《民法典》第229 條（法律文書導致物權變動）訴訟評注

任 重

一、訴訟評注對象：《民法典》中的程序要素

[1]《民法典》第1 條和第3 條凸顯權利本位與權利導向的立法宗旨。①黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，北京：中國法制出版社，2020 年，第9 頁。以民事權利為中心，《民法典》發揮民事權利宣言書和社會生活百科全書的重要作用。其中，民事權利的構成要件多以社會和經濟生活為場景，指引法官在出現相關要件事實時（小前提）充實構成要件（大前提），依法做出權利判定（結論），經過“請求→抗辯→再抗辯→再再抗辯”之案件事實分層證成實體判項（司法三段論）。《民法典》評注論文和著作旨在將抽象的法律規范和法學概念投射進現實生活，以具體條文為載體，凝聚立法、司法和理論之共識②朱慶育：《法律評注是什么？（代序）》，《中國民法典評注：條文選注》（第1 冊），北京：中國民主法制出版社，2021 年，第4—5 頁。，保障法官在具體案件的審理和裁判中實現“同案同判”，在總體上無限接近《民法典》具體條文的統一理解與適用。③對“同案同判”這一概念表達可能陷入誤讀。參見雷磊：《如何理解“同案同判”？——誤解及其澄清》，《政法論從》2020 年第5 期。民事案件“同案同判”有其特殊性，須充分考量民事糾紛解決相對性的實質影響。參見張衛平：《論民事糾紛相對性解決原則》，《比較法研究》2022 年第2 期。

[2]《民法典》條文的構成要件以平等主體之間的社會和經濟交往為中心（《民法典》第2 條），并在總則之后進一步將民事權利歸入物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承和侵權責任等典型生活單元。不容忽視的是，《民法典》部分條文存在訴訟場景和程序要素。在《民法典》共計1260 個法律條文中，“人民法院”共出現87 次，“仲裁機構”出現13 次。不僅如此，《民法典》若干條文還涉及民事主體向法院提起訴訟和獲取判決等訴訟（公法）行為。其中，“起訴”出現19 次，“判決”則被使用13 次。

[3]除上述顯性程序要素外，《民法典》的若干概念表述還存在訴訟之維。《民法典》第1073 條之“正當理由”存在實體法構成要件、訴訟法起訴條件以及實體/程序雙重性質三種解讀方案，并相應呈現出不同訴訟走向。從保護未成年人和維系家庭關系出發，“正當理由”僅是特殊起訴條件，即人民法院根據當事人提出的初步證據，經審查符合“有正當理由”的條件，親子關系確認之訴才能被受理①黃薇主編：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編解讀》，第160 頁。，而且應在真實血緣關系外將未成年人利益最大化、親子關系的安定、婚姻家庭的和諧穩定納入“正當理由”這一實體構成。②最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編繼承編理解與適用》，北京：人民法院出版社，2020 年，第225 頁。上述處理方案跳出了實體構成的一元認識，理應被作為立案登記制的例外。③“起訴難”及其背后的起訴條件高階化是中國司法實踐長期存在的問題。為貫徹落實“有案必立，有訴必理”這一十八屆四中全會對人民法院工作提出的明確要求，最高人民法院于2015 年頒布實施《關于人民法院推進立案登記制改革的意見》。相關改革要求于2014 年通過并于2015 年實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第208 條已有體現。盡管如此，囿于集中規定積極和消極起訴條件的《民事訴訟法》第122 條和第127 條并未修正，學界所倡導的實質立案登記制尚未最終建立。參見張衛平：《民事案件受理制度的反思與重構》，《法商研究》2015 年第3 期。存在類似程序之維的實體規范至少還包括《民法典》第178 條之連帶責任訴訟形態④任重：《反思民事連帶責任的共同訴訟類型——基于民事訴訟基礎理論的分析框架》，《法制與社會發展》2018 年第6 期。、第186 條之責任競合訴訟實現⑤韓波：《論請求權競合時訴的客觀合并之形態》，《現代法學》2022 年第1 期。、第1064 條之夫妻債務規范的訴訟實施⑥任重：《夫妻債務規范的訴訟實施——兼論民法典與民事訴訟的銜接》，《法學》2020 年第12 期。、第1170 條之共同危險行為⑦任重：《民事訴訟視野下的共同危險行為》，《法制與社會發展》2015 年第6 期。、第1186 條公平責任⑧許可：《多維視角下公平分擔損失請求權的理論基礎與裁判構造》，《現代法學》2019 年第6 期。、第1188 條第2 款之補充責任⑨李曉倩：《未成年人致人損害的規范邏輯與立法選擇》，《環球法律評論》2018 年第4 期；王杏飛：《論監護人的侵權責任與訴訟地位——以〈民法典〉第1188 條的適用為中心》，《法學評論》2021 年第2 期。，限于篇幅不再一一列舉。

[4]實體法與程序法雖然在法理上一分為二，但于具體案件處理時難以涇渭分明，典型例證是訴訟時效。《民法典》第188 條第1 款以民事主體向人民法院請求權利保護這一訴訟（公法）行為作為構成要件，在訴訟時效期間屆滿后為義務人配置拒絕履行的實體抗辯權（《民法典》第192 條第1 款），亦即“程序構成要件→實體權利配置”的條文構造。⑩楊巍：《〈民法典〉第192 條、第193 條（訴訟時效屆滿效力、職權禁用規則）評注》，《法學家》2020 年第6 期。《民事訴訟法》第108 條同樣有民事實體權利的觀察向度。保全錯誤的損害賠償請求權一般被理解為行為保全的配套制度，較少從民事權利視角加以觀察。一般認為，被申請人、利害關系人可提起保全損害責任糾紛之訴，由作出保全裁定的人民法院管轄。?張衛平：《民事訴訟法》（第5 版），北京：法律出版社，2019 年，第281 頁。囿于視角局限，《民事訴訟法》第108 條能否構成獨立的請求權基礎，其與《民法典》第1165 條以及第1166 條之間形成何種關聯，上述重要論題未被給予充分重視。保全錯誤適用過錯責任、過錯推定責任抑或是無過錯責任，這在理論上和實踐中均存在分歧。?畢瀟瀟：《利益衡量視角下行為保全適用條件研究》，《當代法學》2019 年第4 期。2019 年1 月1 日實施的《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》在第16 條將“行為保全措施因請求保護的知識產權被宣告無效等原因自始不當”等情形歸入“申請有錯誤”。這表明，《民事訴訟法》第108 條采無過錯責任。?宋曉明、王闖、夏君麗、郎貴梅：《〈關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定〉的理解與適用》，《人民司法》2019 年第7 期。不僅如此，《民事訴訟法》第237 條第2 款之執行和解協議也存在“實體構成要件→程序法律后果”的解釋空間。①執行和解協議的性質有實體法說、訴訟法說和折衷說，并衍生出執行和解協議之可訴性問題。參見張衛平：《執行和解制度的再認識》，《法學論壇》2016 年第4 期。

