幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的定性爭議與辯護思路
——就上游犯罪涉嫌電信詐騙而論

言 賢

江蘇博愛星律師事務所，江蘇 常州 213000

一、幫信罪的《刑法》規定與定性分析

（一）幫信罪的《刑法》規定

2015年《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《修正案（九）》）新增了幫助信息網絡犯罪活動罪，其第二百八十七條之二［2］表明，為信息網絡犯罪提供網絡存儲、互聯網接入等技術服務，或進行支付結算、廣告推廣等其他幫助行為的，就可能構成幫信罪。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《幫信罪解釋》）第十二條表明，幫助行為人在明知他人利用信息網絡實施犯罪的情況下，如果因為某些確實存在的客觀條件的限制，沒有辦法查證被幫助的對象究竟是否達到犯罪的程度，但如果幫助行為人支付結算金額達到100萬元以上；以投放廣告等方式提供資金25萬元以上；違法所得達5萬元以上；或是造成特別嚴重后果的，幫助行為人應當以幫信罪被追究刑事責任。

（二）幫信罪的定性分析

目前很多學者認為，若《刑法》分則直接將某種幫助行為條文化為正犯行為，并且設置獨立的法定刑可以認定為幫助犯的正犯化。但也有部分學者，例如張明楷教授則持反對觀點，其認為不能僅僅因為《刑法》分則條文對幫助犯設定了獨立的法定刑就認為構成了對幫助犯的正犯化，在此種情形下，依然有三種不同的情形，即幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化以及并未使幫助犯正犯化而是僅僅規定了量刑規則。幫信罪屬于第三種情況：并未將幫助犯提升為正犯，其實質上依然屬于共同犯罪系幫助犯。只是分則條文對其規定了獨立的罪名和法定刑，因而不能再適用《刑法》中關于幫助犯的處罰規定的情形。

筆者更認同張明楷教授的觀點，幫助信息網絡犯罪活動罪，顧名思義，系上游犯罪的幫助犯，鑒于相關案件辦理的特殊性與復雜性，《刑法》新增一個單獨的罪名，其歸類可為特殊共犯。因網絡犯罪的存在實質和形式的特殊性：行為人與上游罪犯并沒有進行犯罪的合謀，單純通過提供銀行卡“三件套”等行為，系實質上的特殊共犯認定；由于上游犯罪無法確定或者上游罪犯逃匿無法到案，此時難以單獨追究行為人的違法行為，則兜底認定為幫信罪，系形式上的特殊共犯認定。需要注意的是，若查明行為人與上游犯罪行為人之間有犯罪合意，或對上游犯罪明知且為其實施犯罪提供幫助，則應以上游犯罪的普通共犯論處。

二、掩飾隱瞞犯罪所得罪的《刑法》規定與定性分析

（一）掩飾隱瞞犯罪所得罪的《刑法》規定

我國《刑法》第三百一十二條第一款表明本罪構成為：行為人在明知是犯罪所得或是因犯罪而產生的收益的情況下，對犯罪所得或是因犯罪而產生的收益進行窩藏、轉移、收購、代為銷售或是其他方法進行掩飾、隱瞞的，構成掩飾隱瞞犯罪所得罪。

最高人民法院《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第八條第一款規定表明，構成本罪的前提條件為，上游犯罪事實必須成立。并且只要上游犯罪經查證已能認定屬實，即便尚未依法完成裁判，不影響本罪的認定。

（二）掩飾隱瞞犯罪所得罪的定性分析

1.對犯罪主體進行分析，其主體應為一般主體，即具有刑事責任能力的自然人。依通說觀點，其主體并不包括上游犯罪實施人，而僅指掩飾、隱瞞犯罪所得或犯罪所得收益的其他幫助行為人。通說觀點認為，上游犯罪行為人自己實施構成隱瞞犯罪所得罪要件的行為，應認定為系犯罪后對贓物的處理行為，其性質為后續行為，此行為被上游犯罪行為所吸收，不應另行處罰。

