辯護律師在庭審之外如何做好證據工作

卞立東

莒南縣法律援助中心，山東 臨沂 276600

律師作為一名法律工作者，接受當事人委托或經法律援助機構指派，擔任辯護人，向有關機關提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的意見，主要工作是為被追訴人提供法律咨詢和法律幫助，代理申訴和控告，為被追訴人申請取保候審，調查取證，閱卷，會見被追訴人，開庭等。但所有的工作，繞不開一個法律名詞，那就是證據，證據可以說是律師辯護的靈魂，也是刑訴的靈魂，證據穿插在律師辯護工作的整個過程當中，證據工作是辯護最核心的部分。開庭時控辯雙方圍繞證據進行的舉證、質證、辯論以及唇槍舌劍，其實都是雙方證據工作的表現形式，“好看在庭上，功夫在庭外。”律師在開庭之外的證據準備工作，是證據工作能否取得成功的支撐性因素。自2021年3月1日起施行的新的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》），對證據問題又作了很多新的解讀，下面，結合我國《刑事訴訟法》和《刑訴法解釋》，針對辯護律師在開庭前證據工作的不同階段，分別論述如何做好證據工作。因律師偵查階段在證據方面所能做的工作有限，本文論述主要針對的是審查起訴階段和審判階段。

一、律師在接受刑事委托時的證據工作

律師在接受一起刑事案件的辯護委托時，對該案件情況只能有一個基本了解，信息來源往往是委托人（包括犯罪嫌疑人、被告人本人或近親屬）的簡單描述，或者是公安機關的起訴意見書或檢察機關的起訴書。通過起訴意見書和起訴書，可以看到被追訴人的個人信息、本案程序性信息、經查明的基本案情，接下來就是有關辦案機關認定事實所列舉的證據，例如這類內容，借筆者參與辯護的某案件舉例：“認定上述事實的證據如下：‘審計報告；辨認筆錄；微信聊天記錄；某某理財宣傳材料、銀行交易明細、報案材料等書證；證人張某某、孫某某等人的證言；同案犯楊某某、王某某等人及被告人朱某某、楊某某、彭某、王某某的供述等’”這些證據方面的文字性描述，雖然不能讓辯護人非常清晰地知道該證據的具體情形，但卻是我們辯護人對一個案件在證據上的第一次接觸，意義比表面看起來要大得多。通過這段文書，辯護人可以看到辦案機關到底掌握了哪些證據，掌握了哪方面的或哪類證據，通過這幾類證據，對定罪量刑大概有多大的意義，是否足以產生定罪量刑的證據效力。所以從這段看似簡單的文字信息上，為下一步有意識地查尋這些證據作好準備，也為被追訴人脫罪或減輕刑罰明確了一個大體方向。所謂“基礎不牢，地動山搖”，證據是刑訴和辯護的基礎，辯護人從最初掌握證據基本信息是證據工作的基礎，非常重要。

二、在閱卷階段的證據工作

辦案機關卷宗里的證據，一般分為三大類，即定罪證據、量刑證據、程序證據。第三類程序性證據，如拘留、逮捕決定，取保候審決定、立案決定、涉案財物扣押決定書等，這類程序性證據一般為書證，大多制作規范，是辦案機關針對某程序問題而作出，一般沒有什么漏洞，對被追訴人定罪量刑沒有實質性影響，對辯護人的辯護也無多大意義，可以一掃而過。辯護人重點關注的應當是定罪和量刑的證據，例如犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，被害人陳述、證人證言、鑒定結論、勘驗檢查筆錄、被追訴人到案材料等。定罪證據和量刑證據沒有一個絕對的劃分，同一份證據，可能是既有定罪證據的內容，也有量刑證據的內容，辯護人在閱卷時可以簡單在心中作出劃分，以方便接下來開展工作。當然，現在的閱卷和以前有很大區別，以前對案卷里的證據材料，需要摘抄、選擇性復印，后來有智能手機了，可以對案卷進行拍照，然后再打印，現在的案卷基本電子化了，可以在辦案機關里全部復制，一個光盤就解決了。以前在辦案單位閱卷時，還要動動腦子選一下哪些證據材料需要，哪些不需要，現在把整個電子卷宗和證據材料帶回家，慢慢研究。這種信息化辦案方式既方便了律師辦案，也減輕了辦案單位的對接性工作，是雙贏的。所以，現在到辦案機關的“閱卷”，其實就是把案卷證據材料帶回家的工作。真正的“閱卷”，是回來后對證據材料進行閱讀、分類、分析、歸納，這才是閱卷工作的主要過程。通過閱卷，辯護人可以非常清晰地了解到辦案機關掌握了哪些對被追訴人定罪量刑的證據，可以初步進行判斷哪些證據具備證據真實性、關聯性、合法性的要求，哪些證據不具備，對被追訴人定罪量刑是否能夠做到確實充分。通過閱卷，辯護人對證據基本能夠有一個全局性的把握了。［1］