[5]受學科精細劃分的影響，民事訴訟法與民法的割裂是中國法學教育和科學研究的突出問題。這使《民法典》中顯性和隱性的程序要素有被忽視和誤讀的風險。有鑒于此，本文選取《民法典》第229條因人民法院、仲裁機構的法律文書導致物權變動的特殊規定，參照《民法典》評注格式，主要著眼于“法律文書”的范圍厘清及其訴訟場景應用，以期為《民法典》第229 條的正確理解與科學適用提供若干訴訟參考。②就筆者所見，著眼于《民法典》程序要素展開訴訟評注尚無先例，系我國以正確實施《民法典》為目標的原創性研究。除理論價值，《民法典》訴訟評注著眼于實體和程序割裂這一本土痼疾，以《民法典》條文之訴訟評注實質推進實體和程序的有機銜接，促進訴訟法學共識的生成。對該問題的系統展開參見本組論文中張衛平教授之主持人語和論文（張衛平：《民法典的訴訟分析》，《云南社會科學》2023 年第1 期）。

二、規范趣旨：公權力介入私法秩序之謙抑性

[6]從體系定位出發，《民法典》第229 條是物權變動之特殊規則。該體系定位表明，法律文書導致的物權變動是物權公示（第208 條、第209 條第1 款、第214 條和第224 條）和公信原則（第216 條第1款）的例外，與《民法典》第230 條“因繼承取得物權”和第231 條“因事實行為設立或消滅物權”并列為非因法律行為導致物權變動的重要類型。③利用具體條文的體系定位，根據篇章結構的關聯位置展開解釋是一種常見的體系解釋方法。參見車浩：《法教義學與體系解釋》，《中國法律評論》2022 年第4 期。

[7]上述類型從訴訟視角觀察存在交叉部分，如繼承人請求法院分割被繼承人與他人共有的不動產或動產。④王澤鑒：《民法物權》（第2 版），北京：北京大學出版社，2010 年，第79—80 頁。該問題的解決同樣涉及《民法典》第232 條中“處分”的理解與適用，亦即起訴要求分割共有物是否能被理解為“處分”。最高人民法院認為，“處分”指依法律行為而進行的物權變動。⑤最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（上），北京：人民法院出版社，2020 年，第178 頁。相反，中國臺灣地區將分割共有物之訴理解為“處分”的具體例證，但基于訴訟經濟的考慮而允許將繼承登記與共有物分割訴訟合并進行。⑥王澤鑒：《民法物權》（第2 版），第82 頁。

[8]《民法典》第229 條并不旨在顛覆公示公信原則，亦不抵觸物權盡可能公示的理念，而是考慮到“人民政府的征收決定”與“人民法院、仲裁機構的法律文書”之特殊性，基于對國家公權力的尊重而加快物權變動進程。⑦崔建遠：《中國民法典釋評·物權編》（上卷），北京：中國人民大學出版社，2020 年，第171 頁。鑒于征收和法律文書公示性的不足，考慮到第三人利益之保護，《民法典》第232 條對物權處分作出必要限制。⑧黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權編解讀》，北京：中國法制出版社，2020 年，第64—65 頁。

[9]有觀點認為，人民政府的征收決定具有公示性⑨最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（上），第162 頁。，甚至比物權公示的效力更強⑩梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由·物權編》，北京：法律出版社，2004 年，第50—51 頁。。不同觀點認為，人民政府的征收決定和法律文書導致的物權變動無須考慮公示問題?房紹坤、馬浩：《論因征收導致的物權變動》，《山東社會科學》2013 年第10 期。。經由《民法典》第232 條非經登記不得處分的限制性規定可導出，立法者并不認為征收決定和法律文書具備與登記相同的公示公信力。民事主體通過“中國裁判文書網”等數據庫可以較為便捷地查詢到依法上網的裁判文書。盡管如此，征收決定與裁判文書之公開不旨在建立與不動產登記平行的物權公示和公信機制，民事主體也無義務在交易前通過“中國裁判文書網”等網站、手機APP 等查詢裁判文書或征收決定。同理，導致物權變動之裁判文書的依法公開不能導出受讓人非為善意（《民法典》第311 條第1 款第1 項）。最高人民法院在處理法律文書記載之新權利人與善意第三人的關系上堅持公信原則，即出于對不動產權利登記簿或動產占有狀態的信賴而從原權利人處受讓該不動產或動產的第三人，可以對抗和排斥真正權利人之物權。①最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（上），第164 頁。

[10]從更為宏觀的視角觀察，《民法典》第229 條不僅是物權變動和公示公信原則的例外，而且是對意思自治原則的限制。民法的調整對象是平等主體之間的人身和財產關系（《民法典》第2 條），人身權利和財產權利不受任何組織或個人侵犯（《民法典》第3 條），民事主體從事民事活動的自愿原則，即按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系（《民法典》第5 條）。無論是人民政府的征收決定，還是人民法院和仲裁機構的法律文書，均體現出行政權和司法權等國家公權力對物權秩序的介入②參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（上），第159—160 頁；崔建遠：《中國民法典釋評·物權編》（上卷），第178 頁。，即行政法律關系和訴訟法律關系直接導致民事法律關系變動③仲裁裁決是否體現國家公權力，這存在進一步討論的空間。我國仲裁機構的性質以及仲裁裁決與法院生效判決同等效力論是實質影響因素。參見尹田：《我國經濟合同仲裁機關的性質及其法律地位》，《法學研究》1985 年第1 期。。對于國家公權力的作用，《民法典》第117 條要求征收須基于公共利益的需要、依照法律規定和法定程序并給予補償。上述三要件與《憲法》第10 條第3 款和第13 條第3 款一脈相承，是憲法規范在物權編中的具體化。④房紹坤：《論我國民法典物權編立法中的外部體系協調》，《政治與法律》2018 年第10 期。導致物權變動的人民政府征收決定有嚴格的程序制約和條件限制。

[11]在民法典編纂階段，學者就“征收決定生效時”存在不同學術觀點，如滿足公共利益需要、符合法定權限和法定程序、依法作出補償之三要件說⑤王利明：《物權法研究》（上卷），北京：中國人民大學出版社，2007 年，第299 頁。；再如補償完成之后、被征收人對征收決定未提起行政復議或訴訟，或者提起訴訟或行政復議后的征收決定被維持⑥韓松等：《物權法》，北京：法律出版社，2008 年，第99 頁。；又如征收決定送達被征收人即發生法律效力⑦方金華：《論〈物權法〉中非依法律行為引起的物權變動》，《江西財經大學學報》2009 年第1 期。；復如確定四至的征收決定于公告之日起即可認定為征收決定生效⑧屈茂輝：《民事法律行為之外的原因所致物權變動規則》，《法學》2009 年第5 期。；最后還有附生效條件的行政行為與同時履行抗辯權說⑨房紹坤、馬浩：《論因征收導致的物權變動》。。征收決定導致物權變動的時間點也成為立法爭議問題，一些單位曾建議將“人民政府的征收決定等生效時”修改為“征收補償款到位時”⑩《民法典立法背景與觀點全集》編寫組：《民法典立法背景與觀點全集》，北京：法律出版社，2020 年，第77 頁。。

