跨境賭博案件的犯罪形態與法律適用問題探析

何雄偉 陳 波

廣東省人民檢察院，廣東 廣州 510623

近年來，賭博類刑事案件總量呈上升趨勢，尤其是跨境類開設賭場案件增幅較為明顯。隨著網絡應用技術的不斷發展，利用信息網絡實施賭博犯罪更為便捷，在境外賭博集團對我國公民招賭、吸賭和互聯網領域黑灰產業的疊加影響下，跨境賭博違法犯罪呈高發多發態勢，嚴重危害經濟安全和社會穩定，影響國家外部形象。

一、跨境賭博犯罪的形態和特征

（一）運營平臺從線下向線上轉移

以往，賭博犯罪集團組織中國公民參與境外賭博，主要是以商務活動等名義，與旅行社合作等，吸引中國公民入住賭博集團在境外開設的酒店，采取游、住、賭一體化經營模式拉攏中國公民到其賭場參與賭博活動。有的境外實體賭場通過在境內設置辦事處、招聘工作人員以及發展“洗碼仔”，推薦、介紹以及組織我國公民出境參與賭博。在互聯網和4G、5G通信技術快速發展的背景下，加之全球新冠病毒感染形勢嚴峻，線下賭博方式逐漸萎縮，許多涉賭違法犯罪團伙將服務器設在未禁賭的國家，通過搭建賭博網站、APP等線上賭博渠道，在境內招募代理人發展參賭會員或下級代理，通過層層發展下線的“金字塔”模式招賭吸賭。［1］

（二）多點支撐的“金字塔”架構運作

不少跨境網絡賭博案件涉案金額巨大、涉案人員眾多，暴露出跨境網絡賭博全鏈條犯罪團伙的共同特點——組織結構嚴密、分工精細明確。從總體上看，這些全鏈條犯罪團伙一般都由四大要素構成。一是組織發起人，作為全鏈條犯罪團伙的核心，承擔提供啟動資金、組織相關人員、搭建團隊的整體架構等工作；二是平臺制作團隊，主要承擔賭博網站（APP）平臺的搭建、境外服務器購買或租用、網絡接入運營、維護等技術層面工作；三是平臺推廣發展團隊，負責為平臺宣傳推廣、發展“代理”、招攬賭客等；四是支付結算團隊，通過搭建運營非法資金支付結算平臺、地下錢莊等，為網絡賭博黑產提供非法支付結算、洗錢等業務。上述四大要素相互支撐，形成一套從境外向境內、自上而下的組織架構，境外組織位于架構的頂端，國內各級代理作為下線，通過在境內招攬或吸引參賭人員層層發展下線，整個組織架構明晰，分工明確，以類傳銷方式運營，內部呈現“金字塔”結構，具有較強的滲透性和控制力。網絡犯罪中的這種產業化運作的有組織犯罪形式，可以用“犯罪協作”來概括。［2］

（三）招賭推廣呈“撒網式”滲透

互聯網技術突破了時空限制，通過簡單快捷的操作方式和網絡支付功能使得參賭人員通過網站、手機APP即可在任何時間任何地點參與賭博活動。同時，網絡賭博平臺通過非法鏈接網頁、機器人發帖、微博僵尸號留言，以及抖音、快手等短視頻網站養號發廣告、利用大數據算法對用戶精準推送賭博信息，能夠短時間內吸引聚攏更多賭客參與賭博活動。除傳統的“六合彩”“足彩”等跨境賭博形式外，“賽車”“網絡百家樂”“捕魚游戲”“電競猜猜”等形式更具吸引力、迷惑性的新型賭博方式層出不窮，通過游戲軟件廣告、社交聊天工具、網絡直播等方式進行宣傳推廣，往往以高額返傭收益為吸引，將境內賭客發展成為賭博網站的推廣代理。跨境賭博活動借助網絡科技的進步拓寬渠道，通過網站、手機APP軟件、小程序隨時隨地進行推廣、投注，通過銀行卡、微信、支付寶等方式進行結算，使得參賭方式更為便捷、門檻降低、擴散范圍更廣，滲透性更強。

