藝術信息保護的新路徑：商業秘密法規范的解讀與適用

齊勁灃

(中國科學院大學 知識產權學院，北京 100049)

商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。目前，商業秘密保護相關法規范的適用范圍在不斷擴張，為藝術作品創作提供了全新的法律保護的渠道。長期以來，對于藝術作品知識產權保護，既往學者主要側重于以著作權為視角進行分析。但是，著作權的規定主要體現在保護已經成型的藝術作品，而非是作品的創作過程。

藝術作品從創作、傳播到接受的過程，也是一個信息的流動過程。藝術作品是一個包含著豐富信息的自足生命體[1]。雖然公眾通常只能看到已成型的作品，沒有機會接觸到作品創作過程中衍生的藝術信息。但是，這些信息同樣具有藝術價值，不容置疑地擁有知識產權法保護的必要性。通過援引商業秘密的有關規定，藝術家可以更好地保護在藝術創作的各個環節中產出的智力成果，即從開始創作到作品最終定稿之前，藝術創作形成的各種藝術信息①。這不僅有利于實現商業秘密規范與著作權法進行互補，更也有利于推動藝術作品創作領域的不斷發展。

一、商業秘密基本概念的規范適用

《中華人民共和國刑法修正案(十一)》刪除了舊刑法中商業秘密的定義。根據法秩序統一性的原則，刑法中商業秘密的概念和保護范圍在很大程度上會參考《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)及相關司法解釋的規定，進而從刑事和民事兩個維度為商業秘密提供全方位的保障。從1997年到2017年之間，商業秘密的內涵不斷擴張，不再要求相關信息必須能帶來直接經濟利益，對權利人采取保密措施的水平也進行了更嚴格的規定。

2017年修法時刪除了此前規定中“帶來經濟利益”和實用性的規定。2019年中美貿易第一階段協議簽訂后，商業秘密的范圍擴大到了一系列的商業信息。藝術作品在創作過程中往往無法用單純的經濟價值進行衡量，其中包含了作者無限的智慧和汗水。這一部分內容很難在著作權法中找到直接保護的依據，但是由于商業秘密的成立不要求創作者根據相關信息必須直接能獲利，因此藝術作品如果援引商業秘密法進行保護則有更強的可操作性。

藝術信息作為一種獨特的信息類型，可以被納入廣義的“商業信息”的范疇，作為商業秘密的客體。現行的法律規范大幅度拓寬了原有技術信息和經營信息的范圍。如表1所示，在《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《商業秘密規定》)②和《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《不正當競爭解釋》)③均細化了商業信息的范疇，人民法院可以將與此相關的一系列信息，均認定構成《反不正當競爭法》第9條第4款所稱的技術信息。在作品創作過程中產生的藝術信息，例如作者的初稿、設計方案、繪畫的工藝、方法、步驟甚至是水彩水粉的顏色調色技巧等等均可以被納入到相關的范疇中。商業信息作為兜底性規定，為已經擴大了的原有技術信息和經營信息的保護范圍進行補充保護，創作者全流程的信息均可以用“商業信息”進行概括，法院可以將相關信息以商業秘密進行保護。

表1 《商業秘密規定》與《不正當競爭解釋》規定的“商業秘密”的法益范圍

同時，藝術創作者和藝術團體大多有著一定的客戶群體，相關作品有各種展現價值的渠道，這種特殊的藝術信息匯總后可以形成商業秘密法規范保護的“客戶名單”。《商業秘密規定》第1條第3款規定：前款所稱的客戶信息，包括客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易習慣、意向、內容等信息。《不正當競爭解釋》第13條第1款也對商業秘密中的客戶名單進行定義：“一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關系的特定客戶。”《商業秘密規定》第2條第1款進行了反向界定，將客戶名單與僅保持一定交易習慣的客戶相區分，規定如果當事人僅以與特定客戶保持長期穩定交易關系為由，主張該特定客戶屬于商業秘密的，則人民法院不予支持。

