈定在法律適用上(就自認事實而言),若法院還可以對自認事實的真偽加以判斷和認定,無疑會對雙方當事人就該事實的攻擊防御造成突然襲擊,因為雙方當事人已將自認事實排除在爭點之外。同樣,就當事人之間而言,作出自認的當事人若無正當理由隨意撤銷自認,再度對自認事實加以爭執,必然會對相對方造成突然襲擊。此種情形下,不能苛責相對方在沒有受到適正程序或正當程序(due process)保障下立即以適當的防御回應。因此,禁止突襲性裁判亦為自認制度的重要機理。

二、自認的程序層級論

自認屬于事實主張的一種,與證據層面的當事人陳述明顯不同,但由于我國庭審構造并未同德、日一樣區分為主張與證明二階段,對于法庭調查過程中的當事人陳述極易與主張意義上的自認混同,進而使得自認撤回在規范基礎上呈現出雙重標準的局面。

(一)階層定位:主張還是證明?

民事訴訟以三個層次加以把握,即“請求—事實主張—證據證明”?！罢埱蟆睂_到的一具體法效果,當事人主義下體現為處分主義;“事實主張”對應一具體法效果下的實體構成要件事實,當事人主義下體現為辯論主義,要件事實則成為銜接“請求”與“證明”的橋梁[15]。在民事案件的審理中,口頭辯論期日就成為實現三個層次目標的空間,這是公開、直接、口頭、對審等程序保障理念的直接要求,同時也是貫徹辯論主義的主要領域。在以德、日為代表的德系民事訴訟中,口頭辯論一般會經歷以下幾個步驟:(1)法庭辯論階段。原告口頭陳述其實體請求(請求趣旨),被告則針對訴的合法性及請求無理由展開陳述。(2)證據調查階段。對于有爭議的事實,由當事人提出證據申請,法院許可后進入證據調查,對證據方法的內容形成認知,并固定為證據資料。(3)完成前面兩個階段后,進入裁判階段,法院對案件進行評議、表決,并宣告判決[16]。法庭辯論階段使得請求與主張的作業得以實施,法庭調查則進行證據證明。此種庭審構造是辯論主義三命題內在邏輯使然。法庭辯論階段明確當事人主張的事實,此即訴訟資料。而這些事實經篩選后又必須是有爭議的事實,即所謂的爭點,對于無爭議的事實,排除在審理范圍之外。換言之,法庭辯論階段對應辯論主義的前兩個命題。在證據調查階段,只有有爭點才會產生舉證的必要(證明的必要),當事人只需對形成爭點的事實提出證據申請,法院對之申請的證據展開調查,即證據調查對應辯論主義的第三命題。顯然,作出自認的時機應是法庭辯論階段,盡管在口頭辯論之前的準備程序中作了自認,其亦應在審理伊始加以陳述才能產生排除法院認定權的效力。其后在證據調查階段對當事人詢(訊)問所獲得的內容,在性質上屬于證據資料(7)當事人詢(訊)問具有補充性,法官只有在未能通過其他證據方法獲得確信的心證時,才能對當事人進行詢(訊)問。參見《德國民事訴訟法典》第445條。。

