5G時代下短視頻侵權認定及防范研究

程功舜，馮巧敏

(廣東海洋大學法政學院，廣東 湛江 524088)

5G時代下現代網絡用戶用來消遣碎片時間的短視頻或將迎來新一輪大爆發，這意味著短視頻侵權問題也將伴隨5G推廣而廣泛出現。短視頻侵權的爆發式增長不僅會影響短視頻行業的健康發展，其侵權糾紛還會占用乃至浪費大量司法資源。因此，為激發短視頻創作者的熱情，推動短視頻產業繁榮，遏制短視頻侵權案件頻發，必須對5G時代下短視頻侵權問題進行研究，厘清短視頻侵權的法律邊界，明晰短視頻侵權的判定標準及責任認定，以推動形成短視頻版權保護的有效機制。

一、短視頻的作品屬性

(一)短視頻的界定

1.短視頻的定義

短視頻是與長視頻對應的作品，但短視頻絕不僅僅是長視頻的縮短，而是碎片化時代的新內容消費習慣。作為互聯網產業的新興產品，短視頻尚未有標準且權威的定義，究其根源，在于對短視頻的時長難以形成共識。百度百科將短視頻界定為時長為幾秒到幾分鐘不等的在網絡中傳播的短片視頻[1]，艾瑞咨詢則將短視頻時長限制在5分鐘以內[2]，中華網也認為短視頻傳播時長在5分鐘以內[3]。2017年4月20日，今日頭條創辦首個短視頻獎項“金秒獎”，致力于規范短視頻行業標準。金秒獎根據全部參賽作品的平均時長和達到百萬以上播放量作品的平均時長得出:短視頻一般是時長4分鐘以內，以互聯網新媒體為傳播渠道的內容載體，形態包括紀錄片、創意剪輯、品牌廣告、微電影等。本文認為，可以將短視頻定義為:創作者使用視頻編輯軟件拍攝、錄制、美化、剪輯后上傳后上傳至短視頻平臺的時長低于10分鐘，以互聯網新媒體為傳播渠道，可以隨時觀看且實時分享的內容載體，具有創作門檻低、社交屬性和互動性強、碎片化消費與傳播等特征。

2.短視頻的分類

一是根據短視頻的制作者，可以將其分為三種:即UGC(用戶原創內容)、PGC(專業機構生成的內容)和PUGC(專業用戶生成的內容)。這里需要說明的是，短視頻分類中的“G”，也就是“genenated”，含義上不同于“created”:前者強調生成的過程，至于生成的內容是否具有獨創性，無法做出進一步的推論；后者強調生成的結果，強調生成內容具有獨創性[4]。作為大眾，在短視頻平臺中最經常接觸的就是UGC模式的短視頻，由于用戶版權意識的淡薄，此類型短視頻侵權的情形也愈發常見。二是根據短視頻的內容，可以將其分為六種:①短紀錄片，以一條、二更為代表，具有一定的制作團隊，內容制作精良，涉及旅游、美食等獵奇的方面，能夠吸引大多數人的注意力；②網紅型，以papi醬、回憶專用小馬甲等網紅形象在網絡當中傳播，其制作內容貼近生活；③創意剪輯型，利用各種剪輯技巧和創意，或是影視劇解說，或是搞笑鬼畜，又或是精彩片段剪接，此種類型當中還會涉及合理使用的問題；④娛樂劇情型，以陳翔六點半、萬萬沒想到等制作團隊為代表，往往以搞笑創意為主，結合時下熱點進行演繹創作，具有更高的傳播度；⑤街頭采訪型，是指以一定的熱點話題為主題，在街頭進行采訪，這種類型操作簡單，主題新穎，更容易博人眼球；⑥實用技能型，以抖音為例，許多人會選擇在短視頻平臺上分享自己在生活中的小技能，只要是實用可靠的，也能夠在網絡上得到廣泛的傳播。