[12]《民法典》第229 條沿用了《物權法》第28 條的表述方式。立法機關認為，人民政府的征收決定生效時即產生物權變動的效力。?黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權編解讀》，第60 頁。上述理解與行政法理保持一致，但實務中可能出現征收主管機關與被征收人之間尚未就補償款數額達成一致時就公告征收決定。針對上述風險，有學者建議參照中國臺灣地區“土地征收條例”第21 條，將被征收財產的所有權終止時間點確定在征收補償款付清時。?崔建遠：《中國民法典釋評·物權編》（上卷），第178—179 頁。最高人民法院則認為，征收決定的生效有特定含義，征收補償完成后，被征收人對征收決定未提起行政復議或訴訟，或者提起行政訴訟或者行政復議后原征收決定被維持的，征收決定發生效力。?最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（上），第163 頁。上述理解脫離了行政行為的生效要件，亦即將征收決定之生效解讀為發生物權變動效力，而不是行政法律效力。在行政行為到達相對人發生行政法律效力后仍不產生物權變動效果，而是等待行政復議之六十日與行政訴訟之六個月期間屆滿后（《行政復議法》第9 條第1 款、第26 條；《行政訴訟法》第46 條第1 款），甚至經過當事人行政訴訟的更長時間周期（《行政訴訟法》第81 條、第88 條）才產生國家公權力對物權秩序的介入。最高人民法院的上述理解使征收決定的物權效力呈現出滯后性甚至不確定性，這背后是對國家公權力介入物權秩序之謙抑性的嚴格貫徹與落實，就此而言頗值得贊同。

[13]總體而言，雖然立法觀點采行政行為生效說，但若將《民法典》第117 條的三要件理解為征收決定的生效條件，嚴格解釋《國有土地上房屋征收與補償條例》第8 條尤其是第5 項之“舊城區改建”，則同樣能有效避免行政違法和侵害被征收人權益的情況發生。代表性理論觀點則在此基礎上強調將補償款付清時明確為物權變動時，避免個別行政機關在補償之前就作出征收決定，這是對公權力介入物權秩序的進一步限制。相比立法觀點和理論見解，最高人民法院對征收決定導致的物權變動作出了最嚴格限縮。①“征收決定等”中的“等”在我國語境下還包含正式以外的行政命令，如黨政機關與其舉辦的公司脫鉤時，依據行政命令，特定的辦公樓及建設用地使用權歸屬特定的主體。參見崔建遠：《中國民法典釋評·物權編》（上卷），第179 頁。上述謙抑性原則也理應被作為厘定法律文書范圍的出發點和落腳點。

三、法律文書的范圍

[14]在《民法典》編纂過程中，一些地方和單位曾建議根據相關司法解釋對“人民法院、仲裁委員會的法律文書”加以具體列舉，還有單位建議在“征收決定”后增加“經我國承認和執行的外國法院判決或仲裁裁決”②《民法典立法背景與觀點全集》編寫組：《民法典立法背景與觀點全集》，第77 頁。。《民法典》第229 條之“法律文書”相比“征收決定”在概念內涵與外延上更為寬泛，亟須以謙抑性原則為導引，結合司法解釋及其背后的法理予以準確澄清與厘定。

（一）法律文書的類別與層次

[15]“法律文書”的內涵與外延較為多元。《刑事訴訟法》第73 條、第264 條第1 款和第268 條第2 款使用“法律文書”。《行政訴訟法》則在第9 條第2 款和第91 條第7 項運用“法律文書”。相比而言，《民事訴訟法》中“法律文書”出現頻次更高，如第11 條第2 款之“用當地民族通用的語言、文字進行審理和發布法律文書”（與《行政訴訟法》第9 條第2 款表述一致），第52 條第2 款之當事人有權“復制本案有關材料和法律文書”，第116 條之“逃避履行法律文書確定的義務”，第207 條第12 項之“據以做出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更”，第231 條第2 款之“法律規定由人民法院執行的其他法律文書”，第237 條第2 款之“恢復對原生效法律文書的執行”，等等。立法機關釋義書認為，《民事訴訟法》第11 條第2 款中的“法律文書”包括開庭通知、傳票、裁定、判決書、調解書、有關決定等。③全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會：《中華人民共和國民事訴訟法釋義（最新修訂版）》，北京：法律出版社，2012 年，第18 頁。《民事訴訟法》第52 條第2 款當事人有權查閱的法律文書范圍包括起訴狀、答辯狀以及發生法律效力的判決書、裁定書（《民訴法解釋》第254 條、第255 條），④全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會：《中華人民共和國民事訴訟法釋義（最新修訂版）》，第89 頁。《民事訴訟法》第116 條之“法律文書”則指向據以執行的判決、裁定、調解書。

[16]我國立法中使用的“法律文書”存在不同類別與層次。首先，法律文書可以分為民事、刑事和行政三大類別。其次，民事法律文書又可細分為三個層次。第一個層次是包含開庭通知、傳票、決定、裁定、判決書、調解書等程序與實體事項的全部訴訟材料，結合《民事訴訟法》第52 條第2 款，廣義的法律文書并不包含法庭筆錄與證據材料。第二個層次著眼于涉實體事項的判決、裁決、裁定和調解書，較為典型的是《民事訴訟法》第207 條第12 項，某民事案件是以另一民事案件的審理結果和其他法律文書作為依據。第三個層次則進一步集中于可執行的給付性文書，突出例證是《民事訴訟法》第231 條。據此，民事判決、裁定（包含刑事判決、裁定中的財產部分）、調解書、支付令、仲裁裁決、依法賦予強制執行力的公證債權文書是由法院執行的生效法律文書。⑤全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會：《中華人民共和國民事訴訟法釋義（最新修訂版）》，第89 頁、第484 頁、第527—529 頁。

（二）《民法典》第229 條之“法律文書”

