預告登記制度在商品房預售中的適用困境評析

周舒怡

江南大學法學院，江蘇 無錫 214122

一、商品房預售中預告登記的合理性

預告登記制度屬于輔助性制度，制度設置是基于配合物權變動的要求，以保障權利人在不動產交易領域的到期債權請求權可在一定期限內轉化為不動產物權的需求。我國目前在商品房預售領域采用的商品房預售制度和預告登記制度均是在借鑒境外相關制度后設立的，但從目前實踐中來看，預告登記制度似乎并不似境外那般適用廣泛。預告登記緣起于早期普魯士法的“異議登記”制度，隨后為奧地利、德國和瑞士民法所采用，后被日本民法及我國臺灣地區“民法”所借鑒［1］。張雙根教授指出，我國所引進的境外預告登記制度，主要來源于德國民法。這與常教授在本文中論證的觀點不謀而合，故應從源自于德國的不動產預告登記制度的適用來尋找問題的根源。

（一）德國不動產預告登記制度適用情況

常教授強調了不動產登記簿的作用，認為只要不動產登記簿上能表現承載所有權的不動產，預告登記制度的實施就存在理論上的可能。德國的預售房屋作為土地的附著物不可以單獨設立所有權，但是可以通過平面圖及登記合意將該預售房屋記載于不動產登記簿，登記后方可進行預告登記，成為產生物權變動的請求權基礎。換言之，德國對不動產物權登記簿進行技術改造后使之適用于債權，此時的債權關系獲得了若干物權性效力，使預告登記制度在現實中存在建構基礎和實施依據。

德國民法采取嚴格的物債區分原則，依照《德國民法典》之八百七十三條、九百七十五條之相關規定，不動產物權變動采用不動產登記生效主義，需要買賣雙方簽訂合同，形成轉移不動產的合意并登記，即可達成不動產物權變動之目標。德國民法規定物權行為變動并不必然引起債權變動，若想獲得預售房屋的所有權，上述要件缺一不可。在此前提下，不動產預告登記制度的價值意義是擔保以物權變動為內容的債權請求權，在既有的法律框架下保證了不動產變動的確定性。該制度在德國是適用的，有效保護了在先權利人因債權取得特定物權的權利，防止了預售房屋一房數賣行為產生的物權爭議，可以在制度設計內最大限度地避免買賣雙方陷入不動產爭議的困境。

（二）我國商品房預告登記制度適用辨析

目前，我國預售房屋登記并沒有納入不動產登記簿，且預售房屋多為尚未建成之不動產，尚不存在足以使不動產物權變動的請求權權利客體，從而出現商品房預售領域中難以適用預告登記制度的現實困境。在商品房預售領域起作用的主要為商品房預售合同登記備案制度，屬于行政管理措施，且在實施方面具有強制性，在功能及普及程度上大大削弱了商品房預告登記制度的存在價值。當前依照我國《城市房地產管理法》第四十五條，《城市商品房預售管理辦法》第五條、第六條之規定，預售商品房開發商需在辦理商品房預售登記及取得預售許可證后方能預售。而商品房預售登記和預售許可證是進行商品房預售合同登記備案的前提，另有商品房預告登記，在商品房預售領域，共有四種制度并行［2］。若其中某項制度完全可以為其他制度所替代，則應精簡手續以保證交易行為的效率。

常教授主張，預售許可是對商品房預售禁止性規定限制的解除，在外觀上與預售合同緊密相關，但預售許可制度并未明確規定預售許可程序的效力何以影響預售合同。而《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條則明確規定，商品房預售許可證明為出賣人進行商品房預售的必備要件。從該解釋可以推定，預售許可證是預售商品房買賣的基礎，由于預售許可是典型的行政許可，故預售許可制度和商品房預售登記制度存在一定的行政管理色彩。同樣基于行政管理需要，商品房預售合同備案登記制度是保護預購人的有力武器，同時加強建設行政管理部門對房地產市場的監督管理，其適用范圍僅在商品房預售環節中，為僅限制開發商單方的登記行為。