這類“客戶名單”也可以作為商業秘密中的特殊類型，也逐漸受到立法者和司法機關的重視。例如，某藝術公司雇員在離職時將帶走本公司大量的VIP客戶信息，新單位因而獲得了相關客戶資源。如果按照盜竊行為進行定性，則只能按照客戶信息載體的價值(即相關紙張的成本)確定被害人損失數額，明顯導致對侵權人的處罰過輕，不利于保護原單位的合法權益。“反光材料”商業秘密糾紛案④進一步確立了客戶名單的價值性與雇員的忠實義務。在藝術創作領域，本案法院的觀點同樣有啟發意義，在藝術公司的交易記錄及客戶來往票據之中，藝術品的品種規格與生產數量等信息能夠說明藝術家與相對方的獨特需求，并且權利人采取了保密措施，相關信息也產生了經濟利益，因此應當屬于商業秘密。

二、商業秘密構成要件的要求

廣義上的“構成要件”是指一定法律效果發生的前提條件[2]。商業秘密的構成要件可以概括為：非公知性、價值性和保密性[3]，即“不為公眾所知悉”“具有商業價值”“采取相應的保密措施”。一項藝術信息必須同時具備這三項要求才能稱之為商業秘密，從而受到《反不正當競爭法》和相關司法解釋的保護。

首先，構成商業秘密的藝術信息必須“不為公眾所知悉”。根據《不正當競爭解釋》第9條的規定⑤，如果有關藝術信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，則應當認定為“不為公眾所知悉”。《商業秘密規定》第4條第5款明確了在熟知信息基礎上加工而成的新信息與公開信息的區別，強調如果將為公眾所知悉的信息進行整理、改進、加工后形成的新信息，符合法律規定的，應當認定該新信息不為公眾所知悉，進而肯定了經過提煉改進信息的保密性。對于藝術作品而言，創作期間產生的藝術信息首先應當達到非公知性的要求。相關的繪圖方法，設計思路等藝術創作理念，不屬于本行業內具有一般知識的工作人員通過簡單方法，或通過大眾化的渠道即可以獲得信息。但是，如果對此類信息進行加工整合，如在傳統的繪畫方式和作品布局上進行創新提煉，則可以符合本項商業秘密“非公知性”的要求。

對藝術信息是否具有非公知性的判斷，可以參考東京地方法院判決的“顧客名簿”案[4]。本案中，法院認為原告主張墓碑《加工透視圖》應該來自于原告同行業的其他墓碑制造商，且其中沒有太多的內在隱蔽信息。同時，另一份商業信息是《墓碑原價表》，但是原告在銷售過程中自然要向外公布墓碑價格。雖然涉案信息對一般公眾較為陌生，不屬于廣為流傳的知識。但是，對于本行業一般從業人員而言，相關信息均可以從公開渠道獲得。因此，法院否認了涉案信息的非公知性，上述兩份文件自然不屬于商業秘密。

然而，確定相關信息是否屬于“不為公眾所知悉”的情況不能一概而論，藝術信息更具有特殊性，不能采用一刀切的標準進行判斷，應當結合不同藝術作品的創作思路、設計理念與靈感來源等多個要素進行整體考量。

其次，構成商業秘密的藝術信息必須“具有商業價值”。《不正當競爭解釋》第10條規定，有關信息如果具有現實的或者潛在的商業價值，能夠為權利人帶來競爭優勢，則可以認定為具有商業性和實用性的信息。在藝術創作過程中，價值不應當被狹義地簡單理解為作品的經濟收益，也應當包括創作暫時失利的經驗教訓。《商業秘密規定》第7條規定這種價值不僅包括直接價值，也包括潛在的經濟價值。權利人請求保護的信息因不為公眾所知悉而具有現實的或者潛在的商業價值的，人民法院經審查可以認定為具有商業價值。