2.對犯罪主觀要件進行分析，其主觀要件為：明知，明知包括兩個方面：一是對內容的明知。也就是說本罪的主體，應該知道其所處理的財物可能是犯罪所得或是犯罪所得的收益。值得注意的是，此處的明知僅指行為人明知財物可能系犯罪所得，并不要求行為人必須知道或是確證該物品是犯罪所得，更無須要求行為人確知財物系哪一樁具體犯罪所得、通過何手段取得、到底是什么物品、價值究竟幾何，以上這些對證明行為人對內容的明知均無必要性。只要行為人知道該物品可能是犯罪所得時，就應當認定其主觀上是明知；二是明知的程度。行為人必須明知此財物可能系犯罪所得或是犯罪收益所得，而不能對財物性質的認知停留在一般性違法層面。如果行為人對財物的認知不至其為犯罪所得，從主觀角度認定，其所侵犯的法益則并非司法秩序而是行政秩序，不應構成本罪。

3.從犯罪構成客體角度分析，其侵犯法益為司法機關進行查明犯罪、追繳犯罪所得及收益的司法活動秩序。

4.關于掩飾隱瞞犯罪所得罪的客觀方面，行為人的具體行為可認為包括：窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。張明楷教授認為：“本罪中的‘轉移’，應達到足以妨害司法機關追繳贓物的程度”。如果僅僅是幫助涉嫌犯罪行為人進行轉賬或者是提現的行為，并不能簡單認定其就構成“轉移”，判斷的核心要素，依然是行為人的轉賬或者取現的行為，是否真正增加了司法機關追繳贓物的難度。

三、幫信罪與掩飾隱瞞犯罪所得罪的相似點和區別點

（一）相似點

1.上游犯罪的存在是兩罪名存在的基礎；

2.兩者看似都是行為人為上游犯罪處理款項提供幫助的行為，幫信僅針對網絡犯罪，而掩飾隱瞞犯罪所得罪針對的上游犯罪更為寬泛；

3.兩者對于行為人對上游犯罪的主觀明知采用了概括性的標準，也就是說不用具體知曉上游犯罪是何種犯罪行為；

4.兩者的犯罪主體可以是單位，能夠構成單位犯罪。

（二）區別點

1.行為對象不同。幫信罪提供支付結算服務的對象通常是上游犯罪所實施的犯罪行為，而掩飾隱瞞犯罪所得罪行為人實施的行為針對的只能是上游犯罪所獲得的贓款贓物。

2.行為時間不同。例如，在幫助上游犯罪提供資金的行為中，幫信罪所指的幫助行為發生的時間點為上游犯罪行為實施中，在犯罪行為尚未獲取贓款、贓物之前；而掩飾隱瞞犯罪所得罪則發生在上游犯罪既遂或者雖未遂但已經階段性終結后，屬于事后的幫助行為。二維收款碼和銀行卡層層轉移支付的行為會在實踐過程中經常出現，因此會形成一部分收款渠道用于完成收取贓款，一部分收款渠道用于轉移贓款。對于前者其客觀上構成幫信罪，對于后者其客觀上構成掩飾隱瞞犯罪所得罪，同時定性要結合其主觀故意進行判斷。

3.侵犯法益不同。幫信罪侵犯的法益是國家對信息網絡的管理；掩飾、隱瞞犯罪所得罪所侵犯的法益為司法機關進行查明犯罪、追繳犯罪所得及收益的司法活動秩序。

4.行為性質不同。在司法實踐中，幫信罪更多的只是買賣、提供銀行卡“三件套”，一般并不會參與實施轉賬行為；掩飾、隱瞞犯罪所得罪則會涉及具體的轉賬行為。

5.量刑情節不同。幫信罪的最高法定刑為三年有期徒刑；而掩飾隱瞞犯罪所得罪的最高法定刑則為七年有期徒刑。

6.對上游犯罪具體內容明知程度不同。幫信罪要求對上游犯罪的明知為概括性明知，若明知上游犯罪所實施的具體犯罪行為，則可能以上游犯罪的共犯論處。而掩飾隱瞞犯罪所得罪則既可以是概括性明知，也可以是具體明知，但若事前未合謀，則不至于被定性為上游犯罪的共犯。

7.定罪門檻不同。幫信罪的門檻較低，上游行為無法查明或者上游行為不一定構成犯罪的，不影響幫信罪的定罪量刑。只需要被幫助對象實施犯罪的行為可以被確認即可，而掩飾隱瞞犯罪所得罪中要求的以上游犯罪事實成立為前提。

四、辯護思路

（一）幫信罪辯護策略

1.“情節嚴重”角度。行為人能否以情節顯著輕微、危害不大作無罪辯護。若行為人確實實施了幫助支付結算、制作二維碼等幫信罪的客觀行為，但由于其違法所得未達到追訴標準或者是案涉行為顯著輕微、危害不大可作為出罪思路。