故預告登記制度依舊存在適用的可能性。第一，預告登記在性質上屬于民法，適用范圍為能夠引起不動產物權變動的情形，不同于在設置上存在著行政管理考量的預售合同備案登記程序，故并無強制性，有賴于雙方當事人的約定；第二，預告登記設立的目的是確保債權人將來物權得以實現，事后經過一定的民法行為可以產生物權變動的效果，而預售合同備案登記由于屬于行政管理措施，故物權性質效力的改變并無法律依據，不能對抗第三人且不能改變房屋所有權性質。筆者認為，預告登記制度仍存在操作的空間。因為在預售房屋領域，在建不動產是將來可以作為物權客體的特定之物，商品房預售可以看作是在時間上適當提前的房屋出售程序，故設立登記以便將來可以產生物權變動的不動產登記簿在技術上是可行的，這并不違反客體特定原則。但是目前我國房地產行業受外部環境的影響，開發商資金周轉壓力增大，進而產生大量維權事件，市場交易風險進一步顯現。此處有一個疑問：將預告登記納入不動產登記簿或者另設可用于商品房預售的不動產登記簿頁，是否會產生不動產登記簿負擔權利過重的情形？

二、網上簽約機制與預告登記制度之功能對比分析

理論上，只要有網簽備案的備案號、證件號或網簽號，即可查閱商品房網簽狀態，從而避免一房數賣現象的發生。基于此種功能，常教授提出：網上簽約機制仍極大程度上限制了預告登記制度的適用空間。將網上簽約制度與預告登記制度掛鉤可以解決上述問題，但我國目前并沒有對此進行大范圍的實踐活動［3］。本應為預告登記提供便利的樓盤表卻為網絡簽約制度提供了有力的支持，加劇了預告登記制度架空的現象。對此，梁慧星教授則持有相反的觀點，他建議應當規定統一的、與行政管理脫鉤的不動產登記機關和登記制度，登記機構不統一加上登記機構與行政管理強行關聯的現狀，將阻礙物權法實現其應有的制度價值［4］。確實如梁教授所言，行政管理措施在一定程度上與預告登記制度相重疊，長期將二者強行綁定容易使物權法喪失活力，就如目前預告登記制度在我國面臨的適用困境。

常教授的言外之意為：此時二者在適用方面屬于對立競爭關系，功能重疊主要存在于以下兩個方面，一是從制度上禁止一房二賣的現象產生，二是適用覆蓋面存在重疊。一方面，網簽備案制度要求不動產交易的買賣雙方須在網上簽訂買賣合同并進行網絡備案登記，房屋才能申請過戶。我國《民法典》中預告登記制度規定，預告登記權利人同意是不動產物權發生變動的前提要件。可見，若預售商品房辦理了網簽備案或者預告登記手續，均可以阻卻第三人取得該不動產的所有權。另一方面，由于網簽備案制度屬于行政管理措施，在實施過程中存在強制性，其普及程度遠遠高于基于雙方合意一致方可登記的預告登記制度，且購房人的目的是確保將來可以取得預售房產的物權，只要有相應的制度保證即可，并不會仔細辨別二者的法律性質與功能之不同。是故預告登記的適用情形僅限于雙方辦理了網簽備案后又達成合意進而辦理預告登記手續，其實際應用范圍較為狹窄。但是，《民法典》并未對預告登記制度的規定作出實質性的改變，應當認定基于制度適用性的考量，預告登記制度的存在有其固有的合理性。

預售合同網絡備案登記制度主要為針對房屋買賣所設置的監管措施，其功能更多是為行政管理服務，并不具有物權性質效力，與預告登記制度并不存在沖突。且網簽備案在實踐中多為房屋所有權轉移登記的前置程序，倘若買賣雙方在簽訂房屋買賣合同的同時不辦理網簽備案業務，將阻礙過戶登記程序的進行。若將網簽備案與過戶登記的資格解綁，網簽備案制度即喪失對購房人債權的保護。網簽備案由于不具有物權的公示效力，購房人的債權不可對抗其他債權人對備案標的物的查封行為，相反，預告登記是將物權相關規則適用于債權領域，使登記的“不動產權利變動的債權請求權”具備類似物權的排他性效力，就其性質而言，屬于物權法向債權法的擴張，其物權屬性是網簽備案所不具有的。