但是，藝術創作中產生的信息通常不屬于上述情況，創作的思路和理念都會在一定程度上以不同的方式體現在作品中。一方面，經過作者深思熟慮，最終確定的方案能夠成為商業秘密，最終也可以將定稿作為著作權法意義上的“作品”予以保護。另一方面，藝術創作不可能一蹴而就，其中必然有經過考慮后不采用的繪圖方案或設計思路。但是，這部分內容也可以作為商業秘密受到保護，任何人不得非法侵犯藝術家的合法權益。

《商業秘密規定》特別強調“階段性成果”也應當受到法律保護。藝術家在生產經營活動中形成的階段性成果，如果符合前款的相關規定，人民法院經審查可以認定該成果也同樣具有商業價值。人民法院在審查時應綜合評判，應當考慮創作投入、研究成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等多種因素。這其中也包括“消極價值”，即藝術家在前期創作活動中積累的經驗教訓和廣泛分布于各個創作環節的智力成果，此類商業秘密不同于一般的文字記載與表述，更不同于成型的藝術作品。

例如，油畫家在創作過程中產生的工作底稿、工作日志和繪圖草稿，或雕塑家雕刻失敗的半成品等成果，雖然不能直接轉化成經濟利益，但是同樣可以作為商業秘密保護。在沈陽化工股份有限公司與唐山三友氯堿有限責任公司等侵害技術秘密糾紛中⑥，權利人請求保護的商業秘密廣泛分布于具體工藝流程、核心設備技術規格及技術參數、原料組分等各個環節。如果這些內容被隨意泄露，則會給同行業內其他企業提供行之有效的建議。同樣，藝術家的階段性成果如果泄露，將會他人成功避開創作過程中的潛在風險，使得侵權人特別是有一定競爭關系的競爭對手避開創作失誤，節省高昂的初期投資并快速發展完成作品。這最終將給藝術家本人造成影響，進而帶來經濟損失。這部分損失均有顯著的無形性，確定具體損失數額的難度較大。

最后，構成商業秘密的藝術信息必須“經權利人采取相應保密措施”，藝術家必須對相關信息履行了足夠的保密義務。《反不正當競爭法》在修改時將“采取保密措施”調整為“采取相應的保密措施”。這體現出保密措施應當與商業秘密信息的特點協調一致。司法機關可以根據所涉藝術信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定藝術家是否采取了保密措施。同時，《商業秘密規定》第5條對權利人在被訴侵權行為發生以前所采取的合理保密措施的情況進行了規定，藝術家為防止商業秘密泄露的合理操作，人民法院可以認定為采取了相應保密措施。人民法院應當根據商業秘密的商業價值本身，結合其他相關因素，綜合判定藝術家所采取的保密措施，在多大程度上與藝術信息的價值相適應。

一方面，商業秘密所有人如果出于過失甚至是故意披露信息，則涉案信息不能作為商業秘密保護。另一方面，如果涉案商業信息配套的保密措施過于隨意，則也會喪失保密性。在東京地方法院2004年判決的“諾克斯娛樂工作室”一案中[5]，法院認為原告未對本案的涉案信息采取合理的保密措施。原告將顧客名單、臨時工登記名冊等紙質資料擺放在沒有門的書柜上，書柜也沒有上鎖。只要是公司內部的任何工作人員都可以自由翻閱。因此，法院認為原告沒有對信息的接觸者進行相應限制，涉案信息不屬于商業秘密。

本案對藝術創作領域有很強的借鑒意義，藝術家應當在創作作品采用合適的方法保護自己的創作成果。例如，如果作者將自己所繪油畫的草稿或者中期成果放在工作室門口，來來往往的老師同學均可以隨意觀賞，則可以說此位藝術家喪失了將作品包含的藝術信息采用商業秘密進行保護的權益。將底稿放在門口的行為事實上與前案將資料擺放在書柜上的行為如出一轍，均是當事人沒有采取合理保密措施。此時，如果相關的設計理念被他人看到后用于自己的創作之中，則不能認定后者侵犯原作者的商業秘密。

