兩起案件引發的夫妻忠誠協議之法律思考

秦 賢

濱州醫學院煙臺附屬醫院，山東 煙臺 264000

一、夫妻忠誠協議的典型案例—問題的提出

（一）江西省某某縣案例

江西省某某縣男女雙方于2005年步入婚姻殿堂，后女方由于工作原因，經常出差，男方一人在家感到空虛寂寞就沉迷于賭博，并且和一女賭友走得非常近，超越了男女之間的友誼，后被女方發現，女方考慮到雙方的感情，并沒有當即提出離婚，而是主動找到男方談心，希望他今后不要再犯類似錯誤，男方當即同意，并簽訂了忠誠協議，約定雙方在日后要對對方忠貞，如果有一方出軌，則出軌方必須自動凈身出戶。然而忠誠協議簽訂沒多久，女方發現男方又有出軌行為，女方要求按忠誠協議履行。男方雖同意離婚，但不同意放棄分割夫妻共同財產的權利，他認為忠誠協議不具備法律上的約束力，是無效的。

某某縣人民法院受理了本案，法院經過審理認為，原被告雙方均同意離婚，法院對該起離婚糾紛應當作出離婚判決。至于雙方簽訂的離婚協議，是基于雙方自愿所簽，而且該協議并沒有違背我國法律公序良俗原則，因此該協議具有法律效力，駁回被告提出的該協議無效的訴訟觀點，因此，本法院經審理認為該忠誠協議有效。[1]

（二）南京市某某縣案例

南京市某某縣法院曾經受理過因為一本“偷情日記”而引發的離婚糾紛案件。男女雙方婚后生育一子，然而婚后不久，原告便發現被告有出軌行為而要求離婚，被告當即承認錯誤，而且為了重新贏得原告的信任，與原告簽訂了忠誠協議，并作出忠誠承諾，否則同意離婚，且自愿賠償對方10萬元人民幣作為補償。但簽訂不久，原告便發現了被告藏在抽屜里面的一本“偷情日記”，這導致原告勃然大怒，憤而向法院提出離婚訴訟，并要求被告按照雙方簽訂的忠誠協議，賠償其10萬元人民幣作為補償。

法院在對本案進行審理后認為，夫妻雙方之間的婚姻關系應當以感情和睦為基礎。原告向被告第一次提出離婚時，被告就應痛改前非，然而被告仍然不注重去維系雙方之間的感情，最終又偷情被發現，導致雙方感情破裂，夫妻關系難以繼續維系。考慮到上述原因，且根據《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》，一方與他人通奸或者非法同居……應當視為夫妻雙方感情已經破裂的根據。因此，法院在受理該案后，應當不再進行調解，準予原告的離婚請求。而至于夫妻雙方簽訂的忠誠協議，考慮到該份協議具有非常明顯的人身性質，不宜用原《中華人民共和國合同法》予以調解，因此，該協議不具備法律上的約束力，原告提出的要求被告賠償其10萬元的訴訟請求依法予以駁回。

從以上兩起案例我們看出，雖然情況類似，但是兩個法院的判決結果卻有著天壤之別，形成了鮮明的對比。“同案不同判”說明我國在忠誠協議的問題上尚未形成統一的意見，不能很好地指導司法實踐，造成法官對該法律規范的理解存在個體差異，也給當事人帶來了極大的困擾。理論與現實的差距使得我們探討和分析忠誠協議的法律屬性問題以及如何認識忠誠協議法律效力的問題變得非常具有必要性。

二、夫妻忠誠協議的概說

（一）夫妻忠誠協議的構成要件

所謂忠誠協議，就是男女雙方在締結婚姻關系之前或者之后，在平等自愿的基礎上所簽訂的協議，具有法律性和道德性雙重屬性，[2]其具有身份的契約性、內容的財產性等特征。我國《民法典》第一百三十三條規定，民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。在此參考《民法典》第一百四十三條之規定，只需符合三個條件，夫妻忠誠協議便視為有效：首先，夫妻雙方在締約時具有相應的民事行為能力；其次，雙方當事人意思表示真實；最后，協議內容不違反法律或者社會公共利益。作為我國倡導的一項規定，只要夫妻雙方做出了具體而又明確的約定，并且在內容和形式上也符合民事法律行為三要件，他們就應該被賦予法律效力。