進一步論述，首先我國預告登記制度體現在權利保全效力上主要采用了限制處分的模式。例如根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>物權編的解釋（一）》第四條之規定，預告登記權利人同意是轉讓不動產所有權或在不動產上設立其他物權的行為產生法律效力的前提。同時如果對不動產處分的行為得不到登記機關的認可，不動產物權無法變更。其次，預告登記制度可以保護債權人的權利順位，預告登記的請求權符合了本登記的登記條件后，本登記的時間可以追溯到預告登記之時［5］，預告登記的權利雖然是債權請求權，但是經過登記之后便產生了獲得物權的順位，這是網簽制度所沒有的功能。最后，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第五十二條第二款的規定，預告登記制度保證了預告登記的權利人在義務人進入破產程序后，得以向破產管理人申請債權請求權繼續履行的權利，權利行使的范圍限于法院受理破產申請時抵押財產的價值范圍。拓寬了預告登記的效力范圍，保障了權利人、債權人債權請求權的實現。雖然預售合同網簽備案制度與預告登記制度存在制度功能沖突，但二者在法律性質、行為規制等側重方面均不相同，從保護權利人的角度講，顯然是預告登記制度更加能夠迎合權利人的需求。

三、預購商品房抵押預告登記制度適用分析

商品房預售是指為緩解房地產商因建房造成的經濟壓力，允許其在商品房尚未建成之時預售給預購人，用預售房款建房的融資手段。抵押預告登記是指預購人在購房時資金不足以繳納全部房款時，以即將獲得的商品房作為抵押對象，從銀行獲得資金以支付房款的制度。依照建設部等七部委聯合印發的《關于做好穩定住房價格工作的意見》之相關規定，禁止對未竣工的預售商品房進行二次轉讓。這實際上禁止了在建商品房的流通性，使預售商品房失去了變現能力，從而否定了對預售商品房直接辦理抵押手續的可能。實際上預購人融資問題依舊沒有解決，若用預購人將要取得的商品房進行預告抵押，使預購人可以提前獲得購房款，從而促使預告登記的商品房發生所有權變動效力，從而使抵押預告登記制度的生存與發展存在理論上的可行性。同時，抵押預告登記需有預告登記作為其前置程序，二者在適用上是相輔相成的。

目前在理論界針對抵押預告登記的適用范圍存在爭議。有學者認為將抵押預告登記用于預售商品房領域是錯誤的。張雙根教授指出：在現行法律背景下，預售商品房的“抵押權”僅是一種債權質權，故其根本不享有不動產登記能力，不能進行抵押登記。程嘯教授提出：盡管預售商品房尚未建造完畢，但其并非不特定的或無法確定的物，并不能以客體缺失來佐證抵押預告登記不適用于商品房預售領域［6］。筆者認為，由于預售房屋大多是在建房屋，與之配套的大部分制度都應當是圍繞對將來取得的不動產物權而展開的。如果從尚未建成的商品房不屬于抵押權客體和預售商品房的抵押權不屬于物權的角度出發，抵押預告登記制度的適用范圍中就將完全剔除商品房預售領域。但這與最初的立法初衷相背離，購房人的融資渠道被切斷，在國家管控房屋買賣的前提下，預售房屋的成交量將大打折扣。

假設將抵押預告登記用于不動產交易市場依舊存在可行性，則不得不面臨制度在實踐中出現的抵押人重復抵押的問題。樓盤表是基于行政管理需要，在新建預售房屋將要發售時由房產管理部門而設置的制度，用以承載房屋交易與產權各項業務管理事項，其性質類似不動產登記簿，能夠有效承載不動產權利變動。但是，預購人以及為預購人提供貸款的銀行利益不可僅憑樓盤表制度的設置進行全面保護。原因有二：一是樓盤表從根本上來說是房屋主管部門行政管理的手段，不具有從法律上擔保預售人取得不動產物權的法律效力；二是依照我國現行法律規定，預售登記備案制度并未規定房地產開發企業的法律責任，也無法使商品房預售合同效力產生瑕疵。所以樓盤表可以為預告登記乃至抵押預告登記提供有力的技術支持，但是不足以保障預購人權利。同時，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第五十二條規定進一步拓寬了抵押預告登記的效力空間，突破了預告登記制度不具有優先受償物權屬性的限制，其產生的權利保護效力是樓盤表所不能及的。

綜上所述，當前在我國的商品房預售領域，預告登記制度以及抵押預告登記制度不能很好地適應當前社會實踐的需要。但是該制度依舊存在生存空間與實用價值，從預購人權利保護角度出發，能更好地保障商品房預售交易行為的安全，為預購人的債權請求權轉化為將來的物權提供了制度基礎。