同人創作的改編權侵權問題研究
——由金庸訴江南案引出

何澤宇（華南理工大學，廣東 廣州 510641）

一、問題的提出

近年來，同人創作的改編行為和類型迅速發展，同人出圈，對著作權法的適用提出了巨大挑戰，因此如何明確原作者與后續同人創作者的改編權邊界顯得尤為重要。廣義的“同人創作”包括使用同名真實人物和同名虛構人物，后者所謂使用同名虛構人物的“同人創作”是指使用既有作品中相同或近似的人物進行再創作，其又可分為兩種情形，一種是單純使用虛構的人物名稱，因缺乏長度深度而不受著作權法保護，同時也失去了同人創作的目的和效果；另一種是使用虛構的立體人物角色，即除了人物名稱以外，還可能使用了人物性格、人物關系等。則可能落入改編權、復制權、修改權、保護作品完整權的權利范圍，本文便討論此種使用虛構立體人物角色情形下的改編權侵權問題。

改編的類型可以是同種作品類型的再創作，例如從小說到小說，也可以是不同于原作品類型的再創作，例如從小說到游戲。根據著作權法第十條對改編權的定義，“改編權指改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利”，可見侵犯改編權的核心在于同人創作具有獨創性，能夠產生新作品，務必不能將“同人創作”等同于“同人作品”。有的學者將同人創作分為演繹類和非演繹類[1]，有的學者根據創作內容將同人創作分為續寫類、混合類、異空類等，試圖通過不同的分類尋求同人創作在著作權法下的規制方法，但都無法形成全面適用的結論。這是因為關于改編權侵權認定的法條規定不明確，對于思想表達二分法的理解與適用取決于法官在個案中的自由裁量，且裁判思路也有所不同，致使無法得出結論性觀點。因此，本文對不同改編類型的同人創作的改編侵權認定作出研究，通過回歸具體真實案件提出普適性解決思路，進而提煉出抽象規則予以應對個案裁判。

二、《此間的少年》侵犯金庸小說作品改編權之認定分析

（一）金庸訴江南案基本案情

金庸指稱江南侵犯了其著作權以及存在不正當競爭行為。涉案作品包括原告金庸的5部獨創性作品以及被告被控侵權之作《此間的少年》。江南在聲明中承認該小說借用了金庸先生武俠小說作品中的諸多人物角色，例如郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈等等。這些耳熟能詳的人物角色化身為老師、學生等，在宋代嘉佑年間的汴京大學里共同演繹了一段校園生活故事。

作為同人作品內地第一案，雖然法院最終判定被告行為僅構成不正當競爭，但其中涉及的著作權之改編權侵權問題是同人創作中最常見的爭議焦點，值得著重探討。對此原告訴稱，被告未經許可使用了金庸小說作品中的經典人物的名稱、關系、性格等元素，并為配合不同環境而量身定做與原作品相似的情節，侵犯了金庸的改編權。被告辯稱，《此間的少年》的作品主題、時空環境、人物關系、故事結構等與原作品存在區別，被告使用的原作抽象元素系非獨創性表達，且兩作品之間僅在抽象層面有相似之處，因而未侵犯改編權①。

（二）《此間的少年》創作構成新作品

認定《此間的少年》創作具有獨創性從而構成新作品，是判斷該同人小說落入改編權范疇的關鍵。《此間的少年》作為同人創作，包括了借用原作某些小說元素以及加入新創作兩個部分，因此在認定新作品的過程中，除了排除屬于公有領域的內容外，還需去除與金庸小說作品有爭議的元素之相關內容，僅針對新創作部分，判斷其獨創性表達的情況。

《此間的少年》是以金庸作品為基礎進行的再創作，江南在借用原作品的同時，融入了自己當年在北大校園生活得來的靈感，重塑了人物活動的時空背景以及部分人物角色，由此產生了一系列與現代生活背景相適的故事情節。這些新創作使得《此間的少年》與原作之間的差異可被客觀識別，系江南獨立創作，符合“獨”的要求。同時江南在小說創作過程中，賦予了部分與原作同名的人物以不同人設，亦塑造了不同于金庸筆下人物以外的其他人物形象與故事情節，且經由充分的文字描述，足以向讀者傳遞追憶逝去的青春的思想感情，從而形成具有“智力創造性”的新表達。故《此間的少年》的改編創作具有獨創性，構成新作品。