(二)短視頻的作品屬性

獨創性是認定短視頻作品屬性的關鍵。要認定短視頻侵權行為，前提是判斷短視頻按我國著作權法的規定是否符合獨創性要求。根據?中華人民共和國著作權法實施條例?第二條的規定，著作權法意義上的作品必須具備獨創性和可復制性。有學者指出，基于此規定，著作權法所保護的作品應具備三個要件:一是必須是人類的智力成果；二是能夠被他人以某種有形的形式復制，以某種客觀實體載體而存在，而不僅僅是一種思想或者一種靈感；三是該智力成果必須具備獨創性，這也是判斷某一物是否為作品的最關鍵一點。只有滿足了以上三個條件的成果才能視為著作權法上的作品，才能得到著作權法的保護[5]。

獨創性，又稱為原創性或者初創性，英美法詞典中將獨創性定義為作者獨立創作完成，并且具有最低程度的創造性的作品。無論是英美法系還是大陸法系，獨創性都是世界各國立法與司法實踐當中均認可的著作權客體所應當具備的基本要件。獨創性，是作品當中凝聚了人類一般體力勞動和智力勞動的體現，它的內涵是作品必須是運用自己的知識積累和技能技巧后經過一定的腦力活動才能最終得到的，而不是從他人的作品中摘取、重新剪輯或者抄襲、剽竊而來的，獨創性構成了著作權所保護的實質性內容。

大陸法系代表國家的德國認為作品的獨創性是作品本身必須具備創作高度，作品中含有反映作者特性的、與他人存在明顯不同的差異。然而對作者特性、創作高度的判斷卻因人而異，實務中也往往會因為法官的認識水平不同而得到不同的審判結果，存在著很強的不確定性。在以英國為代表的英美法系當中，更加傾向于從作品的創作過程中探討作品的獨創性，也就是它的創作過程必須要有區別于其他作品的創造性勞動，并且創作成果也要具有創造性的思想表達，而不能是簡單的復制、粘貼或重組。

本文認為，認定短視頻的作品屬性必須結合“獨”和“創”兩個方面進行綜合界定。首先“獨”是指獨立完成創作，既可以是從無到有的，也可以是在他人作品之上再創作的，無論是前者還是后者，其作品必須與他人作品具有明顯的差異，對他人作品的精確描摹或者重新再現演繹都不能構成作品，甚至會構成對他人作品的侵權；“創”是指必須具備一定的創作高度。我們所理解的創作高度，就是能夠表達作者的思想感情。其存在兩種情形，一是所要表達的內容存在相似之處，但兩者的表現形式、表達方式均存在明顯差異，使一般理性人能夠輕易識別；二是即使兩者的內容大致雷同，但是其所表達的思想顯然不同。另外，短視頻的獨創性判斷不應受其時長影響，只要作者能夠表達出其自身獨特的價值觀或者具有了個人的思想表達，簡短的十幾秒甚至幾秒也可以判斷為具有獨創性而具有了作品的屬性。

二、我國短視頻著作權的侵權認定及其難點

(一)短視頻侵權行為構成要件分析

短視頻著作權的侵權行為屬于民事侵權范疇，那么其構成要件認定也應當同樣適用民事侵權行為的構成要件，即侵權主體、主觀方面、客觀方面、損害結果以及行為與損害之間的因果關系。

1.侵權主體

短視頻著作權侵權的主體主要是網絡用戶與短視頻平臺兩類，網絡用戶包括個人也包括專門拍攝短視頻的團隊，他們可以以短視頻的播放量以及接受廣告宣傳獲得利潤，也可以僅供娛樂而不追求金錢收益，但實際上任何用戶都可以根據短視頻的播放而獲得關注和粉絲，也就是都可以由此成為“網紅”。因此，在短視頻行業，無論是否具有商業目的，其短視頻都具有商業價值，能夠帶來名譽或者金錢的收益。