（二）夫妻忠誠協議效力之具體分析

《民法典》第一千零四十三條規定：“夫妻應當互相忠實，互相尊重，互相關愛；家庭成員應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。”該條款表明夫妻雙方有互相忠實的法律義務，這不僅是道德義務，而且已經上升到了法律層面。通過分析，已經明確忠誠協議本質上屬于合同性質，然后將進一步分析夫妻忠誠協議的法律效力，按其內容分為人身關系和財產關系兩個部分，分別對其效力進行詳細闡述。

1．忠誠協議中身份關系部分的效力分析

（1）對婚姻關系約定的效力。本文認為，夫妻忠誠協議中關于此類的約定一般無效，因為婚姻關系屬于法律權利和義務，其產生、變更等都需要具備法定條件并經過法定程序。具體解釋如下： 在協議離婚的情況下，關于夫妻對婚姻的終止條件之約定，此內容應作為離婚協議的一部分。在這種情況下，可以根據協議離婚的相關規定，我國《民法典》第一千零七十六條便規定協議離婚，即夫妻雙方根據法律規定經合意并經法定程序解除婚姻關系，換句話說，即如果一方出現不忠行為，當法院確認雙方在離婚以及子女和財產的問題上已經達成一致意愿，此時并在婚姻登記機關辦理相關離婚手續，取得離婚證后，婚姻關系便解除。 當夫妻一方不同意離婚時，基于身份權的法定性，此時該協議無效，另一方不得以此協議為由提起訴訟，因為此時的協議違反了身份權性質的法定性要求[3]。

（2）對監護權約定的效力。[4]監護一詞具有雙重性質，具體到夫妻忠誠協議中來，關于監護權的約定之效力，從兩方面進行分析：①在婚姻關系存續期間，基于監護權的法定性，此協議當然無效；②在婚姻關系消失之后，從我國《民法典》第一千零八十四條可以看出，盡管離婚后子女的撫養權歸一方所有，但父母對子女的監護權仍然存在，因為父母作為未成年子女的法定監護人，其監護權的喪失與否應由相關法院根據有關申請，決定撤銷與否。因此如果夫妻忠誠協議的內容涉及終止監護的約定，則此約定由于內容違法歸于無效。

（3）對探望權約定的效力。我國《民法典》第一千零八十六條規定了婚后父母對于子女的探望權，探望權作為法定權利，其行使方式和行使時間等都須由法院經過法定程序予以確定。具體而言，法院需要將兒童的成長作為最大出發點，所以在探望權的具體行使方式和探望時間等問題上，也應該最大限度保護兒童的權利，同時再綜合考慮其他因素。如果在忠誠協議中對于探望權的相關約定有利于兒童健康成長，與兒童利益最大化原則相一致，就應被確定為有效；反之若該忠誠協議未體現未成年子女的利益，甚至對子女的利益造成損害，當然無效。

總而言之，夫妻忠誠協議中有關身份關系的約定，原則上歸于無效，但是應該根據具體情況作具體分析，可以通過不斷完善其內容從而加以細化。因為法律范疇下的身份權利是強制性的，作為有著明顯身份屬性的婚姻關系，我們亦不能通過約定的方式自行改變。

2．忠誠協議中財產關系部分的效力分析

我國《民法典》第五百八十五條規定表明，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金……故應用到夫妻忠誠協議中來，當夫妻雙方當事人對賠償金產生爭議時，對于違反夫妻忠誠協議損害賠償金的確定，可以綜合考慮這幾個因素：

（1）主觀方面，加害人的過錯程度。從主觀方面來說，過錯主要分為故意和過失兩種，其造成的損害程度是不盡相同的，具體而言：如果加害方主觀上屬故意，明知會造成嚴重后果仍故意為之，客觀上行為惡劣，手段殘忍，最終給受害方造成了嚴重經濟損失和人身傷亡，甚至造成了嚴重的社會影響，還應該將賠償幅度予以提高；反之，加害方主觀上屬過失，尚未給對方造成較大影響，此時法院可以降低賠償標準。

（2）客觀方面，受害方受到的損害程度。[5]包含物理和心理兩方面：物理方面即人的身體上的損害，主要通過一般性的醫學專業知識來進行衡量；在受害人的精神上造成極度痛苦的心理層面的損害，其衡量標準模糊且復雜，例如行為人的侵權常常會對受害人造成精神障礙，會影響受害人的意識、知覺、感覺、記憶、思維以及其他方面，目前對于心理方面的認定，主要通過一系列醫學醫療，并借助心理測試、心理誘導等方法。