（三）金庸小說中受著作權保護的作品元素之認定

金庸先生是涉案原告武俠小說作品的作者，享有著作權毋庸置疑。且著作權只保護小說中的獨創性表達，其中不僅包括文字最終的遣詞造句形式，體現作者思想情感的內容也屬于獨創性表達②。而通過分析哪些小說元素的描述構成了獨創性表達，即分析受著作權保護的小說元素，可以將上述著作權法保護對象均包含在內。

在金庸小說中，類似于武俠題材、古代背景、愛恨情仇主題等同程度的元素可歸為抽象元素，任何情況下都屬于思想的范疇而不受著作權保護。像是人物名稱歐陽鋒、楊康這一類單純的名稱元素，往往缺乏長度深度，難以形成充分的表達和傳遞作者的情感，獨立存在時也不受保護。但如果人物名稱與其他元素之間建立起整體性聯系，有可能作為充分描述的整體性角色而具備獨創性，成為著作權法的保護對象。

而對于人物角色、情節、環境等同程度元素，有通過抽象思想表現的，有通過表達被具體化、內容化的，這類元素可抽象可具體，稱為可具體元素，需要個案分析。例如第一層級人物角色元素可具體為人物關系、人物特征，第二層級人物關系元素又可具體為簡單的親情、友情、愛情等同層級元素，第三層級愛情元素可再具體為戀人、愛慕、若即若離等同層級元素，以此類推形成最終層級遣詞造句式的具體表達。與人物角色同程度的情節和環境元素亦可如此一步步具體化。其中，未具化的可具體元素像是單純的人物關系、人物特征、時空環境等屬于思想，不受保護。處于最終層級的遣詞造句是元素的具體表達，任何情況下都受到保護。而又因為人物角色和環境刻畫都融入在情節里，當經具化的可具體元素脫離情節僅剩口頭禪、外貌著裝等，很可能落入事實或公有領域，不大可能具有獨創性而不受保護。因此處于中間層級的可具體元素必須與上層級和同層級元素搭配組合形成集合整體時才可能受到保護。換言之，當可具體元素集合的選擇、取舍、排布、邏輯銜接構成能夠體現作者思想情感的獨創性表達，則該元素集合已經構成作品的核心“骨架”，脫離思想而存在，應視元素集合整體為獨創性表達受到著作權法保護。

（四）《此間的少年》對受保護作品元素的使用與原作品構成實質性相似

《此間的少年》共78個人物角色，其中12的人物角色系江南獨創，剩余66個人物名稱與金庸武俠小說經典人物名稱相沖突，且使用涉及人物名稱以外的作品元素。其中確有相同或相似的具體表達，例如郭靖與黃蓉初見時，“黃蓉為郭靖對萍水相逢的自己的信任而感到十分感動”與“黃蓉為郭靖對陌生的自己如此信任而有些感動”的具體表達相同，“黑發挑染出一點淡金色”與“黑色頭發上束了條金帶”的具體表達相似等等。但單憑少量遣詞造句式具體表達不足以構成實質性相似，還需要綜合其他因素考量。

《此間的少年》人物角色是從5部金庸小說中截取后整合而來，并顛覆時空環境，加入新人物角色，既明顯模糊了整部作品給讀者的感觀體驗，也難以實現對金庸小說具體元素的使用。因此慣用傳統作品的思想表達分界判斷受保護的部分進行侵權對比已不再適宜，有必要在此種情況下適當放寬表達的范疇，重點關注微抽象可具體元素集合的整體相似度，而非作品的整體相似度。

