被追訴人取證權制度的檢視與完善路徑

李佳靜

基于封建思想及社會現實因素，中國古代有“息訴”“恕讓為先”的傳統，民眾普遍持有“賤訟”的觀點，作為訴訟當事人，難以全面、正確地行使自身權利，為自己爭取合法的利益。直至現代，仍然有部分民眾持有“厭訴”的傳統思想。

相對于英美法系國家來說，我國有關被追訴人取證權利問題的研究起步較晚，加之現行審判方式改革，有關被追訴人取證權上有許多問題亟待解決。被追訴人在訴訟中具有主體地位，亟須重視對被追訴人取證權的研究。目前我國《律師法》和《刑事訴訟法》關于獲得律師取證權的規定存在問題，需要進行協調處理。

一、我國被追訴人取證權制度檢視

被追訴人取證權是指被追訴人(即犯罪嫌疑人、被告人)依法獲取證據的權利。學理上將被追訴人取證權歸類為一種私權，被追訴人可以根據自己的意愿自行行使，也可以選擇放棄權利，自行取證或者委托別人取證。確立被追訴人取證權有利于保護被追訴人的人權，實現程序正義，平衡控辯雙方的實力，提高訴訟效率[1]。然而在實踐中，被追訴人常常因為面臨以下幾方面的問題，無法保證取證權的充分實現，維護自身的合法權益。

(一)辯護方自行取證困難

一是被追訴人自身取證條件受限。統計數據顯示，由于自我權利保護意識缺乏、經濟條件限制、近親屬不符合強制法律援助條件而不能申請等，我國刑事案件的一部分被追訴人因為沒有辯護人，只能自行辯護。此外，在庭審中，被追訴人是案件的利害關系人，往往被采取強制措施，錯過收集有利證據的最佳時機。當被追訴人在無知和受恐懼、緊張的情緒影響，無法全方面知道案情和調查進展的情況時，與強大的公訴方證據對抗，毫無疑問是以卵擊石。

二是辯護律師自行取證難度較大。被追訴人因為專業性欠缺和被采取強制措施等原因無法親自實施調查取證行為，就算親身接觸證據來源，也無法科學、專業地提取到對自己有利的證據，被訴訟人往往會委托辯護律師來代為其實施調查取證。在實踐中，律師基于專業能力成為被追訴人對抗控方的重要力量，能否使被追訴人的利益最大化很大程度上取決于辯護律師能否提供有效的辯護[2]。但辯護律師的取證道路泥濘坎坷，存在與理論和規范相沖突不協調的問題，以至于無法達到有效地保障人權，提高訴訟效率的立法目的。筆者在查閱諸多文獻和裁判文書中發現，被訴人辯護律師的自行取證大多數針對被告人及其親屬，較少選擇被害人及其親屬或者被害人的證人進行調查取證。被害人方一般并不積極配合辯護律師的自行取證，這就造成辯護律師很難在被害人方取得有用的證據。甚至在面對被害人方情緒失控時，辯護律師往往會面臨人身安全威脅，以及被訴訟人辯護律師調查取證的程序繁瑣問題。同時也存在值班律師身份定位模糊不清、訴訟權利得不到有效落實,工作銜接機制不健全,配套機制不完善等問題[3]。

三是自身能力受限取證專業性不強。各個律師的專業水平參差不齊，不同閱歷積攢的辦案經驗各不相同，同樣的案件，不同的辯護律師會有不同的看法，自行取證的角度、時間、結果當然有所不同。目前我國的法學院大多沒有開設關于被追訴人法律規定、取證環節、要求方面的專業課程，從業律師大多未經過調查取證的專業培訓，其調查取證能力良莠不齊。當然，也有部分辯護律師認為調查取證的工作太過于專業，應由專業的人士去做，自己沒有能力調查取證。他們認為律師善于權衡和提取或者摒棄證據，應該努力提升的是就依法收集的證據發表對委托人無罪、罪輕或減輕的辯護意見。

(二)申請調查取證受限

一是偵查起訴機關配合程度不高。根據我國《刑事訴訟法》及相關法律規定，當辯護律師發現有利于委托人的證據時，以及在通過辯護律師自行調查取證無法獲得相關證據時，有權向檢察院或法院申請調查取證，但是在實踐過程中這一規定落實情況堪憂。調查數據顯示，只有部分司法機關積極配合被追訴人辯護律師自行調查取證。有的司法機關以各種借口推脫，不予配合被訴人辯護律師自行調查取證，還有部分司法機關對被訴人辯護律師調查取證的要求不予理睬。