三、商業秘密理論保護藝術作品的例外

商業秘密保護的例外，一般是指在特定條件下商業秘密法規范對商業信息不保護的情況。從某種角度看，這并不是限制了藝術家的維權渠道和機會，而是減少了更多的客觀約束，為作者提供了更加廣泛的創作空間。藝術家應當注意在兩人以上共同完成某項創作期間，任何一方都必然會獲得和積累的與藝術信息有緊密關系的知識、技能和經驗。這與故意利用職務之便直接竊取、拷貝其他作者藝術信息的二者行為有明顯不同。如果藝術創作者沒有實施刑法第219條第1款中的偷竊等其他刑法所禁止的行為，那么另一方就不應當以其攜帶商業秘密進行新的藝術創作為由，指控其涉嫌侵犯商業秘密罪。

一方面，藝術家的“普通的知識和技能”和“藝術體驗”不是法律意義上的“商業秘密”。周某與殷某商業秘密糾紛上訴案⑦與共同創作藝術作品的情況相類似，殷某系周某開辦的補發店員工，離職后在同一城市內開辦了自己的補發店。周某以其掌握的相關技術和經營方法屬于本單位商業秘密為由，向法院起訴。江西省九江市中級人民法院認為，殷某所掌握的補發拉膜、編織技術等屬于通用技術，不具有秘密性。同時，周某的企業未采取相應保密措施保護與補發有緊密聯系的技術信息和經營信息。因此，殷某不構成商業秘密侵權。

一項藝術信息是否屬于商業秘密取決于信息與員工的人身依附性強弱。如果經過長時間的創作，相應的創作理念和思路已經成為藝術家的能力，實現了從有形到無形的轉化，那么應當以一般的知識、技能和經驗對創作者進行保護；相反，如果信息與作者的人身依附性弱，具有商業價值的信息還需借助一定的物質載體才能發揮價值，則可以認定此信息不屬于藝術家單方面的知識或經驗。例如，如果只能按照藝術團體規定的操作流程才能完成特定的藝術作品，那么此類流程所屬的權利人或藝術團體可以主張以商業秘密來保護合法權益。

正如上文所述，個人的技能和知識與生活經驗不能作為商業秘密保護。在藝術創作領域的個人經驗可以用“藝術體驗”四個字概括。有學者認為藝術體驗是藝術創作的準備階段，前者在很大程度上決定了后期藝術的創作。藝術體驗是一個相當長時間的過程，伴隨著強烈的情感情緒，把藝術家長期對于生活的感受、觀察和思考形成藝術創作的基礎和前提[6]。每一位藝術家都有不同的人生經歷和學習環境，鑄就了他們對同一個世界的不同認識，進而直接影響了其筆下的圣母形象。拉斐爾·桑西不同時期的經歷決定筆下圣母形象在不同時期的變化，這深刻反映出個人經歷對藝術創作的重大影響。

《圣母的婚禮》(見圖1)描繪了婚禮在陽光明媚的廣場而非教堂之內舉行，視覺中心是代表神的意志的主教主持儀式，約瑟將訂婚戒指戴在瑪利亞的手上。⑧畫面取對稱式布局，背景是頂天立地的多邊形洗禮堂。大量使用水平線，垂直線和半圓形曲線，造成剛中有柔，簡潔明快，整體變化和諧的美感。⑨

圖1 圣母的婚禮

《草地上的圣母》(見圖2)描繪了草地上的少婦正在照看兩個嘻戲的幼兒，畫面溫馨自然。圣母形象溫柔嫻淑，舉手投足間洋溢著幸福與歡樂。從圣母微微低垂的眼簾，輕柔的放在圣嬰背上的手，展現了圣母的善良與慈愛。整幅作品基本都是柔和的曲線，例如遠處的山，草地上的小坡和圣母的衣裙。⑩