（3）其他方面，雙方所在地及其自身的經濟情況。夫妻忠誠協議中關于賠償金額的規定，其主要目的是限制夫妻雙方的不忠行為，從而維護婚姻關系的穩定與和諧。在判斷夫妻忠誠協議財產部分是否適當時，法院可根據當事人所在地的平均生活水平和加害人、受害人雙方的經濟收入水平兩個因素綜合考察其約定的賠償金數額，進而最大限度地維護當事人的合法權益。若賠償金約定適中而且履行方式合理可行的，則認定有效；反之若數額過高且或者履行方式不可行的，只能認定部分有效，并由法院對無效部分進行相應調整[6]。

綜上所述，從夫妻忠誠協議中的身份關系和財產關系兩個部分出發，具體闡述了忠誠協議的法律效力。對于忠誠協議中的身份關系部分，原則上否定其法律效力，主要因為身份權作為法定權利，其行為所產生的權利是法律預先設定的，當事人不得自行設定、變更、拋棄；對于協議中的財產關系部分，原則上則肯定其效力，主要因為該協議屬于合同的性質，可以參考《民法典》總則編和合同編的有關規定去判定賠償數額，同時又需要結合協議的實際情況具體進行分析，若是協議約定的賠償數額過高或者過低，人民法院可以綜合各方面因素做出適當調整，以維護法律的公平和正義。

三、我國法律對夫妻忠誠協議規定的不足和建議

（一）我國法律對夫妻忠誠協議規定的不足

1．未認定夫妻忠誠協議的效力

我國《民法典》第一千零四十三條中明確規定，在有效婚姻關系內，夫妻雙方應彼此尊重、忠實對方；建立文明、和諧、平等、友愛的家庭。在這一法律條款中明確了“忠實”的范圍。然而，在司法實踐中，雙方很少引用該法條作為起訴或者抗辯的根據。換句話說，我國《民法典》第一千零四十三條的規定缺乏實用性和可操作性，因為除了上述規定的幾種情形外，法律對于其他違反忠實義務的行為并未進行規制，相應地導致對忠誠協議的效力認定不明，“同案不同判”的現象層出不窮，最終使得婚姻中無過錯方的權利得不到有效的法律保護[7]。

2．夫妻忠誠協議的內容沒有明確

目前許多忠誠協議都是夫妻之間私下確定的，具有很大的隱蔽性，透明度相對較低；再者，由于夫妻雙方受教育程度、文化水平等差異的存在，加之沒有較高的法律意識和自我保護意識，許多夫妻在簽訂忠誠協議時出現內容不明確、用詞不準確等等諸多問題。法院在受理忠誠協議之后，由于這些細節性問題的存在，可能使得法官難以對協議內容進行準確判斷，最終導致受害人敗訴。

3．無過錯方將面臨舉證難的問題

在大多數婚姻關系中，在發生過錯行為時，基本上現場并無第三人存在，均處于一種隱秘的狀態中，因而配偶很難知曉真實情況。因為婚姻關系中涉及的隱秘生活較多，所以透明度相對較低，更加之過錯方為了隱瞞自身出軌的事實，會選擇一些較為隱蔽的場所，與人類趨利避害的本性相符。而受害者在經濟上通常均處于弱勢地位，所以在舉證方面十分困難。根據我國《民事訴訟法》“誰主張，誰舉證”的要求，無過錯方若要獲得賠償，必須全權負責舉證等事宜之責，但是由于多方面因素影響，他們難以尋獲到具有法律效應的證據，加大了舉證的難度。另外，在視聽資料這一方面，無過錯方一般會采取偷錄或偷拍等方式，而在《關于民事訴訟證據的若干規定》這一文件當中，怎樣篩選違法行為的定向比較模糊，種種因素都增加了無過錯方取證的難度。