2.主觀方面

短視頻侵權的主觀方面即是侵權人的主觀心理狀態，分為故意和過失兩種。在侵權領域，主觀方面有幾種歸責原則，即過錯歸責原則和無過錯責任原則。過錯責任原則，即以行為人主觀上有過錯為前提的歸責原則，以故意或過失為侵權的基本構成要件；無過錯責任原則，即無論行為人主觀上是否有過錯，只要其行為侵犯了他人的合法權益就構成了侵權。根據上文可知，直接侵權采無過錯責任原則，而間接侵權則應以“明知”為其構成要件，即采過錯責任原則。目前對短視頻App平臺間接侵權認定，還未形成統一的過錯責任認定標準[6]。

3.客觀方面

客觀方面是指具體的侵權行為，在直接侵權中，客觀方面是行為人未經著作權人許可，擅自使用他人作品且不屬于合理使用和法定許可的范圍；間接侵權的客觀方面是指為他人侵犯著作權提供幫助和便利的行為。具體可以分為幾類，一類是在他人的作品之上融入自己的創作、思想和表達而形成的新作品，例如將影視作品進行剪輯和拼接而形成的新作品，此類行為容易侵犯原作品著作權人的保護作品完整權、改編權等；第二類是指模仿他人的作品而形成的新作品，例如抖音上容易出現某種視頻的同質化，盡管表演者不同，但表演風格和表演方式如出一轍；第三類是指短視頻平臺的傳播行為，在侵權過程中也起著非常重要的中介作用。

4.損害結果

如前所述，任何一類主體在短視頻行業都有或多或少的利益，或為金錢或為名譽，無論何種都是作為主體創作后應獲得的成果和收益。在短視頻著作權侵權中，行為人未經同意擅自將他人作品改編、修改后傳播，都是對原著作權人利益的侵害。通過查閱得知，司法實踐中各類侵權案件都是由于權利人的合法權利受損才訴諸法律。

5.因果關系

因果關系是指著作權人的損害結果是由行為人的侵權行為導致的。例如谷阿莫案中谷阿莫的解說透露了劇情，甚至其理解偏差導致觀眾也對該影片產生錯誤認識，最終導致該影片的票房下降；又如一篇“種草”視頻，原創者經過長時間的試用、記錄最后總結得出的結論和建議，在抄襲者抄襲照搬后，不僅把原創者的視頻觀看用戶分流了，也為自己帶來了一定的粉絲和流量，其二者存在因果關系。

(二)短視頻侵權行為的表現形式

1.直接侵權行為

短視頻的直接侵權行為是指沒有經過權利人的同意，擅自對短視頻作品進行上傳、下載、轉發等著作權法明令禁止的行為，其歸責原則為無過錯責任原則，即不考慮侵權行為人的主觀過錯，只要其實施了法律明令禁止的行為即構成侵權，并應承擔相應的侵權責任[7]。在直接侵權行為的認定中，還存在兩個必要的要件，即不屬于法定許可或者合理使用。我國著作權法明確規定了五種法定許可情形，且規定如果著作權人聲明不許使用的，則排除在法定可以使用的范圍之外，即法定許可使用一般受到著作權人聲明的限制。在著作權的法定許可中，雖然使用他人享有著作權的作品事先不需要征得著作權人的許可，但是必須向著作權人支付報酬。因此，實務中短視頻侵權人主張法定許可的情形較少。而按我國著作權法第二十四條的規定，合理使用既可以不經著作權人許可，也不需向其支付報酬。因此實務中短視頻侵權人大多主張自己是合理使用。然而判斷是否為合理使用需要考慮引用目的、引用后對原作的影響、引用時是否注明來源等，其中還要考慮引用在其“新作品”當中所占用的篇幅以及所起作用等。例如，在谷阿莫案件中，“×分鐘帶你看完一部電影”從標題就可以看出其最吸引人的地方就是讓觀眾可以在最短的時間內獲得“看完”的體驗，并不是重在對電影的評論。盡管該視頻只是引用了原作品少量的鏡頭，但其通過引用主要鏡頭簡要描述了原作品的主線和思想就是超出了合理引用范圍，因此谷阿莫構成了對原作品著作權的侵權。