[17]以此為基礎，《民法典》第229 條中法律文書的類別與層次需進一步界定。首先，能導致物權變動的法律文書是否限于民事法律文書存有爭議。有觀點認為，《民法典》第229 條屬于民事法律范疇，刑事、行政法律文書導致的物權消滅屬于刑事或行政處罰的性質，不屬于民法上的物權變動。①程嘯：《因法律文書導致的物權變動》，《法學》2013 年第1 期。不同觀點認為，行政判決解決的是具體行政行為的合法性與適當性問題，不直接發生物權變動。能導致物權變動的法律文書除民事法律文書，還包括刑事沒收判決與裁定（《刑法》第59 條和第64 條）。②張明楷：《論刑法中的沒收》，《法學家》2012 年第3 期。沒收判決和依沒收程序作出的沒收裁定（《刑事訴訟法》第300 條第1 款）導致的物權變動，盡管其發生原因屬于刑事法律關系，但物權變動之結果屬民法調整。③房紹坤：《導致物權變動之法院判決類型》，《法學研究》2015 年第1 期。不過，《民法典》第187 條確立了民事責任優先原則，如若刑事判決和裁定直接導致物權變動，可能出現事后的民事判決無責任財產可供執行之問題。④最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院物權法司法解釋（一）理解與適用》，北京：人民法院出版社，2016 年，第229 頁。而在先或同時做出的刑事裁判恐無法充分預估行為人的責任財產能否完全承擔其民事侵權責任。這也表明，法律文書的范圍確定需要實體和程序的密切協同和有效銜接。

[18]《民法典》第229 條全面繼承了《物權法》第28 條的條文表述，將人民法院、仲裁機構的法律文書與人民政府的征收決定并列，同時將繼承和事實行為單獨規定在《民法典》第230 條和第231 條。上述處理方式與《瑞士民法典》第656 條、《韓國民法典》第187 條以及中國臺灣地區“民法”第759條均是從物權變動原因的角度加以規定。⑤這與《法國民法典》第545 條和《意大利民法典》第834 條從所有權保護的角度加以規定有所區別。參見房紹坤、馬浩：《論因征收導致的物權變動》。然而，細致觀察和比對《民法典》第229 條可以發現，其他國家和地區的相關規定雖然也存在征收與法律文書的并列，但系作為非因法律行為導致物權變動之具體枚舉。相反，《民法典》第229 條將法律文書與征收決定一體規定，而將繼承與事實行為導致的物權變動單列，易產生征收決定與法律文書導致物權變動存在相同機理之印象，亦即法律文書導致物權變動的緣由與征收決定一樣，均源于私法秩序對國家公權力的尊重與服從。⑥最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（上），第159—160 頁。

[19]由于人民法院和仲裁機構作出的法律文書存在司法性或準司法性，上述法律文書與征收決定一體化處理的思路易得出如下認知，即所有涉及物權秩序的法律文書均直接導致物權變動。立法釋義書對《物權法》第28 條法律文書的理解較為集中地反映了上述思路。就立法本意而言，《物權法》第28 條的法律文書泛指人民法院和仲裁機構的給付性、確權性和形成性判決、裁定及裁決。⑦需注意的是，立法者將設權與確權判決等同視之，這與訴訟理論將設權作為形成判決的理解存在顯著差異。參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，北京：法律出版社，2007 年，第78—79 頁。上述歷史解釋同樣能得到立法專家證實。⑧崔建遠：《中國民法典釋評·物權編》（上卷），第168 頁。

[20]從法律文書和征收決定背后的國家公權力出發，上述歷史解釋就不難被理解。在上述觀念影響下，《物權法》第28 條對“法律文書”的限定，即“導致物權設立、變更、轉讓或者消滅”，在相當時期內并未得到充分重視，這也引發司法裁判對法律文書的泛化理解，其將給付性⑨如河南省鄭州市中級人民法院民事判決書（2009）鄭民二終字第1202 號；廣東省高級人民法院民事判決書（2009）粵高法民一終字第138 號；成都高新技術產業開發區人民法院民事判決書（2010）高新民初字第247 號；海南省三亞市中級人民法院民事判決書（2011）三亞民二終字第67 號；湖南省湘潭市中級人民法院民事判決書（2011）潭中再字第14 號；海南省高級人民法院民事裁定書（2011）瓊立一終字第123 號。和確認性⑩如浙江省余姚市人民法院民事判決書（2012）甬余民初字第784 號；海南省海口市中級人民法院民事判決書（2013）海中法民（環）終字第73 號；廣東省深圳市寶安區人民法院民事判決書（2012）深寶法民三初字第1404 號。文書均作為《物權法》第28 條之“法律文書”，這同樣是程序法與實體法相互割裂的具體例證?張衛平：《對民事訴訟法學貧困化的思索》，《清華法學》2014 年第2 期。。僅從實體法視角觀察，能導致物權變動的法律文書自法律文書生效時發生效力，這無異于同語反復。據此，《物權法》第28 條完全可改寫為“人民法院、仲裁機構的法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生物權設立、變更、轉讓或者消滅的效力”。

[21]以程序法視角觀察，《民法典》第229 條看似同語反復的條文背后隱含著實質性的法律限定，即僅有能導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的法律文書能直接變動物權。相反，其他法律文書須根據《民法典》第208 條、第209 條第1 款、第214 條和第224 條經過登記或交付才產生物權變動的法律后果。上述訴訟法視角為《民法典》第229 條之程序要素提供了新的解釋方案。

（三）形成性（創設性）法律文書

[22]雖然《民事訴訟法》并未出現給付判決、確認判決和形成判決之概念表述，但通說認為，中國民事判決根據其內容可區分為上述三個類別。①民事訴訟法學是否存在通說，這在學術界存在不小的爭議。僅從三大判決類型之學理對立法和司法的穿透作用可見，民事訴訟法學依舊存在著通說，只是學界對通說還欠缺應有的重視和遵從。參見任重：《論中國民事訴訟的理論共識》，《當代法學》2016 年第3 期。上述判決類型也在《民事訴訟法》中存在條文線索。《民事訴訟法》第165 條第1 款在界定小額程序時使用“簡單金錢給付民事案件”這一給付之訴/判決的經典表述。此外還有第260 條關于加倍支付遲延履行期間債務利息的規定，也存在“給付”這一概念表達。《民事訴訟法》第2 條則出現“確認民事權利義務關系”這一指向確認之訴/判決的表述。《民事訴訟法》第151 條第4 款規定“宣告離婚判決，必須告知當事人在判決發生法律效力前不得另行結婚”，該規定雖然未如給付判決和確認判決一樣提供概念上的明確指引，但從離婚時點反推可知，狹義的離婚判決難以被歸入給付判決與確認判決，而是判決生效時變動實體法律關系的形成判決（變更判決）。②理論研討和司法實務對離婚判決存在廣義和狹義的不同理解和認識。廣義的離婚判決是涉及婚姻關系、家庭財產關系和子女撫養關系的全局式處理，狹義的離婚判決僅針對婚姻關系的解除，特此說明。