（二）關于建立夫妻忠誠協議相關法律制度的建議

1．將“忠誠協議”合法化，納入法律保護的范疇之內

首先，建議在《民法典》之婚姻家庭編中將忠誠協議合法化，可以明確規定符合忠誠協議構成要件的，便具有法律效力。一旦雙方建立婚姻關系，應明確夫妻雙方所應履行的義務，如互相尊重、忠實彼此等，對于違法的一方，在證據確鑿的情況下，法院有責任追究其義務。其次，在立法針對具體情況尚處于空白階段時，應當允許法官在自由裁量權范圍內對案件作出公正裁決，法官從自己專業的角度出發，居于中間地位，對夫妻雙方當事人之間簽訂的忠誠協議的法律效力作出公正裁決，深入分析之后，最終判斷是否認可夫妻忠誠協議。上述做法既能最大程度維護當事人的合法權益，同時也符合私法當中的意思自治的原則，以鞏固和維系婚姻家庭關系的穩定。

2．規范夫妻忠誠協議的內容

首先，建議從立法層面明確“夫妻忠實義務”為法定義務，并將其置于我國《民法典》之婚姻家庭編的重要章節，以彰顯立法對其的重視程度。對夫妻忠誠協議訂立的時間、忠實義務的內容進行明確具體的規定，可以采用限制性列舉式的方式明確忠實義務的具體內容。例如，可以將重婚、婚外情、嫖娼、通奸等將導致婚姻家庭關系遭受嚴重破壞的有違社會公序良俗的行為納入法定的忠實義務之中。其次，在立法對夫妻忠實義務有明確規定的前提之下，始終堅持民法的意思自治原則，充分尊重當事人的主觀意愿，即應當允許夫妻雙方在不違反法律規定和法律原則的前提之下，對夫妻忠實義務以及夫妻一方違反忠誠協議中違約責任的承擔方式等方面，進行明確具體的約定，對于這種約定司法中應當承認其法律約束力。同時參考我國《民法典》合同編的規定對夫妻雙方約定的賠償數額進行適當的調整，以保障雙方當事人的合法權益。

3．明確舉證責任的認定標準

首先，完善取證途徑。基于夫妻忠誠協議高度的私密性和隱蔽性，現行法律應該對證據的合法性進行明確具體的規定，即究竟怎樣獲得的證據才符合證據的合法性？例如對于僅存在一定瑕疵的證據，可以要求在證據上進行補強后采用；對于通過非法渠道獲取的證據，情節惡劣的不僅不能作為定案根據，而且應當追究相應的法律責任。其次，針對當事人難以調取的證據，可以借助外在力量，如公安機關、居委會、物業管理部門等，應當賦予其法定的輔助義務，以此來證明行為人與第三人同居的法律事實。最后，借鑒權力型性騷擾民事案件的舉證規則，以此來彌補“誰主張，誰舉證”的舉證分配的不足。[8]具體操作如下：首先由無過錯方證明對方在婚姻存續期間出現過不忠行為，包括行為的時間、地點等等；其次證明自己沒有實施不忠行為的舉證責任由過錯方承擔，實行舉證責任倒置。上述的證明措施，可以有效減輕受害方的舉證責任，也避免由于當事人舉證可能對他人合法權益造成侵害情形的出現。

4．將公證制度引入夫妻忠誠協議當中來

建議參考遺囑公證的做法，對經過公證的夫妻忠誠協議賦予其更高的法律效力；同時公證機構作為專業性的法律機構，可以從專業的角度制定較為詳細的違反忠實義務的情形以及所要承擔的法律責任的具體內容，制定一個統一的樣式和標準，公證機構可以以其專業性保障夫妻忠實協議沒有違反我國法律法規以及政策規定、沒有違反公序良俗原則，同時可以保障夫妻忠誠協議具有法律上的效力，對當事人具有約束力[9]。

四、結語

隨著“第三者”以及“婚外情”等因素沖擊并威脅著當代夫妻婚姻家庭的現象越發頻現，維護婚姻家庭的穩定顯得愈來愈重要，簽訂夫妻忠誠協議開始變成一種流行趨勢，實際上，我們可以將夫妻忠誠協議看作是一種自力救濟。然而，由于缺乏明確的立法規定，我國司法實踐當中，在針對夫妻忠誠協議的法律效力上尚不能形成統一的認識，一旦夫妻雙方因離婚糾紛訴至法院，法院就夫妻忠誠協議的性質以及效力的認識上難以達成統一意見。目前，無論是理論界還是司法實踐當中，對于夫妻忠誠協議的法律效力，尚未形成統一的認識。本文在借鑒他人的理論觀點的基礎上，同時從我國司法實踐出發，提出了自己的見解，以期能夠促進我國夫妻忠誠協議在維系和鞏固婚姻家庭關系當中發揮其應有的價值和作用。