反觀我國民事訴訟的庭審構造,則與德、日明顯不同,按《民事訴訟法》第12章第3節“開庭審理”的規定,法庭調查在前,法庭辯論在后。法庭調查的主要內容是當事人進行舉證、質證,法庭對各類證據的證據能力、證明力加以調查。法庭辯論則是當事人圍繞爭議的法律和事實問題展開辯駁。由是觀之,現行民事訴訟庭審構造并未踐行辯論主義之趣旨,先進行法庭調查(抑或證據調查)帶來的危害不外乎三方面:第一,尚未整理爭點,就全方位調查證據查明案情,由此帶來的訴訟遲延風險不容忽視,況且,法庭調查階段過后,當事人依然可以提出新的證據,這不妨又有隨時提出主義的風險。第二,證據調查階段所形成的內容為證據資料,據辯論主義第一命題的要求,不得以證據資料補充訴訟資料,否則造成對當事人的突然襲擊。在現行庭審構造下,以證據資料補充訴訟資料似乎反倒成為邏輯上的應然結果,因為進入法庭辯論之前往往是基于法院對案情有一個全貌掌握,而不論事實主張與否。盡管《民事訴訟法》要求事實主張源自當事人,但此種庭審構造實際上架空了當事人在事實塑造方面的權利和決定作用。第三,承前兩點的基礎,在法庭調查階段當事人的口頭陳述若在外觀上呈現出對于己不利事實的承認或陳述了于己不利的事實,在此是構成事實層面上的自認還是僅為證據法意義上的當事人陳述?恐怕實務更傾向理解為前者。一方面是因為現行規范將自認的場域擴大至非裁判空間(8)新《規定》第3條:“在訴訟過程中,一方當事人陳述的于己不利的事實,或者對于己不利的事實明確表示承認的,另一方當事人無需舉證證明。第1款:在證據交換、詢問、調查過程中,或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中,當事人明確承認于己不利的事實的,適用前款規定。第2款:對此種自認場域擴大化的批判,參見段文波《我國民事自認的非約束性及其修正》(《法學研究》2020年第1期第103-104頁)。相反觀點參見陳杭平《再論我國“非約束性”自認的修正》(《中外法學》2021年第1期第1054-1058頁)。,在書面材料和庭審外的活動中都認可自認成立,那么在正式開庭審理的場合內作出的于己不利事實的陳述或承認,更應成立自認。另一方面,受制于《民事訴訟法》第7條“人民法院審理民事案件,必須以事實為根據,以法律為準繩”的規定,實體真實裁判觀更是在司法實務運作中根深蒂固,更有相關權威讀本作了類似闡述:“只有堅持實事求是,以充分確鑿的事實作為判案的根據……”[17]故而,在法庭調查階段的于己不利陳述或承認不管其性質為何,法院更愿意將其作為形成心證的材料,亦即關于某一事實沒有爭議形成確定的心證,以作為認定案件事實的根據。

現行庭審構造無疑是強使法院在自由心證原則和辯論主義兩領域之間處于極為尷尬的境地,即若當事人雖在法庭調查階段陳述了于己不利的事實,但在法庭辯論階段又不予主張,經詢問后也明確否認的(9)至少在明確法庭調查是證明活動的空間領域后,由于其無關主張的問題,也談不上當事人有矛盾的訴訟行為。,法官究竟是悖于其已形成的(消極)心證而繼續審查事實的真偽性,還是直接將之排除在審理范圍之外?從避免錯案,發現真相的角度來看,法院可能更會選擇前者。同樣地,即便是當事人在辯論階段作出自認,而恰巧又與證據調查所獲得的心證相悖,此時法院依然會選擇依其心證認定事實。也就是說,先調查后辯論的庭審構造下自認的約束性會退居在法院心證之后,在法院面前作為主張的自認和作為證據的當事人陳述無非都是還原事實的材料,無進一步區分的可能。簡言之,現行庭審構造直接導致了辯論主義難以切實貫徹,極易混淆作為事實層面的自認和證據層面的當事人陳述,其問題表征就是自認的非約束性,即自認不拘束法院的事實認定,因為在實體真實裁判觀下,很難想象法院會悖于其已查明的事實進行事實認定工作。而兩者混同進一步帶來的問題就是撤回標準上的模糊性。

(二)撤回的標準:意思錯誤還是責令說明理由?