在辦案過程中，偵查人員把當事人確定為該案犯罪嫌疑人后，憑借特有的偵查經驗和偵查素質，以及本著對被害人負責、為了社會穩定盡快破案的理念，會尋找證明其心中認定的對犯罪嫌疑人的不利證據，在這個過程中，辦案人員主觀上很容易忽視有利于其心中認定的犯罪嫌疑人的證據。實踐中公安偵查人員任務繁多，工作量大，出于公正和保障人權的角度以及刑事裁判準確性的角度，要求偵查人員在規定的時間內客觀、全面地搜集證據。此時，若由被追訴人即偵查人員心中認定的犯罪嫌疑人的辯護律師來自行調查取證，偵查人員有可能不認可律師對于調查取證的積極意義，反而會產生反感心理，認為辯護律師在為自己心中既定的犯罪嫌疑人開脫，不會積極幫助被追訴人辯護律師搜集有利于被追訴人的證據。當然實踐中也出現過少數辯護律師濫用調查取證權的問題，有部分司法機關人員基于維護被害人合法權益、盡快找到真兇的理念，為避免有些律師“鉆空子”，其對辯護律師調查取證持謹慎態度。

二是證據難以被審判機關采納。在實踐中，被追訴人辯護律師如果發現對被追訴人有利的證據，在一般情況下會申請司法機關調查取證，同時申請法院通知證人出庭作證。若非遇到緊急情況或者申請沒有被批準但是證據確實重要的情況，他們不會選擇自行調查取證。據調查研究發現，部分被追訴人辯護律師認為相較于自行調查取證的證據，審判機關更容易采納司法機關調取的證據。受傳統訴訟模式的影響，我國的司法人員全面樹立無罪推定理念還有一個過程，而有罪推定在一些人的腦海中則根深蒂固。有的審判機關人員懷疑辯護律師的取證能力，懷疑他們調查取證獲取證據的真實性，認為辯護律師提供的證據可信度不高。在審判過程中，有的審判人員存在“控訴方證據證明力優先”的慣性思維[4]。

由于證明責任的分配對雙方獲取證據的能力以及身處的社會地位考慮不足，當前我國法律對于非法證據排除的證明責任分配仍有不合理之處，如讓辯護方承擔“應當提供線索或材料”的證明責任，增加了辯護方舉證的困難。被追訴人在遭刑訊逼供時，往往在偵查機關控制的場所過程持續時間較短，不會給被追訴人心理準備時間，且即使留有證據也很難保存至法院開庭。根據相關調查分析，刑訊逼供辯護意見的采納率一直處于低位，被追訴人辯護律師因為舉證不能，在律師提出排除非法證據的申請但最終未被采納的案件中，有將近百分之三十的案件被審判機關依法認定不能成立[5]。

(三)證人配合度低

一是證人保護立法碎片化。這是造成證人配合度低的重要原因之一。有關證人保護的立法散見于《憲法》《刑法》《刑事訴訟法》《治安管理處罰法》等，并未形成系統、完整的體系。比如，《刑法》對妨礙證人作證、暗中指使他人作偽證以及打擊報復證人等相關行為的量刑及刑事責任進行了規定，《刑事訴訟法》對保護證人的主體和證人保護的對象進行了規定。

證人保護立法碎片化主要體現在：第一，證人保護的機構主體職責不明晰，證人保護的對象范圍窄。第二，證人保護的程序性規定不完善，重事后處罰而輕事前預防，沒有將證人安全的保護關口前移。第三，因證人保護主體的過失導致證人安全未得到有效保護時，證人保護主體應承擔的責任劃分不明確。以上因素疊加則會導致證人在作證時存在諸多顧慮，辯護律師取證時面臨重重困難[6]。

二是證人證言證明力不充足。根據我國《刑事訴訟法》第四十一條第一項的規定，辯護律師在經過證人同意后可以收集證人提供的證言作為證據，經過有關單位、個人同意以后也可以收集其擁有的書證物證和視聽資料。但是實務中，辯護律師在收集證據的過程中偏重于收集證人證言，由于易受到多重不確定因素的影響，證人證言具有不穩定性、反復性，其證明力弱于書證、物證等其他證據材料。正是因為證人證言在證人的不確定因素影響下容易發生改變，經常會使得辯護律師在訴訟過程中身陷不利境地。

二、我國被追訴人取證權的完善路徑

(一)完善辯護方自行調查取證機制

一是提高辯護律師自身業務能力。律師要提升職業倫理道德水平，提高自身專業素養，履行忠誠義務，依法爭取當事人利益最大化：要重視履行基礎性義務，即會見當事人、閱讀卷宗、調查取證；庭前充分做好準備工作，以積極應對實務中“控強辯弱”現象下的庭審虛化；視情借助外力，保護辯護當事人的利益[7]。

二是強化被追訴人的律師幫助權。相對于控訴機關，被追訴人訴訟主體處于劣勢地位，而律師對于改善被追訴人地位、保障其辯護權來說就有重大意義。為強化被追訴人的律師幫助權，首先要在偵查階段賦予律師辯護人的主體地位，其次要加強有關律師會見的通信權、在場權、閱卷權、調查取證權、援助權等權利的制度設計[5]。比如，在援助權方面，偵查機關未履行明確告知義務的，應當承擔相應責任；推行律師值班制度作為法律援助制度的補充；經濟上存在困難的犯罪嫌疑人被審查機關首次詢問或采取強制措施之日起一定時間內，應當獲得法律援助等。