圖2 草地上的圣母

《西斯廷圣母》(見圖3)展現了圣母馬麗亞懷抱嬰兒基督從云中冉冉降落。塑造了一位人類的救世主形象。圣母決心犧牲自己的孩子，來拯救苦難深重的世界。畫中的圣母一掃中世紀以來的圣母像中那種冰冷、僵硬、不可親近的模樣，將圣母描繪成一個美麗、溫柔、充滿母性的意大利平民婦女。

圖3 西斯廷圣母

三幅作品的變化充分體現出藝術體驗對藝術創作的影響。拉斐爾早年投師佩魯吉諾門下學習繪畫，他的感受、觀察、思考等各方面都會受老師的影響。青年時創作的《圣母的婚禮》繼承了佩魯吉諾的藝術精華，構圖平穩大氣，造型端莊文雅。這也為以后的拉斐爾創作的其他的圣母形象奠定了基礎。在1504至1508年之間，佛羅倫薩的民主氛圍、共和政治理念和人文主義思想為拉斐爾的繪畫提供了非常好的藝術體驗。這一時期他的作品展現出圣母的善良、端莊、純潔和美麗，都以母性的溫情和青春健美體現了人文主義思想。

以《草地上的圣母》為代表的一系列作品擺脫了宗教的束縛，完全表現的是真實生活里的普通母性，著重體現出民間純樸的平民婦女或少女的一種母性精神品質。在拉斐爾創作的第三階段，他遷居到意大利羅馬，受當地環境的影響和自身對藝術的認識，圣母形象開始從江湖登上廟堂。最具代表性的作品是《西斯廷圣母》，圣母從平凡的普通母性轉而成為女王式的神圣母親的形象。這是拉斐爾于1512—1513年繪成的大型油畫，這幅畫的誕生代表著他創作的黃金期階段。

分析拉斐爾在以上三個階段的創作情況可知，藝術家個人的生活經歷、記憶、藝術體驗往往會成為藝術家從事創作內在的動力和源泉，這就被稱之為藝術體驗，這成為了拉斐爾三個不同時期圣母形象的重要創作源泉。但是，類似于拉斐爾多年生活體驗的優勢不屬于商業秘密的保護對象。正如上文所述，此類價值屬于自然人的知識和技能，已經無法與當事人本人相分離。藝術家多年生活的經歷經驗具有很強的人身依附性，創作者是在特定的藝術環境和氛圍的熏陶之下，才產生了創作靈感。這些思想觀念不可能通過某種載體進行拷貝復制，因此不屬于商業秘密，長期在某高校或單位就職的藝術家必定潛移默化地受到特定環境的熏陶，但是這種影響不屬于商業秘密。藝術家可以在日后的工作中自由地展現從既往生活中汲取的創作靈感，從不同角度進行藝術創作。

另一方面，單純的思想觀念不是知識產權法的保護對象，更不屬于商業秘密法規的保護范圍。例如，《米洛斯的維納斯》(見圖4)作者是古希臘雕刻家阿歷山德羅斯，雕塑展現出女性形象的豐滿而圣潔，柔媚而單純，優雅而高貴，整個雕像蘊含著黃金分割的美學比例。《米洛斯的維納斯》體現出一種非對稱性的設計思路，上身右側是較為垂直，而左側則采用傾斜度較大的線條。下身右側的衣服彎曲程度較大，相反左側的曲度相對較小。

圖4 米洛斯的維納斯又稱斷臂維納斯

圖5《擲鐵餅者》(見圖5)作者是希臘雕刻家米隆，取材于希臘現實生活中的體育競技活動，刻畫的是一名強健的男子在擲鐵餅過程中具有表現力的瞬間。雕塑主要展現了幾何形的藝術美，運動員的身體與兩臂呈現出一種弓箭型的狀態。兩臂展現約等于90度，兩邊與身體均呈現出45度左右的狀態。這種涉及理念非常具有藝術性和創新性，對當今的藝術創作有著巨大的借鑒意義。