（四）資金鏈隱蔽化、體系性流轉

資金鏈是整個網絡賭博生態的核心環節之一，也是打擊跨境賭博的關鍵環節。跨境賭博集團對賭資的非法結算手段從普通轉賬到“租碼養號”，或借助電商平臺進行虛假交易，利用“跑分”手法進行資金代收，利用第三方支付平臺或第四方支付平臺充值收取賭資，通過多渠道、多鏈條洗錢，不斷增加贓款的辨識難度，導致對涉案資產的查封、扣押、凍結處置存在障礙，增加了打擊治理難度。由于虛擬貨幣具備高度匿名、隱蔽性強、交易不受時間地域限制等特點，成為近年來犯罪分子轉移跨境賭博涉案資金的常用工具。虛擬貨幣交易平臺的服務器常不在境內，導致調取證據難度加大，執法機關和監管機構難以準確還原資金流向，黑灰產業可以輕易規避資金追查，并將資產向境外轉移。

（五）與網絡黑灰產業相生相伴

跨境網絡賭博的全鏈條發展離不開網絡黑灰產業鏈的有力支撐。網絡黑灰產業是在幫助或實施網絡違法犯罪過程中形成的地下犯罪產業，可分為推廣引流、物料支撐、技術支持、資金支付轉移等環節。［3］跨境網絡賭博涉及的網絡黑產鏈具體表現在：1.上游供應環節。為跨境網絡賭博提供上游產業支撐的黑灰產業鏈包括賭博網站源代碼開發和網站搭建，賭博在線客服定制、租用及運維，為境內團伙提供境外賭博網站數據接口服務，第四方支付通道等技術、客服、數據、運維、支付等支撐。2.中游作案環節。跨境網絡賭博的發展離不開穩定、持續的客流，部分網站代理則利用直播平臺、短信推送等方式宣傳引誘“客流”進入，通過推薦碼、邀請碼等方式，發展下線參賭人員，進而參與網站分成牟利。3.下游資金環節。跨境網絡賭博團伙以營利為目的，下游最關鍵的環節便是資金流處理，主要包括兩部分內容：一是通過第三方支付軟件、對公賬戶、“跑分”、虛擬商品或服務交易、電商“空包”刷單交易等，為賭客們提供支付接口；二是將資金進行層層轉移“洗白”后再匯集。

二、相關法律適用問題探析

2005年以來，立法機關對賭博類罪名先后出臺兩部刑法修正案，最高人民法院、最高人民檢察院也先后出臺四部司法解釋，由此也說明該類犯罪形勢變化快，面臨的新情況、新問題較多，需要持續織密法網、厘清辦案難點問題。

（一）關于開設網上賭場行為的構罪標準

2010年8月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網絡賭博意見》）第一條第一款規定了網上“開設賭場”行為的四種情形，有的辦案人員據此認為，如果網上開設賭場行為符合上述情形之一，就無需考慮犯罪數額和參賭人數等因素，一律認定為犯罪予以追訴；只有“情節嚴重”的情形，才需參照上述意見第一條第二款的規定，考量數額或者參賭人數等。本文認為此觀點值得商榷。

第一，從文義解釋的角度來看，《網絡賭博意見》第一條第一款規定的四種情形，僅是對網上“開設賭場”的行為模式的界定，雖然沒有明確各類情形的定罪標準，但也不宜直接得出上述行為即構成犯罪的結論。第二，從司法解釋的立法初衷來看，最高人民法院2010年12月發布的《<關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見>的理解與適用》指出，開設賭場行為“罪與非罪的界限，應當綜合考慮行為客觀方面諸要素，包括抽頭漁利數額、賭資數額、參賭人數、違法所得數額和社會影響等，以判斷其妨害社會管理秩序是否達到犯罪的程度”。這段解讀與上述文義解釋相印證，闡明了開設賭場并非單純的行為犯，而是當其社會危害性達到一定程度時才納入刑事規制范疇。第三，從刑法原則的角度來看，網上開設賭場行為一律定性為刑事犯罪的做法有違刑法謙抑性原則，也與《刑法》總則第十三條“犯罪情節顯著輕微的，不認為是犯罪”的規定不相符，應合理運用行政處罰與刑事制裁，形成分層級、多元化規制體系。

2020年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合下發《關于辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》（以下簡稱《跨境賭博意見》），明確了跨境開設賭場定罪處罰的數額和人數標準，參照了最高人民法院、最高人民檢察院2005年4月印發的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《賭博案件解釋》）中“聚眾賭博”的入罪標準。因此，無論是網上開設賭場還是其他類型開設賭場行為，辦案中都應當堅持具有“嚴重社會危害性”的實質性構罪標準，具體而言，參照“聚眾賭博”的數額和人數標準較為符合立法精神和司法實際。