三、會見被追訴人時的證據工作

《刑事訴訟法》第三十九條第四款規定：“辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。”從法條能夠看出，偵查階段可以會見被追訴人，但是不能向被追訴人核實證據，實際上辯護人也無法核實證據，因為在偵查階段辯護人是沒有權利閱卷的，而辯護人接觸證據的絕大多數途徑就是通過卷宗獲得，所以辯護人在進入審查起訴階段后才能在會見被追訴人時向其核實證據。即使辯護人在偵查階段拿到了和被追訴人涉嫌的案情有關的證據，也不能向被追訴人核實，辯護人只需要盡好在本階段的本分，為被追訴人提供好法律幫助及法律咨詢等法定權利和義務就好，不要節外生枝，為了向委托人表現自己的工作成績，做權利之外的事情，到頭來給自己找了麻煩，甚至被有關部門處理，得不償失。

案件進入審查起訴階段后，辯護人可以向被追訴人核實證據，但這個“核實證據”，不是辯護人將所有的證據卷宗一股腦推給被追訴人看，而是將“有關證據”向其核實。這個“有關證據”，可以是本來就應在作出后交給被追訴人提出意見的鑒定意見，也可以是形態相對固定一般不會發生改變的物證書證的復制件，還可以是被追訴人本人的供述和辯解。但對被害人陳述、證人證言這類言辭類證據，在向被追訴人核實時，一定要慎重，因為這類言辭類證據主觀性較強，固定性差，很容易隨著情況的變化而發生變化，特別是有對被追訴人認定無罪或罪輕有利的言詞性證據，其內容和被追訴人供述的內容不一致，被追訴人的供述反而對其不利，被追訴人在全面了解了對其有利的言辭類證據后，有可能會向辦案部門作出改變性供述，以與對其有利的言辭類證據內容相一致，辯護人因此有可能會被扣上誘導被追訴人翻供的帽子。所以對被害人陳述、證人證言這類證據，除非發生不交給被追訴人閱看就無法交流的極個別情況，辯護人一般應當將這些言詞證據里有疑問的地方，通過口頭方式向被追訴人進行發問，最好將有關被害人或證人的個人信息隱去，以免造成被追訴人實施報復的后果。另外對其中涉及個人隱私、商業秘密、國家秘密的內容，除非和案情密切相關，否則也要做選擇性、隱匿性處理。

有些被追訴人在高度壓力狀態下，在向辦案機關供述時，往往會說實話，但在同辯護人交流時，狀態往往是放松的，甚至會后悔在辦案機關時所做的有罪供述，這時他可能會對辯護人進行有利性、選擇性陳述，寄希望于通過辯護人的工作，將其不正當企圖實現。所以將其本人的供述在會見時交給其閱看，也是對其不正當目的的一種警示，打消其對不合法目的的妄想，引導其跟隨辯護人沿著正確的路線為自己辯護，最大程度上保護被追訴人的合法訴訟利益。當然，有些被追訴人是在違背事實的情況下，做了不利于自己的虛假供述，其原因可能是替他人頂罪，也可能是受辦案人員誘騙，甚至可能受刑訊逼供或變相肉刑，第三種情形就涉及到非法證據排除的問題了。不管什么原因，被追訴人在見到辯護人后，或后悔了，或鼓起了勇氣，希望律師能夠為其洗刷冤屈，助其解脫囚困之苦。碰到這種喊冤的被追訴人，一般律師內心是激蕩的，甚至是懵懂的，但是千萬不要亂了方寸，律師需要注意的是，既不能憑被追訴人所說就簡單認定其確實冤屈，也不能把一切有犯罪嫌疑的人都想成壞的而一概否定，而是需要結合其他證據，看原供述陳述內容是否清楚，邏輯是否嚴密，現在的陳述可能性大不大，和其他證據能不能相互印證，被追訴人現在的精神狀態怎么樣，身上有沒有傷情，再加上經驗判斷（類似于法官的自由心證），綜合判斷被追訴人被冤屈的可能性。總之，面對改變供述的被追訴人是一件棘手的事情，特別是非法證據排除，涉及到掌握刑事強制權的辦案機關和辦案人員，牽扯到相關人員的違法辦案問題，辯護律師一旦啟動非法證據排除程序，其對抗性不言而喻，所以一定要慎重。辯護律師將非法證據排除的線索或材料提交相關辦案機關后，可以申請辦案機關通過調取被追訴人收監體檢報告、找知情人詢問等方式進行調查，不要擅自調查取證。［2］