圖5 擲鐵餅者米洛斯的阿芙洛蒂忒

但是，上述的非對稱性和幾何形的雕塑理念屬于思想層面的內容，不屬于著作權法意義上的表達。將這種藝術思想實踐于創作中，通常也不會被認定為侵權。鑒于這種形而上層面的理念并不在商業秘密保護的范疇中，藝術創作者應當及時將自身形成的設計靈感和理念文字化，形成書面化的載體。此類載體可以作為藝術家的階段性成果，采用商業秘密的規定進行保護。相反，如果藝術家未能及時記錄自己的創作靈感，結果被他人化為己用，則之后再想維護權利的難度會大大增加，不利于保護自身的合法權益。

四、結論

商業秘密理論為藝術創作提供全新的保護視角，在藝術家尚未完成作品之前，著作權法的適用空間和范圍相對較小。對于此類暫時未形成最后定稿的藝術信息而言，《反不正當競爭法》和《刑法》中有關商業秘密保護的規定具有更廣的適用空間。《不正當競爭解釋》和《商業秘密規定》將商業秘密的范圍擴大到經營管理的全流程中，藝術創作中產生的各類信息明顯可以納入到法定的保護范圍中。同時，藝術團體具有的特定客戶群體，相關的客戶信息可以通過客戶名單的形式進行商業秘密保護。但是，藝術家創作的藝術信息必須要符合非公知性、價值性和保密性的要求，否則無法成為法律上的商業秘密。

藝術信息的價值性不僅包括積極價值，還包括藝術家創作過程中失敗的經歷和經驗。各類“階段性成果”同樣可以受到商業秘密法規的保護，但是藝術家應當首先采取了合理的保密措施。此外，商業秘密在藝術信息的保護中存在例外。一方面，個人的生活經驗與技能和知識不屬于商業秘密的范疇，二者界分的標準在于是否具有人身依附性。例如，拉斐爾的求學與生活經歷是其作為自然人不可分割的一部分，類似的經驗不能作為商業秘密保護。另一方面，以“非對稱性”與“幾何形”的構圖方法為代表的單純的思想觀念或設計理念，不是商業秘密和著作權的保護對象。藝術家應當及時將已有的創作靈感書面化和文字化，將思想轉化為表達，從而有效地保護藝術信息的權益和價值。

注 釋：

①為了與著作權保護的藝術作品相區分，本文將藝術家從作品開始創作到最終定稿全過程中產生的各種成果稱為藝術信息。

②參見2020年8月12日起施行的《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》

③參見2021年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》

④參見河南省高級人民法院(2016)豫民終347號民事判決書。

⑤《不正當競爭解釋》第9條的規定，有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，則應當認定為屬于反不正當競爭法第10條第3款規定的“不為公眾所知悉”。具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉：(1)該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例；(2)該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；(3)該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露；(4)該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；(5)該信息從其他公開渠道可以獲得；(6)該信息無需付出一定的代價而容易獲得。

⑥參見(2016)最高法民申2857號沈陽化工股份有限公司與唐山三友氯堿有限責任公司、遼寧方大工程設計有限公司等侵害技術秘密糾紛申訴、申請民事裁定書。

⑦參見江西省九江市中級人民法院(2005)九中民三初字第15號、江西省高級人民法院(2005)贛民三終字第24號判決書。

⑧參見百度詞條：“圣母的婚禮”https：//baike.baidu.com/item/%E5%9C%A3%E6%AF%8D%E7%9A%84%E5%A9%9A%E7%A4%BC/820691?fr=aladdin。

⑨參見澤居畫城：拉斐爾《圣母的婚禮/處女的婚禮》_拉斐爾早期宗教油畫人物賞析，2016年5月7日發布。http：//www.zeju.cc/article-3985.html。

⑩參見紅旗飄飄軍號響：《草地上的圣母拉斐爾意大利-世界名畫鑒賞語音講解(二十八)》.http：//www.360doc.com/content/17/0725/22/43110695_674124100.shtml，2017年7月25日。