2.間接侵權行為

間接侵權是相對直接侵權而言的，一般是為直接侵權行為人提供幫助與支持的行為。實務中，短視頻直接侵權往往不只是一方的行為，它通常需要第三方的幫助和支持，特別是在網絡環境下，對短視頻的直接侵權必須依靠短視頻傳播平臺的信息及技術服務來實現，因此，短視頻平臺所提供的上傳、分享等服務就為直接侵權提供了幫助與支持。然而并不是只要為直接侵權提供了幫助與支持就構成間接侵權，其僅構成間接侵權的客觀方面。要認定間接侵權還需判斷幫助與支持是否構成明知或應知，如短視頻平臺是否構成間接侵權的關鍵在于其主觀上是否屬于明知或應知。但是何為明知或者應知，學界爭議不斷。根據北京市高級人民法院發布的?關于審理涉及網絡環境下的著作權糾紛案件若干問題的指導意見?的規定，“知道”是指網絡服務提供商實際知道侵權行為存在；“有合理理由知道”指因存在明顯侵權行為的事實或者情況，網絡服務提供商從中應當意識到侵權行為的存在。這里的“有合理理由知道”，即是抽取理性人和善良管理人的共性，即具有一般知識和經驗，在理智處理事務時所具有的注意義務[8]。網絡服務提供者，也就是短視頻平臺，為做到“知道”或者“有合理理由知道”，理論上有事前審查和事后監督兩種手段可用。事前審查是指短視頻平臺應當設立一個審核部門，對用戶發布的視頻進行審核，通過審核的就可以視為短視頻平臺確認沒有侵權。但是用戶數量眾多、短視頻數量龐大的特性就決定了事前審查難以確保所有的短視頻無侵權行為，因而需要事后監督。事后監督則是指短視頻平臺在視頻發布后，應當為用戶提供維權機制，對侵權的短視頻可以舉報和監督，平臺應當依據用戶的舉報及時做出回應和反饋，這也是我們所說的“紅旗規則”和“避風港規則”。短視頻平臺若“明知”或“應知”其用戶存在侵權行為而不采取任何制止措施，甚至為侵權用戶提供更為便捷的新技術為其發布和傳播侵權內容制造更有利的條件，應構成間接侵權，與直接侵權者承擔連帶責任。

(三)短視頻侵權認定中的難點

1.短視頻著作權的權利歸屬難以確定

一般而言，我們認為短視頻的著作權應當歸屬于制作者，但是事實上并不是那么簡單，其存在以下幾種情形。第一，著作權歸屬于制作者，但是大多數短視頻平臺僅是以手機號碼進行注冊，大部分人并不會使用本人姓名作為其用戶名，這就給核實用戶名與實際注冊人帶來了困難；第二，著作權歸屬于平臺，這種情形的主要原因在于在用戶進行注冊登記時，平臺所提供的用戶協議中就規定了用戶所上傳的視頻著作權歸屬于平臺，否則不能使用該軟件，大多數用戶其實并未重視該協議而直接勾選，因此其視頻的著作權便由著作權人的授權轉移至平臺，平臺的身份已經從網絡服務提供者轉變為內容提供者。這減少了平臺的審查義務，增加了侵權的風險，而且由此也產生了另外的問題，例如，同一用戶同時在幾個視頻平臺上授權發布同一視頻，這就導致了權利歸屬混亂的現象，又或者用戶將發布在某一平臺的視頻或者點擊量不高的視頻下載后重新上傳至其他平臺而重新授權，此時平臺無法識別到該視頻是否屬于上傳者制作而定義為原創授權到平臺，此種情況也屢見不鮮。