四、律師調查取證時的證據工作

《刑事訴訟法》第四十三條規定：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”《刑事訴訟法》賦予律師調查取證權，是毋庸置疑的，但這種權利不具有強制性，必須經掌握有關證據材料單位和個人同意，才能得以收集證據，如果律師自己不能收集或不方便收集有關證據，可以向相關司法機關提出申請，借助司法機關的力量收集到對被追訴人有利的證據。但實踐中有些律師搞不清調查取證的界線，走兩個極端，或者非常大膽，對所有刑事證據都不加選擇地自己去收集；或者忌憚于辯護人妨害作證罪的壓力，束手束腳，不敢作為，所有證據收集都依賴于向司法機關申請，更有甚者干脆就不作證據收集工作，依靠司法機關依職權收集的證據一辯了事。其實律師在調查取證上，對于一些物證、書證、視聽資料、電子數據這類實物類證據，大可去努力收集，因為這類證據都是客觀存在的證據，一般不會發生認定律師偽造、變造等妨害作證的風險，但對于言辭類證據，例如律師查找到的，被害人提供的證人之外的證人的證言，律師最好申請司法機關進行收集，這類言辭類證據，往往是律師妨害作證風險的高發區。

五、庭審前的證據論證工作

經過閱卷和會見，辯護人對案件的整個證據已經能夠做到了然于胸了，接下來就是對證據進行論證的工作了。律師對證據論證，最好是站在法官的角度上，用審查的眼光進行論證，首先律師應將取得的證據按照《刑事訴訟法》的規定進行分類，將證據分為物證、書證、證人證言、被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定意見，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，視聽資料、電子數據等八大類，因為新施行的《刑訴法解釋》實際上也規定，法院按照這八大分類對證據進行審查。證人證言、被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解這三類證據，涉及到非法證據排除問題，如果辯護人發現了非法證據排除的情形，只需向辦案機關申請非法證據排除即可，不用多說。如果證據沒有需要按非法證據排除的問題，則按照《刑訴法解釋》的規定，看證據有沒有瑕疵。證據瑕疵也要分兩種，第一種為重大瑕疵，例如，“物證的照片、復制品不能反映原物的特征和形態，證人證言在采集時沒有個別進行，被告人的供述沒有經過核對確認，鑒定意見的鑒定人不具備法定資質等等。”如果存在上述方面的重大瑕疵，直接就不能作為定案根據；第二種為一般瑕疵，例如，“書證被修改過，取證人證言時對證人的詢問地點不符合規定，對被追訴人訊問時訊問人沒有簽名，電子數據未以封存方式移送等等。”對于存在以上類似情形的，有關辦案機關可以進行補正和解釋，只有不能補正和合理解釋的，才不能作為定案根據。如果經過論證，對各個分類的證據沒有發現重大瑕疵和一般瑕疵，接下來就是看辦案機關掌握的證據是否能夠對被追訴人定罪量刑了。

根據《刑訴法解釋》第七十二條第二款：“認定被告人有罪和對被告人從重處罰，適用證據確實、充分的證明標準。”對被追訴人定罪的證據沒有瑕疵僅僅解決了一個質的問題，達到定罪標準還有一個量及邏輯關系嚴密性的問題，所以還要看證據是否足夠多，所有事實是否都有證據證明，再者只有間接證據沒有直接證據的情況下，間接證據之間能否相互印證，還有綜合全案證據，是否能夠排除一切合理懷疑等等。總之，要想對被追訴人定罪量刑，必須達到認定事實清楚，證據確實充分的標準。律師對證據論證的結果，是律師在庭審時對證據提出質證意見和辯論意見的主要內容。

綜上所述，律師在庭審之外把證據工作做好了，才能在庭審時全面熟悉證據，才能更有針對性地對證據提出質證意見和辯論意見，把握好整個庭審的節奏，更好地維護好被追訴人的訴訟權利和實體權益，最大程度上完成一名律師對每個刑事個案的使命。