三是完善律師執業風險防范規定。我國《律師法》對于律師權利的規定過于原則化和籠統化，既缺乏明確性，也缺乏相應的權利保障和救濟措施，使得律師無法全力發揮專業技能，被迫面臨各種執業風險。首先，應當補充完善《律師法》相關規定，在立法層面將執業風險具體化、明確化，建立刑事辯護律師豁免權制度，保護律師在訴訟中的言論自由[8]，避免其在辯護過程中因不當言論而獲罪。其次，應當建立健全律師執業保險制度，防范化解律師執業風險。

四是保障辯護律師行使調查取證權。雖然辯護律師有自行調查取證的權利，但并未設立相應的救濟機制，當辯護律師自行調查取證遭到拒絕、當事人不配合甚至阻礙其辯護律師取證的行為時，往往因缺少救濟方式而導致其調查取證權無法得到有效實施。因此，應當補充辯護律師調查取證權保護的相關立法，保障律師在庭審過程中的話語權，同時對阻撓辯護律師調查取證的行為依法進行制裁，加強律師協會對辯護律師調查取證權的保障[5]。

(二)完善申請調查權的程序規定

一是申請機關要保持對調取證據的中立性。受權力本位的政治哲學影響，在非對抗性的訴訟文化影響下，我國刑事訴訟的天平多偏向于懲罰犯罪嫌疑人、被告人，且應用的是職權主義的訴訟構造。為維護司法公平正義，減少冤假錯案的發生，司法工作人員應保持公正性和中立性，在辯護律師申請調查取證時，不得徇私，不得引入個人主觀意愿，從而保證證據的純粹性。

二是完善辯護律師調查取證權的救濟機制。無救濟則無權利可言，缺乏救濟的權利只是原則性的規定。對公民權利進行保障，首先要自覺履行相應義務，其次在權利受到侵害后對其進行法律救濟。完善辯護律師調查取證權的救濟機制，筆者建議，首先，可以在司法局專設律師執業風險防范和權利救濟部門，辯護律師在調查取證期間，可以向司法局申請實施相應保障措施，以確保被調查者配合調查。其次，有效發揮律師協會的作用，律師協會應加強與公權力機關的交流與配合，共同提高司法效率。同時，律師協會應當定期舉辦專題講座和針對性培訓，普及辯護律師進行執業風險防范及權利救濟的知識和實踐經驗。此外，應當明確有關回復時間限制、拒絕受理等行為的懲責措施和救濟途徑，將調查取證權在受到侵害時的損失降到最低。

三是完善證據保全制度。解決司法實踐中存在的證人出庭難以及控辯雙方實力不均，辯方處于弱勢地位的問題，應當合理界定關鍵證人范圍，增設證據保全制度[9]，對該制度的申請主體、批準機關、適用條件與實施方式等予以明確規定，以保障控辯雙方的平等地位，提升處于弱勢地位的辯方的防御能力，保證平等對抗。

(三)引入新的調查取證模式

一是建立私人偵探制度。目前，學界對我國有關私人偵探合法地位的問題仍存在較大爭議。私人偵探可以在一定程度上擴大公力救濟的局限性，但是私人偵探可能會誘發犯罪行為的發生，侵犯公民隱私權，阻礙偵查機關工作的正常開展。因此，筆者建議，建立私人偵探制度，首先要提高私人偵探行業的準入門檻，如學歷限制、從業經驗、遵紀守法等。其次要限制私人偵探行業的業務范圍和調查手段，比如不得接手有關國家安全及涉秘等重大案件、不得使用違法手段獲取證據。再次要明確私人偵探的法律責任，比如哪些情況下應當承擔行政責任，哪些情況下應當承擔民事責任，哪些情況下應當承擔刑事責任[10]。

二是建立刑事訴訟律師調查令制度。將刑事訴訟中相對比較完善的律師調查令制度引入民事訴訟中，以打破“取證難”的僵局。從制度具體設計上來看，首先要明確兩大主體，即受理調查令主體和申請主體[11]；其次要明確取證證據類型以及證據是否開示；最后要明確申請調查令的程序性規定和相應的救濟措施。在配套制度建設方面，首先要建立調查法官制度；其次要建立持令調查錄音錄像制度，以履行法院的監督權；最后要建立證人作證強制令制度[12-13]。

三、結語

雖然我國正在完善被追訴人取證權保護方面的規定，但是從實務領域來說，制度與現實之間仍存在一定差距。通過分析國外的強制取證權制度，結合現階段我國取證權制度的現狀，有關被追訴人取證權的保護制度仍需要完善。本文針對上述不足提出的三種路徑，即完善辯護方自行調查取證機制、完善申請調查權的程序規定、引入新的調查取證模式，希望能對我國有關被追訴人取證權保護與制度完善的研究提供些許參考。