（二）代理的返利提成是否屬于“參與利潤分成”

實踐中，為賭博網站、應用程序擔任代理，具體實施的行為有兩種類型：第一種是擔任代理并接受投注；第二種是擔任代理并發展玩家、會員、下線，不直接接受投注，這也是當前G省檢察機關辦理的跨境賭博案件的主要犯罪類型。

對于第一種犯罪類型，根據《跨境賭博意見》第二條第二項的規定，其屬于組織中華人民共和國公民跨境賭博的開設賭場行為，可認為是開設賭場的實行行為；對于第二種犯罪類型，《跨境賭博意見》將其規定在第三條“關于跨境賭博共同犯罪的認定”中，以開設賭場罪的共犯論處。此種犯罪行為與直接接受投注的開設賭場實行行為不同，是為賭博網站發展參賭人員的幫助行為，應按照共同犯罪的處罰原則，根據其在共同犯罪中所起的作用作出認定。有觀點認為，將這種犯罪行為認定為共同犯罪存在法律障礙，因為持牌照開設賭博網站在一些境外地區屬于合法行為，故而沒有共同犯罪的實行行為。本文認為這種理解存在一定偏差。打擊跨境賭博犯罪并非針對在境外合法建立賭博網站的行為，而是針對境外網站或者利用境外網站組織我國公民參與跨境賭博活動的行為，“建立賭博網站、應用程序并接受投注”是開設賭場的實行行為，相應的，這種犯罪形式也存在幫助行為。

（三）僅為賭博網站擔任代理發展會員等，未接受投注的，可否認定為從犯

本文認為，此情形可認為是幫助行為，但并非一律認定為從犯，可區分為以下情形：1.為賭博網站、應用程序擔任代理，同時參與利潤分成或運營、管理的，應認定為主犯；2.長期擔任代理或以賭博網站代理為業，發展參賭人數或抽頭漁利、賭資數額大的，一般認定為主犯；3.僅發送賭博網站、應用程序廣告鏈接，沒有發展下線推廣，抽頭漁利、賭資、參賭人數較少的，應認定為從犯。

（四）代理自己參賭的金額是否需要扣除

司法實踐中，有的代理除發展下線、玩家、會員外，利用賭博網站的返利提成規則，通過注冊“小號”等方式，成為自己的下線玩家，然后使用“小號”參賭，既參與了賭博，同時還可以返利提成。上述情形中，行為人因使用“小號”參賭而產生的獲利、賭資數額、參賭人頭，可否計算在行為人的開設賭場數額或人數中？這需要從開設賭場行為危害性本質的角度分析。自己參與賭博的行為，在我國只是違法而非犯罪，開設賭場上升為刑法評價范疇，主要在于招攬、組織他人參與賭博，并從這種招攬、組織行為中不當獲利。自代理的行為，并沒有發展他人參賭，其獲利返成是“羊毛出在羊身上”，僅是利用網站規則減少自己參與賭博損失的方式，總體上仍屬于本人參賭的范疇。

（五）關于賭資數額的計算

首先要明確的是，打擊跨境賭博犯罪的重點是打擊發展“人頭”的行為；賭資數額的意義主要在于體現主犯的開設賭場規模，具體到對代理的行為危害性認定，則要看返利模式。如返利的錢與贏取的錢掛鉤，則賭資意義不大，除非返利的錢與賭資多少直接掛鉤。賭資數額是根據賭客的充值數還是投注流水數來認定，在司法實踐中存在爭議。本文認為，根據2008年6月最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》第四十三條等相關規定，一般情況下，用作賭注的款物應按照每次投注的金額來累計計算；換取籌碼的款物應按照換取時的實際金額累計計算；通過賭博贏取的款物應按照每次贏取的金額累計計算。但需要注意的是，對于一些特殊情形的賭博網站計算的賭資，如投注一次自動多次累計的，要著重審查充值數是否達到賭資數額起點標準。這種情形下網站自動累計出的投注數額，與參賭人員每次投注額的累計不同，不能體現出參賭人員的參賭次數，因此，辦案實踐中應審慎把握罪與非罪、罪重與罪輕的標準。