[23]三種判決類型不僅能在《民事訴訟法》中找到規范注腳，而且是觀察《民法典》具體條文的重要維度，如《民法典》第1067 條對給付判決的明確指引（“被侵權人有權請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任”）。除通過“給付”和“請求”對應給付判決，《民法典》中其他常見表述如“要求”“履行”“清償”“責任”等。《民法典》貫徹私法自治原則，法官不得以法無明確規定拒絕裁判。該原則尤其適用于給付判決。就民事權利與判決內容的對應關系而言，請求權經由給付之訴達成給付判決直至請求權之實現的程序進程存在“請求權主張→給付訴訟標的→給付判決主文→既判力客觀范圍→執行力客觀范圍→請求權實現”的遞進關系。③任重：《民事判決既判力與執行力的關系——反思穿透式審判思維》，《國家檢察官學院學報》2022 年第5 期。由于給付判決是對請求權主張的肯定性回應，受請求權的開源性影響，無論是《民法典》抑或《民事訴訟法》，原則上均不對給付之訴的提起作法律限定。④例外情形如將來給付之訴及標的物滅失之給付之訴。盡管如此，上述特殊情形并不欠缺起訴和受理條件，而是通過訴訟程序中訴的利益予以應對。是故，將來給付之訴和標的物滅失的給付之訴都欠缺給付利益。參見張衛平：《訴的利益：內涵、功用與制度設計》，《法學評論》2017 年第4 期。

[24]須注意的是，以“請求”為標志的《民法典》具體條文尚有進一步區分的必要，即被請求主體是否為平等主體。其中，平等主體是“請求”規范的多數。《民法典》另有“請求人民法院”之表述18 處，分別是《民法典》第85 條、第94 條第2 款、第147 條到第151 條、第265 條第2 款、第280 條第2 款、第410 條第1 款和第2 款、第437 條第1 款、第454 條、第533 條第1 款、第538 條和第539 條、第565條第1 款、第807 條。被請求主體是仲裁機構的規范在《民法典》中與“人民法院”相伴而生，13 個位點均表述為“人民法院或仲裁機構”。對于登記機關，《民法典》并未使用“請求”，而是表述為更能凸顯公法關系之“聲明”“申請”，如《民法典》第51 條、第64 條、第1049 條、第1076 條、第1077條以及第1146 條。

[25]以被請求主體為標準，《民法典》之請求規范可分別對應不同程序類別和判決類型。首先，被請求主體是平等主體，請求內容是“為或者不為一定行為”（《民法典》第118 條第2 款）之請求規范對應給付之訴和給付判決，也包括給付性調解書、裁定和仲裁裁決。其次，被請求主體是法院或仲裁機構，請求內容是拍賣、變賣抵押財產或留置財產以及建設工程，其指向《民事訴訟法》第十五章“特別程序”中的擔保物權實現程序（《民事訴訟法》第303 條和第304 條）。復次，被請求主體是法院或仲裁機構，請求內容是確認民事權利義務關系的，其所對應的是確認之訴和確認判決、調解書和仲裁裁決。對于該類請求規范，較為典型的是《民法典》第565 條第1 款，當事人一方依法主張解除合同并通知對方，對方對解除合同有異議的，任何一方當事人可以請求人民法院或仲裁機構確認解除行為的效力。對于當事人一方通過起訴方式解除合同是否構成形成之訴，通說認為，起訴主張解除合同的法律效果自起訴狀送達對方（被告）時產生，而非如《民法典》第1079 條和《民事訴訟法》第151 條第4 款，在判決生效后產生民事法律關系之變動。①黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上），北京：中國法制出版社，2020 年，第361—362 頁。上述通說見解已成為《民法典》第565 條第2 款之明確規定。無論是在起訴前、訴訟外、訴訟中主張合同解除，其訴訟和判決類型均系確認性的，而不是形成性或設權性。

[26]《民法典》請求規范除明確規定被請求主體是人民法院或仲裁機構外，還有若干條文是隱性規范。典型例證是《民法典》物權編第一分編第三章“物權的保護”。《民法典》第233 條開篇規定權利人得通過和解、調解、仲裁、訴訟等保護其物權。隨后，《民法典》第234 條規定利害關系人請求確認物權歸屬和內容。由于《民法典》第234 條并未在《物權法》第33 條基礎上明確被請求主體，這導致物權確認請求權究竟是實體請求權還是程序權利存在理論分歧。雖然條文表述未有更改，但隨著實體/程序有機銜接和互動，最高人民法院理解與適用叢書將其界定為程序性權利，且認為在物權歸屬和內容存有爭議時請求人民法院確認本就是應有之義。②最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（上），第186 頁。是故，以《民法典》第234 條為代表的物權保護規范只是對當事人訴權的提示而非授權。《民法典》未明確規定可以向法院起訴要求確認、給付的，不能據此反推出當事人不具備起訴和獲得法院實體審理及裁判的程序權利。在中國，《民法典》中的“確認”是對確認之訴和確認判決的明確指引，另如《民法典》第388 條第2 款、第505 條、第682 條第2 款、第754 條和第755 條。例外限于《民法典》第1073 條，其雖表述為“確認或者否認親子關系”，實乃建立和消滅親子關系之形成判決。③最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編繼承編理解與適用》，第223 頁。

[27]在以人民法院、仲裁機構為被請求主體的民法規范中，賦予民事主體形成訴權和指向形成判決的創設性規定是重要類型。《民法典》中的形成訴權規范群可以細分為四個類別：第一類是合同撤銷和債權人撤銷權，前者集中指向《民法典》第147 條到第151 條，當出現重大誤解、欺詐、脅迫、乘人之危等事由，受損害方不得依單方意思表示撤銷合同，而是考慮到合同效力的穩定性而規定受損害方向法院提起形成訴訟，在法院檢驗形成事由后作出形成判決，通過形成力實現合同撤銷之效果；后者主要是《民法典》第410 條第1 款、第538 條和第539 條，基于保障債權人利益而賦予其撤銷權，并要求采取形成判決的方式才能產生撤銷結果。第二類是對營利法人等決議、決定的撤銷權，即為保護出資人、集體成員、業主的成員權，而在《民法典》第85 條、第265 條和第280 條規定通過法院形成判決撤銷相關決議和決定。第三類是協議不成時提起的共有物分割訴訟，《民法典》第303 條雖未如前兩類形成訴權存在明確指引，但多數觀點認為共有人只能請求法院對共有物加以分割。④房紹坤：《論共有物分割判決的形成效力》，《法學》2016 年第11 期。第四類是婚姻無效、撤銷婚姻和離婚，如《民法典》第1051 條、第1052 條第1 款、第1053 條和第1079 條。⑤陳愛武、趙莉：《婚姻無效之訴若干問題研究》，《江海學刊》2007 年第1 期。

[28]在上述《民法典》具體條文與判決類型的對應關系中，給付性法律文書和確權性法律文書雖在保全程序和強制執行性等方面存在顯著區別，但它們均是描述已有的民事法律關系，并通過判決在當事人之間確認民事權利義務和命令被告滿足原告所主張的請求權。與前述判決類型不同，形成性法律文書具有創設性，這集中表現為形成判決之形成力。據此，形成性或創設性法律文書并不旨在描述既有的權利義務關系以及命令被告人滿足原告主張的請求權，而是借助形成訴權與法院判決共同作用于私法秩序，變動既有的實體權利義務關系。有鑒于此，理論界和實務界曾稱其為變更判決。①張衛平：《民事訴訟法》（第5 版），第192 頁。