法庭調查階段形成的當事人陳述,毋庸諱言屬于證據方法的一種,系法官通過五官感知而形成的內容。法庭辯論階段形成的當事人陳述則是事實主張的一種,構成自認的,將直接排除在審理范圍之外。新《規定》第9條要求撤回自認的條件需滿足受脅迫或重大誤解,單從這一條來看,撤回自認的標準是簡潔明快的一元論,司法解釋制定者亦認為該條回歸了撤回自認的本質要件,即意思不真實[18]。不過,此種一元論實際上并未減輕當事人撤回自認的難度或者說是證明難度[6]403-407,囿于主題,本文不再贅述關于自認具體撤回標準的有關內容。同時,新《規定》第3條又將證據交換、調查、詢問中明確承認的于己不利事實視為自認,那么所謂法庭調查中的自認就有了雙重屬性,一是主張意義上的自認,二是證據法意義上對證據的認可。又按新《規定》第89條第2款和《民訴法解釋》第229條,當事人對證據認可反悔的,法院應當責令其說明理由,必要時要求其提供證據,理由成立的則列入爭議焦點。不消說,在條文內部體系上,新《規定》第3條、第9條、第89條第2款及《民訴法解釋》第229條帶來了自認撤回的雙重標準,即究竟是以意思錯誤作為撤回標準,還是以說明理由作為撤回標準。單從證明的難度上看,意思錯誤屬于主觀的范疇,其證明難度顯然更大。從解釋論的角度來看,把當事人事后的反悔作為對證據認可的反悔也無可厚非,可以實現更正其訴訟行為的意圖。但此種解釋路徑有加劇阻礙辯論主義生根的風險。本文認為宜從庭審階段劃分來界定當事人此種陳述的性質,方可于事后采取整齊劃一的撤回標準。

就庭審的階段劃分來講,法庭調查階段形成的所謂“自認”應明確界定為當事人陳述,不宜產生自認的免證效和審判排除效,法院僅得將其作為心證的材料,體現的是當事人作為一種證據調查之客體而存在。對于調查階段的陳述,當事人予以反悔的,構成對證據認可的反悔,為確保程序的安定性,法院應當責令當事人說明理由。當然,從程序的便宜性和效率性的角度來看,如果該證據認可行為本身不涉及案件的主要事實或重要的間接事實(抑或是對裁判具有顯著意義的事實),可直接認可這種反悔行為,毋庸再付諸司法資源。準此,宜從“應當”責令說明理由向賦予法院一定裁量空間轉變,裁量的標準就是證據所涉事實的性質,對于涉及輔助事實、背景事實的證據認可原則上不必要求當事人說明理由。而辯論階段的于己不利陳述則直接構成主張之訴訟行為,構成裁判上的自認,產生面向法院和當事人的拘束力,在此體現的是當事人作為權利義務之主體而存在。此階段撤回自認,則需滿足新《規定》第9條的要求。不過,調查階段的當事人陳述經當事人在辯論階段再次予以確認,就可以轉化為自認,比較可行的處理路徑就是,法院在調查階段整理完畢爭點后,逐一宣布爭點為何,當事人在辯論階段的內容也是針對爭點進行辯論,當事人未明確對前階段陳述否認的,可視為成立自認。但是,較穩妥的處理方式還是由審判人員在宣布爭點時,明確詢問當事人對所列爭點有無異議,對沒有爭議的事項,有無不同意見。當然,最佳路徑仍是在立法論上尋求解決之道,調整庭審構造,對調法庭調查與法庭辯論的順序,方能契合辯論主義的內在邏輯。

三、虛假自認的效力與規制

自認一旦成立,將分別面向法院和當事人產生法定拘束力,前者表現為審判排除效,后者表現為免證效。但自認系針對虛假事實作出時其是否具有約束法院和當事人的效力尚有爭論,不同訴訟觀下,對虛假自認的效力有不同的結論。基于辯論主義的要求,自認之成立不是對事實真實的蓋然性確認,而是排除法院事實認定權。故宜對虛假自認作類型化區分。絕對無效的虛假自認主要包括與眾所周知的事實相悖的自認、違反法院依職權顯知事實的自認以及惡意串通損害案外人利益的自認。并且,對于涉及案外第三人的虛假自認,宜通過侵權損害賠償加以救濟。

(一)效力論

1.虛假自認與真實義務。辯論主義要求提供事實的主體是當事人而非法院,當事人未爭議的事實,法院亦不得加以判斷和認定,此系古典辯論主義的核心要義。但是,辯論主義絕不是當事人濫用司法資源,制造虛假案件的武器,故現今各國多以真實義務對當事人之事實主張加以規制。德國自1933年引入真實義務后,自認和真實義務就呈現出緊張關系。在德國,主要有真實義務無限說、真實義務有限說、真實義務無效說三種觀點,其中真實義務有限說為通說[19]。真實義務也就被理解為僅禁止當事人故意作不真實的陳述或明知對方所作陳述是真實的而否認,至于陳述的內容是否與客觀真實相符在所不問[20]。