2.侵權主體難以認定

在實際生活中能夠成為侵權主體的主要是短視頻平臺及其用戶，但是我們卻難以準確判斷侵權主體。平臺可以通過爬蟲技術爬取他人視頻后進行轉碼或者適配后提供給自己的服務器提供給用戶，也可以偽裝成自媒體上傳，更有甚者與第三方公司合作偽裝成自媒體“名正言順”盜用他人的視頻，并且通過自媒體賬號誘導、幫助用戶上傳短視頻；另外由于短視頻平臺的注冊不要求真實身份信息，在侵權獲利后便可注銷賬號一走了之，著作權人難以找到侵權人維護自己的權利。

3.獨創性標準難以統一

短視頻種類的多樣性為短視頻作品獨創性標準的確定帶來了困難。我國著作權法所保護的主體是作品，而作為作品首要的標準便是獨創性的認定，但是短視頻種類復雜多樣，如何判斷其獨創性亦是有不同的看法，因此解決該問題就是解決其他問題的前提。

4.損害結果難以計算

正如前文所述，權利人的“收益”可以是金錢，也可以是粉絲，還可以是其他，這種區別于傳統的經濟方式，改變了大眾收獲利益的方式，同時也增加了權利人的舉證責任難度。在北京互聯網法院于2019年8月30日判決的北京音未文化傳媒有限責任公司訴徐州自由自在網絡科技有限公司一案中，法院判定被告構成侵權，但由于原告無法證明被告因侵權行為而獲得的違法所得，法院只能酌情判決賠償原告經濟損失4000元及合理維權費用3000元。即使已經構成侵權，但由于經濟損失難以計算，導致最終賠償金額并不高。相比侵權獲得的收益，經濟賠償是微乎其微。

5.平臺責任較輕

在司法實踐中，平臺方通常聲稱只是提供技術而無意于侵權，利用“避風港規則”自保，但是卻沒有盡到注意義務:一沒有盡可能地進行事前審查，二沒有提供合理有效的舉報措施，甚至是偽裝成自媒體用戶傳播侵權視頻，“避風港規則”的“通知—刪除”更會成為其大肆侵權的法律保護，平臺得不到合理的規制。

三、推動短視頻作品著作權保護的建議

(一)預防短視頻著作權侵權的相關措施

根據上文的分析，在短視頻侵權現象普遍的現如今，預防侵權主要可以從以下幾個方面開展。

1.加強平臺管理，用戶和視頻監督雙管齊下

用戶使用該平臺發布視頻應當提供有效的聯系方式或者身份信息，不僅可以增加侵權成本，還可以為權利人維權中確定侵權主體減少難度。在視頻管理方面，鑒于短視頻數量眾多，短視頻平臺難以做到絕對的事前一一監督，因此必須加強視頻傳播過程中的社會監督力度。短視頻參與者眾多，主要是用個人用戶、團隊用戶以及網絡平臺，新媒體時代短視頻作品版權需要各方共同維護、共同監督。為此，應完善侵權投訴監督制度，為事后的維權救濟提供減低成本。事實上，我國很多平臺也已經采取了此類措施，比如設置有效侵權投訴機制，并且平臺需要確保能夠及時處理相關投訴事件，下架侵權視頻。

2.完善相關法律制度，提升侵權處罰力度，降低維權難度

根據已發生的侵權案例來看，由于侵權難度低，懲罰少，而維權時間長、證據收集困難，維權成本高，即使最終判決賠償損失，也遠遠不及侵權方所獲得的經濟利益。因此，需要通過立法增強侵權處罰力度，縮短維權周期，降低維權成本，也為司法實踐的落實提供更有力的法律支持。