（四）導致物權變動的形成性法律文書

[29]形成性法律文書通過形成力變動既有民事權利義務關系，其與《民法典》第229 條“導致物權設立、變更、轉讓或者消滅”之法律文書完美契合。從實體/程序交錯視角觀察，《民法典》第229 條中的限定條件明確指向了形成性法律文書，而整體排除給付性和確認性法律文書。這同樣成為人大法工委立法釋義書、最高人民法院理解與適用叢書以及代表性理論觀點的共同認識。②參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權編解讀》，第59—60 頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（上），第160 頁；崔建遠：《中國民法典釋評·物權編》（上卷），第171 頁。當然，形成訴訟/判決是在民事法律文書的語境下展開的。以形成性作為識別標準，刑事法律文書中的沒收判決和沒收裁定也旨在直接變動民事法律關系，而不是描述既存物權狀態，只是考慮到《民法典》第187 條之民事責任優先原則而不宜徑行變動物權。同樣，形成性或創設性也能作為進一步探討行政法律文書導致物權變動的有力抓手，如人民政府的征收決定被行政復議或訴訟撤銷后的物權歸屬問題。如上文[12]所述，即便根據立法機關意見將征收決定生效時作為物權變動發生時，依行政法理，征收決定被撤銷后亦應恢復原狀。然而，所有權是否自動回復，抑或認為征收決定被撤銷時國家依舊是所有權人，這背后除考慮行政法律文書的形成性或創設性，還須實質考慮風險負擔等實體問題。如若認為被征收人自動回復所有權是更優選項，則撤銷征收決定的法律文書也將滿足《民法典》第229 條之限定。

[30]僅形成性法律文書能直接導致物權變動，這不僅是立法、司法和理論共識，同樣是以訴訟視角解讀《民法典》第229 條程序要素的典型例證。囿于實體/程序割裂在《民法典》時代依舊存在③參見張衛平：《對民事訴訟法學貧困化的思索》；李浩：《走向與實體法緊密聯系的民事訴訟法學研究》，《法學研究》2012 年第5 期。，形成性法律文書這一難能可貴的共識背后存在隱性分歧，即立法、司法和理論對形成性法律文書的內涵與外延認識不統一。

[31]人大法工委釋義書認為，離婚訴訟中確定當事人一方享有某項不動產的判決、分割不動產的判決、使原所有人回復所有權的判決即屬于《民法典》第229 條所謂設權、確權判決，此類法律文書包括設權或確權判決書、裁定書、調解書，如離婚判決中判定電腦歸一方所有，則法院判決生效時電腦所有權發生變動，而不問占有狀態和交付與否。④黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權編解讀》，第50—60 頁。釋義書將設權與確權相并列，存在對形成性法律文書的理解偏差。⑤有觀點將此處的設權法律文書理解為給付判決。參見崔建遠：《中國民法典釋評·物權編》（上卷），第168 頁。

[32]最高人民法院理解與適用叢書則在重申國家公權力介入物權秩序的謙抑性后，將給付性與確認性法律文書整體排除在《民法典》第229條之外。在此基礎上，只有特定形成性法律文書才能導致物權變動。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋（一）》第7 條將《民法典》第229 條之形成性法律文書限于人民法院、仲裁機構在分割不動產或者動產等案件中做出并依法生效的改變原有物權關系的判決書、裁決書、調解書、人民法院在執行過程中做出的拍賣成交裁定書和人民法院在執行程序中做出的以物抵債裁定書。⑥除將“仲裁委員會”修改為“仲裁機構”，將《物權法》第28 條調整為《民法典》第229 條，《物權編解釋（一）》第7 條與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》第7 條保持一致。盡管如此，理解與適用叢書對人民法院或仲裁機構的形成性法律文書同樣存在理解誤差，如甲乙雙方就登記在乙名下的某套房屋產權發生糾紛，訴至法院，法院最終判決該房屋歸甲所有。即使該房屋仍登記在乙名下，自該判決生效之時起，甲即成為該房屋的所有權人，甲可持生效判決辦理該房屋的變更登記手續。⑦最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用（上）》，第163—164 頁。上述設例中，甲始終是該房屋所有權人。法院對房屋屬于甲的確認，是確認判決的典型內容，即僅就某種權利或法律關系存在與否的宣告，而不能直接變動權利義務關系。①我國民法認可所有權屬與登記不符的情形，如《民法典》第217 條明確將不動產權屬證書作為權利人享有該不動產物權的證明，并承認通過證據證明不動產登記簿確有錯誤。這表明，雖然立法釋義書和理解與適用叢書均以形成性實質限定《民法典》第229 條之“法律文書”范圍，但對直接導致物權變動的形成性法律文書尚未形成明確統一的認識。

[33]曾參與物權法（草案）起草和論證工作的立法專家也認可將《民法典》第229 條限定于形成性法律文書，并認為《物權編解釋（一）》第7 條對《物權法》第28 條的限縮解釋并非僭越立法，而是正當的法律解釋。②崔建遠：《中國民法典釋評·物權編》（上卷），第171 頁、第173—178 頁。為了維護公示公信原則，盡量減少無須公示就發生物權變動的情形，《物權編解釋（一）》第7 條還有進一步限縮的必要。考慮到和解、調解和裁定存在著排他性、對世性與公示性之不足，從保護第三人權益和交易安全入手，《民法典》第229 條中“法律文書”應進一步限定在人民法院的形成判決、拍賣裁定和仲裁機構之形成裁決，不宜包括調解與和解。不僅如此，以物抵債裁定被上述觀點認為是給付性裁定，而非形成性裁定，故而同樣不宜作為《民法典》第229 條之“法律文書”。

（五）總結

[34]以形成性法律文書限縮《民法典》第229條“法律文書”范圍的背后，是對公示公信原則的堅定貫徹，是對第三人利益和交易安全的根本保障。為了實現上述實體法目標，形成性法律文書這一程序概念起到了決定性作用。一方面，《民法典》第229 條中的法律限定整體排除了給付性和確認性法律文書。與請求權和民事法律關系的開源性不同，形成訴權旨在維護既有民事法律關系的穩定性和第三人合法權益，要求權利人須通過向人民法院或者仲裁機構主張形成訴權并借助終局性形成判決、裁決方能變動民事法律關系。③任重：《形成判決的效力——兼論我國物權法第28 條》，《政法論壇》2014 年第1 期。正是形成訴權的法定性和封閉性，形成判決將產生對世效，其要求第三人服從形成判決對民事法律關系的變動。④張衛平：《既判力相對性原則：根據、例外與制度化》，《法學研究》2015 年第1 期。正因為《民法典》在價值判斷后明確規定形成訴權，且形成訴訟經過了人民法院的嚴格檢驗，其生效判決才被例外允許產生對世效，并以訴訟法律關系直接介入物權秩序。