照此,虛假自認似應被真實義務否定,因為虛假自認往往是當事人明知其不真實仍然作出。如此一來,虛假自認就宜按照真實義務的要求,一概予以否認。如果強調訴訟應竭力揭發案件真相,貼合客觀真實,那真實義務就具有優先于自認適用的效力,反之,若肯認當事人在訴訟中的主導地位和當事人自我責任,則自認具有優先效力(10)有學者基于社會訴訟觀下的協同主義,否認虛假自認的效力。參見牟逍媛、劉江《兩種訴訟觀下虛偽自認的效力》(《法學》2007年第4期,第130-133頁)。。尤其是真實義務正式引入我國法律后,實務可能也會選擇前者。但是,前面提到,自認之機理并非是對事實真實的蓋然性確認,而僅是辯論主義的要求。因此,辯論主義語境下,虛假自認本身就是一個邏輯上存有悖論的概念,即自認本就不需要對真實性加以考察,何來虛假一說?換言之,若以所謂發現真實要求自認必須為真,那自認所依賴的制度體系(辯論主義)也難以形成,此種訴訟觀下講求自認之構建,實屬張冠李戴。因此,基于當事人在事實塑造方面的權利以及當事人自我責任,所謂的虛假自認原則上應在當事人間產生約束力,法院毋庸繼續對該事實進行審理,例外情形將在下一部分予以展開。由此,新《規定》第8條亦應作限縮解釋,即“已經查明的事實”應理解為法院此前已對某事實形成確信的心證,當事人此后再就該事實作出的自認,法院不予確認,這是基于自由心證原則而非真實義務規制的結果。

2.虛假自認對法院的柔性拘束。虛假自認原則上產生約束力,但有例外,即虛假自認對法院的柔性拘束力。這些情形不外乎:違反眾所周知事實的自認、違反法院依職權顯知事實的自認以及惡意串通損害案外人利益的自認。

違反眾所周知事實的自認。所謂眾所周知并不要求非常廣闊的空間領域,只要是在某一特定領域上,不需要通過額外的知識和技能就能知道的事實,就滿足眾所周知的要求。典型如歷史事件、流行病、當地發生的自然災害等等。自認與眾所周知的事實相沖突的,法院不應認可該種自認的效力,否則會造成一般民眾對司法不信任。需要注意的是,違背公序良俗的自認能否認定為違反眾所周知的事實?公序良俗、誠實信用這類公理性原則,其所處的階層應該是法律評價的層面,而自認主要是在事實層面的訴訟行為,二者不能作同質化處理。比如,對賭博行為的承認不構成自認,否認其成立自認的原因是賭博行為于大眾而言顯然是破壞私法秩序的行為,而并非是賭博行為違背了眾所周知的事實而明顯虛假,因賭博行為從真偽性上講是真,而非假。

違反法院依職權顯知事實的自認。依職權顯知的事實主要是指法院履行職責或執行職務所知道的事實[21]。由此,法院因私知所知道的事實排除在外,例如,合議庭成員或獨任法官在親眼目睹了案件發生的全過程,未經當事人提出,其不得將其作為定案依據,如此,不至于使法官與當事人產生地位上的混同。對于依職權顯知的事實,需以法官積極獲知為前提,如果僅僅是記錄在法院此前已有卷宗之上,不能對該案成立依職權顯知的事實[22]。因此,依職權顯知的事實應是法院積極加以確認的事實。另外,這里的積極加以確認的事實不包括通過證據資料所獲取的事實,否則將構成以證據資料補充訴訟資料,進而違背辯論主義。自認違反上述事實,不產生拘束法院和當事人的效力,法院得依自由心證原則對有關事實加以認定。

惡意串通損害案外人利益的自認。不乏有兩造惡意串通損害案外第三人利益的自認存在,此種自認因不只關涉兩造,亦應否認該種自認的效力[23]。否則,民事訴訟將成為當事人侵害他人權利的手段,此種情形,宜援引真實義務加以規制。