3.提高用戶的法律意識，盡量消除因“無知”而發生的侵權

當今世界，文化軟實力代表了一個國家的發展進步，只有提高大眾的法律意識，才可以從根本上減少侵權案件，真正步入法治社會。

4.平臺應當協助用戶正確發表視頻，鼓勵原創減少低質或雷同

短視頻官方平臺以增加技術方面的內容，出臺相應的教程、指導等來協助用戶更加正確地使用平臺，例如拍攝的技巧問題、特效利用問題等，由此提高用戶視頻拍攝水平，調動其積極性。同時，要鼓勵用戶生產高質量原創內容，可以通過增加發布視頻時間、增加推廣量等吸引人們加入。由此，也能夠減少同質化現象。

5.平臺應當積極傳播正能量，宣傳知識產權知識

平臺可以根據用戶觀看時間以及視頻下載數量進行適時提醒和監控，制作正能量宣傳視頻以及普法宣傳視頻，提高網民產權意識。

(二)對加強短視頻平臺責任的建議

1.應當對“避風港規則”的適用加以限制

法律為了保護網絡服務提供者或者網絡內容提供者的平穩運行，促進網絡的健康發展，對短視頻平臺的“間接侵權”行為規定了“避風港規則”的免責條款。“避風港規則”，又稱為“通知—刪除”規則，如同字面意思，指的是網絡服務提供者若收到侵權的通知，但自身不知情且無惡意并配合移除的情況下，不承擔侵權責任。“避風港規則”對網絡服務提供者的權益進行了保護，限制了間接侵權責任的涉及面，降低了網絡服務提供者所承擔的風險，鼓勵他們做出對社會有利的貢獻。我國2006年7月1日起施行的?信息網絡傳播權保護條例?第二十二條參考借鑒了“避風港”規則。但是如果短視頻平臺是作為侵權的主體，偽裝成自媒體擅自搬運、引用視頻或者幫助、誘導網絡用戶侵權，那么“避風港規則”便會成為網絡服務提供者侵權真正的“避風港”，著作權人的維權之路則愈加艱辛。因此必須對短視頻平臺加以規制和管理，對“避風港規則”的適用進行具體的解釋，為無辜的平臺提供法律的保護，對侵權的平臺加以懲罰，維護更為綠色健康的網絡環境。從司法角度來看，短視頻平臺通過算法的方式，將網絡用戶對熱門影視、綜藝節目以及體育賽事節目等內容進行剪輯、拼接而形成的短視頻加以推薦和傳播，應當視為平臺“明知”或者“應知”的情形，不能適用避風港原則予以免責而應承擔相應的侵權責任。

2.應當對“紅旗規則”的適用加以限制

短視頻平臺適用“避風港”原則的前提是必須履行了注意義務。如果短視頻平臺不履行一些必要的注意義務，只要在接到侵權通知時移除侵權作品即可免除責任，也就是相當于將其原本需要承擔的責任全部轉移到著作權人身上，不當地減輕了短視頻平臺在經營活動中應當承擔的責任，這樣并不利于對短視頻侵權的規制。由此，“避風港規則”需要一個補足的規則，也就是例外，于是乎“紅旗規則”應運而生。“紅旗規則”是指侵權行為對一般理性人而言是十分顯眼的，甚至像空中的紅旗一樣難以忽視，而短視頻平臺卻對侵權行為視而不見，則不能免除短視頻平臺的間接侵權責任。“紅旗規則”源于1998年美國版權法修正案，在斟酌網絡平臺第三方的社會影響，以及當前部分網絡服務提供者的不作為態度后，我國同樣也借鑒了這個規則。因此，若短視頻平臺故意忽視這面紅旗，像鴕鳥一樣將頭埋進沙堆中裝作視而不見，并以此為借口脫責，不積極采取任何補救措施，那么就視為短視頻平臺已經知道了第三方侵權，視而不見的行為并不能得到庇護，即使權利人未發出通知，短視頻平臺也與第三方構成共同侵權。