[35]形成性法律文書與物權變動之間的直接性要求是具體把握“法律文書”范圍的重要標準。就給付判決而言，其生效后也可能因為義務人的自動履行或強制執行變動物權。然而，上述給付判決卻并不滿足物權變動的直接性原則。同理，宣告死亡判決不導致物權變動，因為宣告死亡是繼承開始的原因，繼承才是導致物權變動的直接根據。⑤最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院物權法司法解釋（一）理解與適用》，第227 頁。以直接性原則為標準，撤銷合同和債權人撤銷權之形成判決雖然使原所有權人回復所有權，但判決直接作用的對象是合同法律關系，亦即在原因法律行為被撤銷后產生所有權回復的法律后果。對于上述形成性法律文書，其能否被歸入《民法典》第229 條，頗費思量。⑥肯定性觀點參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，第78—79 頁；汪志剛：《如何理解物權法第28 條中的“法律文書”》，《西部法學評論》2011 年第3 期；王明華：《論〈物權法〉第28 條中的“法律文書”的涵義與類型》，《法學論壇》2012 年第5 期；程嘯：《因法律文書導致的物權變動》；房紹坤：《導致物權變動之法院判決類型》。反對見解參見崔建遠：《中國民法典釋評·物權編》（上卷），第176—177 頁。《物權編解釋（一）》第7 條雖未將撤銷判決明確納入《民法典》第229 條的法律文書范疇，但理解與釋義叢書認為，在撤銷抵押權人與抵押人以抵押財產折價優先受償的協議時，將產生物權變動的法律效果，這屬于《民法典》第229 條“法律文書”范疇。⑦最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院物權法司法解釋（一）理解與適用》，第230 頁。

[36]《物權編解釋（一）》第7 條將共有物分割裁判作為《民法典》第229 條中“法律文書”的范例。⑧雖然《物權法》的立法者并未從形成性法律文書的角度來理解導致物權變動的法律文書，但物權法立法釋義書所列舉的導致物權變動的法律文書就已出現。參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，第78—79 頁。有較大爭議的是共有物分割調解書之適格問題。從直接性原則出發，如若當事人自行或在法院主持下達成和解，不會因為披上了調解書的“外衣”，“罩上”國家公權力，并因此蛻變為直接引發物權變動的形成性文書。①崔建遠：《中國民法典釋評·物權編》（上卷），第173 頁。這同樣存在程序注腳，《民事訴訟法》第159 條并未將調解書作為公眾可以查閱的法律文書，《最高人民法院關于人民法院在互聯網公布裁判文書的規定》第3 條第9 項僅將行政調解書和民事公益訴訟調解書作為應當在互聯網公布的裁判文書。是故，無論是從導致物權變動的直接性原則出發，還是考慮到調解書的公開公示性不足，似不宜適用《民法典》第229 條。②中國臺灣地區民法理論觀點認為，按照民事訴訟法或仲裁法就某不動產變動事項所作成的和解或調解，尚無與形成判決、裁決同一的形成力，需要當事人持和解書或調解書到登記機構辦理變更登記，否則不發生物權變動的效力。參見謝在全：《民法物權論》（上冊），臺北：三民書局有限公司，2003 年，第128—129 頁。是故，分割共有物導致物權變動的法律文書宜限定在協議不成時請求法院分割共有物的形成判決與裁決。即便認可調解書與判決、裁決具有同等效力，也無法據此導出調解書能直接引發物權變動。③調解書與判決書具有同等效力是學界的一般認識。盡管如此，這一推論并無直接法律根據，且存在體系與目的解釋困境，具體討論詳見下文[41]。

[37]同理，《物權編解釋（一）》第7 條枚舉的后兩種法律文書也應體現直接性原則。其中，人民法院在執行程序中作出的拍賣成交裁定書體現國家公權力對物權秩序的介入，拍賣物所有權的取得為原始取得。④房紹坤：《法院判決外之法律文書的物權變動效力問題研究》，《法商研究》2015 年第3 期。2020 年修訂后的《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》在第26 條將不動產、動產或者其他財產權拍賣成交時作為物權變動時點。須予區分的是，拍賣成交確認書被認為并非人民法院作出的法律文書，不能導致物權變動。⑤最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院物權法司法解釋（一）理解與適用》，第231—232 頁；廣州市中級人民法院民事判決書（2015）穗中法民五終字第1228 號。

[38]與拍賣成交裁定書不同，《物權編解釋（一）》第7 條規定的最后一類法律文書存在理論分歧。在排除以物抵債調解書和和解協議之后⑥陳龍業：《最高人民法院研究室關于以物抵債調解書是否具有發生物權變動效力的研究意見》，載張軍主編：《司法研究與指導》，人民法院出版社2012 年版，第138 頁；肖建國主編：《民事執行法》，北京：中國人民大學出版社，2014 年，第245 頁。，有觀點認為以物抵債裁定書具有形成性，屬于《民法典》第229 條之“法律文書”⑦最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（上），第162 頁；房紹坤：《法院判決外之法律文書的物權變動效力問題研究》。。相反觀點則認為以物抵債裁定書并不具有形成性，而是給付性裁定書。⑧崔建遠：《中國民法典釋評·物權編》（上卷），第170、177 頁。最高人民法院理解與適用叢書還曾根據《民法通則》第134 條及《民法通則意見（試行）》第163 條第1 款，將人民法院的民事收繳決定作為直接導致物權變動的法律文書。⑨最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院物權法司法解釋（一）理解與適用》，第231 頁。須注意的是，上述決定在《民法典》時代已失去導致物權變動的民事實體準據（《民法典》第179 條）。

[39]綜上所述，無論是形成性文書的內核，還是直接性原則的外在，都能實質限縮《民法典》第229條之“法律文書”。需要注意的是，《物權編解釋（一）》第7 條的限縮作業并非封閉式列舉，“分割共有不動產或者動產等案件”中的“等”標明其開放性，亦如理解與適用叢書將撤銷抵押權人與抵押人以抵押財產折價優先受償的協議作為《民法典》第229 條之適用情形。

四、程序檢視與訴訟應用

[40]從《物權法》第28 條對法律文書的廣義理解，到《物權法解釋（一）》第7 條的限縮解釋，這背后是形成性要求與直接性原則的實質作用，體現出實體、程序交叉融合的方法論創新，即以程序法理統籌解讀實體規范中的程序要素。據此，《民法典》第229 條之“法律文書”聚焦于審理階段的（1）共有物分割判決、裁決以及執行階段的（2）拍賣成交裁定、變賣成交裁定。相反，（3）撤銷原因行為之判決、裁決以及“形成性調解書”，（4）執行過程中的以物抵債裁定是否《民法典》第229 條之“法律文書”則仍存在較大爭議。