3.虛假自認對當事人的剛性拘束。如果說虛假自認對法院的拘束是柔性的,那么對當事人而言,其拘束就是一種剛性的。從自認的撤回要件來看,包括受脅迫和重大誤解,即當事人意思不真實。受脅迫作出的自認,非屬當事人自身原因形成,本身就具有不可歸責性,因此,這類自認不論虛假與否均可撤回。但重大誤解的情形則有不同。由前論及的,虛假自認通常是當事人明知事實不真,還是承認或加以援用,那么其主觀上一定是故意,而不能認定為重大過失或一般過失。無論作何種解釋,虛假自認都不能落入重大誤解的文義射程。既然自認人甘愿承認虛假不利事實,在不涉及前述例外情形時,就應認可其對當事人的拘束力,此乃自我責任之要求。在德國法上,也是不能以履行真實義務為由肯定當事人撤回虛假自認[24]。一言以蔽之,虛假自認對當事人的剛性拘束是從自認撤回要件加以考察的,此處并無真實義務適用的余地。

(二)規制:涉案外人的救濟

虛假自認涉及案外人利益,分為事前和事后兩種救濟途徑。事前救濟主要是指案外人以當事人的身份參加到訴訟中來,包括有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人。事后救濟包括訴訟法上的第三人撤銷之訴和實體上的侵權損害賠償之訴。此外,按《民事訴訟法》第115條,當事人虛假自認侵害他人合法權益的,法院應駁回訴訟請求,并視情節輕重采取罰款、拘留的強制措施,構成犯罪的,追究刑事責任,該處理路徑本質上屬于事前救濟。

作為第三人參加訴訟。虛假自認涉及本屬于案外人的實體權利時,如虛假自認涉及轉移后的債權、為他人享有所有權的不動產等等,案外人可作為有獨立請求權第三人以起訴的方式參訴。虛假自認事實上會影響案外人實體權利時,如虛假自認的內容是對虛假的簽署合同的事實加以認可,而債務人此際又明顯缺乏償債能力的(譬如債務人已在該法院有多宗未執行完畢的案件),宜認可案外人作為有獨立請求權第三人參與訴訟,此種參訴的依據是以虛假債權債務關系侵害案外人債權。本文認為,案外人不能作為無獨立請求權第三人參加訴訟,因為,就無獨立請求權第三人的類型劃分而言,要么是以實質被告的地位加入訴訟,要么是以輔助一方當事人的地位加入訴訟,而虛假自認損害的正是案外人利益時,無獨立請求權第三人的地位不能實現權利救濟。第三人撤銷之訴,因其與既判力相對性原則尚有抵牾,本文不再贅述。

侵權損害賠償之訴。當事人違反真實義務損害第三人權益時,得以侵權行為加以規制,其要件主要包括:(1)前訴結果顯然不正確;(2)不正確之前訴并非基于后訴原告疏忽所致;(3)前訴結果系前訴當事人惡意欺詐而形成[3]552。雖然《民法典》“侵權責任編”并未針對虛假自認(惡意訴訟)加以規定,為確保實體上之救濟,宜認為此種情形已構成一般侵權行為,按《民法典》第1 165條之規定,案外人享有侵權損害賠償請求權。另需注意的是,侵權損害賠償之訴僅具有阻斷前訴既判力的效果,即不能強制執行或回復原狀[3]552。

四、結語

構建以辯論主義為核心的自認制度,強調當事人對事實塑造的權利和決定作用,是我國從職權干預型訴訟向當事人主導型訴訟轉變的必經路徑。自認的理論基礎源自辯論主義,自認一旦成立,即排除法院對自認事實的審理和認定。遵循這一點認識,自認原則上不得任意撤回,即便是與客觀事實不符的自認,亦應從自認本身所涉及的利益范圍加以考察,對于違反眾所周知事實的自認、違反法院依職權顯知事實的自認以及惡意串通損害案外人利益的自認,從司法信任之維護、真實義務上加以規制和制止。另外,由于我國庭審構造呈現出法庭調查在前、法庭辯論在后的外觀,易將作為主張層面的自認與作為證明層面的當事人陳述相混淆,故應明確界定不同階段下當事人的此種陳述性質為何,從而防止在撤回標準上呈現出雙重規范的樣態。