2.主觀明知角度。幫信罪要求行為人的主觀要件必須滿足明知他人利用信息網絡犯罪并提供幫助。《幫信罪解釋》中規定了七種可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪的情形。這七種情形并非窮盡性的列舉，且幫信罪對于明知是指概括性明知。在具體實踐中，對于行為人的主觀是否明知主要通過行為人的供述和案件證據能否形成邏輯閉環來判斷。如果存在相反證據可以推翻原有的推定，那么不應該推定為明知。如果行為人在整個偵查過程中只有極個別供述供認明知的情況，其他多次對于否認明知的辯解具有較強的客觀性，且在沒有證據能夠印證的情況下，那么也不應認定為有罪供述。

3.客觀行為角度。主要是行為人在客觀上是否存在刑法意義上的幫助行為。一是案涉證據能否證明行為人所提供的幫助行為已用于上游犯罪，在辦理相關案件時，需要關注上游犯罪，也就是審查是否有證據證明行為人的幫助行為是否與上游犯罪有關聯；二是上游犯罪查證屬實后，若行為人的幫助行為有可能通過中間人層層傳遞，則上游犯罪與行為人所提供的幫助行為之間的關聯性可作為辯護突破口。

4.因果關系角度。分析幫助行為與上游犯罪之間是否存在因果關系。幫信罪中，幫助行為因上游犯罪而存在，如果行為人所實施的支付結算等幫助行為沒有證據指向上游犯罪，或者有其他的介入因素存在，則可作為辯護突破點。

5.上游犯罪角度。一是上游并不構成犯罪或者僅僅是行政違法，那么行為人不構成幫信罪。又或者上游構成犯罪但未被追究刑事責任或者處罰較輕，那么從罪責刑相適應的角度考慮，結合情節顯著輕微或不構成犯罪；二是暫時無法查清上游是否構成犯罪，則有爭取不起訴的辯護空間。

6.單位犯罪角度。一般來說，若將自然人犯罪轉化為單位犯罪，則能夠減輕自然人的刑事責任，并且可以將涉案人員限定為公司直接負責的主管人員與其他直接責任人。能否構成單位犯罪，一般從以下幾個方式審查：一是單位是否依法設立；二是是否是單位意志支配下的行為；三是是否為了單位利益；四是利益是否歸單位所享。

（二）掩飾隱瞞辯護策略

1.罪名方面。一是掩飾隱瞞犯罪所得罪作為下游犯罪，在實務中存在直接以上游犯罪的共犯而非本罪定罪的情形，此時要分析行為人是否與上游犯罪存在共同犯罪的合意。如果辦案機關無法證明共同犯罪的故意，則可辯護變更罪名為掩飾隱瞞犯罪所得罪；二是分析是否存在辯護變更罪名為幫信罪的可能。若案涉情況為幫助上游犯罪行為發生在犯罪過程中，且僅僅是提供銀行卡“三件套”等幫助行為，則可辯護變更罪名為幫信罪。由于幫信罪的定罪金額較高，則還有變更罪名后不起訴的情況存在。

2.數額方面。上游犯罪為網絡犯罪時，案涉犯罪數額最常見的是直接的資金數額。這應當有完整的、連續的流水反映相關的資金性質，若證據鏈條不完整則應在總數中予以扣除。此外，掩飾隱瞞犯罪所得罪涉案資金性質必須是“犯罪所得”，例如“犯罪成本”等性質要從總數中予以剔除。

3.上游犯罪。根據《刑法》之規定，掩飾、隱瞞犯罪所得罪侵害的法益是司法秩序，屬于妨害司法的行為，《刑法》第三百一十二條和《解釋》第一條，都明確強調該罪的涉案人員明知的犯罪對象（包括資金）是犯罪所得。根據該罪的立法本意，掩飾隱瞞必須存在上游犯罪，屬于上游犯罪既遂后，下游新罪的開始，即本罪的前提是必須存在上游犯罪事實成立為前提。《解釋》第八條也明確規定認定掩飾隱瞞犯罪所得，以上游犯罪事實成立為前提，即使尚未依法裁判，也當查證屬實。因此，審查上游犯罪也是辯護的重點方向，要看上游犯罪的事實是否有充分證據，即便證據充分，依然要審查上游犯罪事實是否達到了犯罪的程度，如若上游行為存在，但并不構成犯罪，則掩飾、隱瞞行為也不構成犯罪。