[41]對于調解書，肯定性觀點的主要論據是其與法院判決、仲裁裁決具有同等效力。例如，《民事訴訟法》中不乏“判決、裁定、調解書”的一體化表達，涉及二者共用的既判力和執行力規則。不僅如此，若干立法例也有所呼應，如中國臺灣地區“民法”（2009 年修訂）第1052 條之一明確賦予調解離婚以形成力。①“離婚經法院調解或法院和解成立者，婚姻關系消滅。法院應依職權通知該管戶政機關。”相比中國臺灣地區的有限擴展，《瑞士民法典》第656 條第2 款將“法院判決”的構成要件進一步擴展至代判決（Urteilssurrogat）范疇，即形成判決之外對形成之訴的認諾、和解以及法院調解、仲裁裁決。②Vgl.Heberlein,A.,Breitschmid,P.,Belser,E.M.&Cyrill.(2012) Handkommentar zum Schweizer Privatrecht (§ 656 ZGB,Rn.21).Zürich: Schulthess Juristische Medien AG.如是觀之，將訴訟調解書和仲裁調解書納入《民法典》第229 條既有中國程序法律支撐，也具備域外法呼應。

[42]然而，須從程序維度加以檢視的是，中國臺灣地區“民法”第1052 條之一只是明確調解離婚對于婚姻關系的形成力，而其夫妻共有物分割是否也因調解而產生直接變動物權之效力，卻不可同日而語。上述誤讀存在將離婚事件視為單一訴訟標的之問題。廣義的離婚案件除涉及婚姻關系的解除（《民法典》第1079 條）、夫妻共同財產制的終結（《民法典》第1062 條），還可能包括共同財產之分割（《民法典》第1087 條）、子女撫養權的歸屬以及撫養、探視（《民法典》第1085 條、第1086 條）甚至無過錯方損害賠償請求權（《民法典》第1091 條）等多數訴訟標的。導致物權變動之形成判決是針對具體訴訟標的而言，而非生活意義上的事件。即便從《民法典》請求權基礎出發，離婚判決也并非單一實體規范之法律效果。至于瑞士立法例，雖然其將“判決”進一步擴展至“代判決”范疇，甚至能擴及法院外的調解與和解，但上述擴張解釋有一重要限定不可不察，即不能以此規避法律。③Vgl.Heberlein,A.,Breitschmid,P.,Belser,E.M.&Cyrill.,Handkommentar zum Schweizer Privatrecht (§ 656 ZGB,Rn.22).這便要求《民法典》第229 條的“法律文書”擴張要結合中國國情充分權衡程序風險。

[43]中國民事司法實踐中，虛假訴訟受到廣泛關注。④《最高人民法院關于防范和制裁虛假訴訟的指導意見》認為：“民事商事審判領域存在的虛假訴訟現象，不僅嚴重侵害案外人合法權益，破壞社會誠信，也擾亂了正常的訴訟秩序，損害司法權威和司法公信力，人民群眾對此反映強烈。”對虛假訴訟的理論探討參見任重：《論虛假訴訟：兼評我國第三人撤銷訴訟實踐》，《中國法學》2014 年第6 期；李曉倩：《虛假訴訟的本質與邊界》，《中外法學》2022 年第4 期。《民事訴訟法》第115 條專門針對虛假訴訟作出規定，即當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的現象和問題。在《民事訴訟法》第115 條之事中規制之外，第三人撤銷之訴（第59 條第3 款）提供事后救濟，即虛假訴訟之判決、裁定、調解書損害其民事權益的案外人撤銷原判決、裁定、調解書。⑤張衛平：《中國第三人撤銷之訴的制度構成與適用》，《中外法學》2013 年第1 期；許可：《論第三人撤銷訴訟制度》，《當代法學》2013 年第1 期；任重：《回歸法的立場：第三人撤銷之訴的體系思考》，《中外法學》2016 年第1 期。在立法、司法和理論對虛假訴訟特別是虛假調解著力進行規范的同時⑥李浩：《虛假訴訟與對調解書的檢察監督》，《法學家》2014 年第6 期。，虛假仲裁又成為新現象和新問題。⑦楊秀清：《虛假仲裁與案外人權益保護——實體法與程序法之理論闡釋》，《政法論從》2021 年第2 期。

[44]虛假訴訟、虛假調解、虛假仲裁的產生有其社會成因，但實體法成因是根本性的，即《物權法》第28 條對“法律文書”的廣義理解可能使涉物權法律文書均能直接變動物權，從而借助相對性的訴訟和判決產生對世性的物權變動效果，對真正權利人產生難以逆轉的損害。在《物權法解釋（一）》第7 條將“法律文書”主要限定為形成性法律文書和兩類執行裁定后，虛假調解和虛假仲裁逐漸成為司法實踐中的突出問題。以虛假訴訟規制為視角切入，充分考量公示公信原則和第三人權益保護的實體內核，《民法典》第229條之“法律文書”理應以形成判決為原則，盡最大可能減少虛假訴訟直接侵害案外人物權的情況發生。考慮到訴訟環境差異，《民法典》第229 條不宜將訴訟調解書、仲裁調解書納入“法律文書”范疇，而對于裁定書須逐項檢驗其在《民法典》時代的實體法基礎，避免出現“法律文書”的泛化理解與模糊適用。

[45]就《民法典》第229 條之訴訟應用場景而言，其并非請求權基礎規范，而是輔助規范，證成所有權之歸屬①吳香香：《民法典請求權基礎檢索手冊》，北京：中國法制出版社，2021 年，第37 頁。，如幫助真正權利人推翻登記對所有權之法律推定（《民法典》第216 條第1 款）。若因法院形成判決成為新權利人之當事人未及時變更登記，導致原所有權人將不動產讓與他人。當原所有權人與受讓人之間出現爭訟，真正權利人得以有獨立請求權第三人（《民事訴訟法》第59 條第1 款）身份提起訴訟。若真正權利人在強制執行階段方才獲知相關情況，則可提出案外人執行異議和執行異議之訴（《民事訴訟法》第232 條和第234 條）。即便原所有權人與受讓人之間的前訴業已獲得生效判決并經強制執行（或自愿履行），真正權利人依舊可另訴主張所有權并獲得物權保護，該后訴因“當事人不同”“訴訟標的不同”“訴訟請求不同且未實質否定前訴裁判結果”并不落入《民事訴訟法》第127 條第5 項和《民訴法解釋》第247 條之“一事不再理”。②張衛平：《重復訴訟規制研究：兼論“一事不再理”》，《中國法學》2015 年第2 期；林劍鋒：《既判力相對性原則在我國制度化的現狀與障礙》，《現代法學》2016 年第1 期；任重：《民事糾紛一次性解決的限度》，《政法論壇》2021 年第3 期。