例如在人物關系方面，《此間的少年》中圍繞郭靖與黃蓉的人物關系均系原作品貫穿始終的靈魂性主線人物，基礎關系包括兩人的父母、女兒以及黃蓉的愛慕者，而后又加入黃蓉對愛慕者厭惡拒絕，黃蓉撮合穆念慈與楊康，楊康對穆念慈若即若離等元素進行人物關系的具體化，與原作品如出一轍。還有將“同門”類化為“同事”，將郝大通、馬鈺、丘處機同為“全真七子”類化為同為“化學系教授”等等類化描寫。這些已非簡單的人物關系，且其微抽象的人物關系與原小說的排布和發散相似。

再如在故事情節方面，《此間的少年》與原作品關于郭靖與黃蓉的情節描寫，均是按照郭靖身世加出場、黃蓉身世加出場、二人相識、二人互生好感、相戀的順序，以此推動抽象情節的發展。同時又存在對原作品情節元素的“類化”，像是在二人初次相識時，將“黃蓉躲避店伙追打”類化為“躲避危險的手”，“郭靖一概應允黃蓉點菜的要求”類化為“郭靖答應黃蓉買衣服的要求”,“郭靖送貂裘、黃金和汗血寶馬給黃蓉”類化為“郭靖將二八自行車和全部行李交給黃蓉看管”，且都“故意利用郭靖”“郭靖毅然應允黃蓉”等等。這些情節作為故事發展的重要線索，既與原作品有著相同的前后銜接和邏輯順序，又有著相似的元素集合排布和發散。類似的元素利用方式，還出現在人物家庭背景、相貌、性格等的刻畫之中，其整體效果已經超過了抽象的思想，構成這些元素集合的整體表達實質性相似。

基于《此間的少年》將人物角色、故事情節置于現代校園生活的時空環境下，而且小說設定并非虛擬、穿越類，出于符合常規邏輯的需要，該小說的文字表達必將受限于其特有表現形式的細化，因此類似于武俠小說中的武功、門派、大量打斗殘殺、殺人不眨眼等專有元素在《此間的少年》特有表現形式下根本不可能存在。例如，《射雕英雄傳》中郭靖學習丐幫武功，梅超風濫殺無辜；《天龍八部》中康敏陰險歹毒不惜殺死自己的丈夫等，一系列相關情節在《此間的少年》中毫無蹤影。因此在同人創作時舍棄不可用元素或者重塑康敏性格特征等取舍和改動行為也都是必然且必要的，對此行為應理解為本就不能使用的客觀限制，并非能用而不用的善意。

綜合《此間的少年》在具體限定下與原作具體元素的相似和可具體元素集合的整體相似，對原作品大量受保護元素的利用已達相當程度，因此與原作品構成實質性相似，系改編侵權。

（五）同人創作改變侵權認定規則之小結

根據對金庸訴江南一案的分析，可大致抽象出以下普適性解決思路，用以判定同人創作改編權侵權：第一步，認定被告改編創作產生了新作品；第二步，確認原告對原作品享有著作權，并個案判斷原作品中受著作權保護的作品元素集合；第三步，進行侵權對比，結合各影響因素綜合認定同人作品對原作品受著作權保護部分的使用程度，達到與原作基本表達實質性相似。不難發現，上述全過程離不開對思想表達二分法的理解與適用。

三、思想表達二分法在同人作品改編侵權認定中的適用

（一）思想表達二分法在同人作品改編侵權認定中的理解

改編行為不斷發展對著作權法的適用提出了巨大的挑戰，無法通過對同人創作分類形成全面適用的結論性觀點。但可以明確一點，不論其如何發展，都需要我們回到思想表達二分法。在具體作品中正確劃分思想與表達的界限，是判斷同人作品侵權的關鍵[2]。

首先是適用思想表達二分法明確原作品中受保護的部分。著作權法保護的表達不僅指文字、畫面等呈現出的最終形式，體現作者思想情感的內容也屬于獨創性表達②。前者對應獨創性表達中的“外在的表現形式”，后者則對應獨創性表達中的“內在的表現形式”，指作品“內在結構中的綜合性表達”，存在于構思、論證及描述中的連續性和發展過程等作品內在結構中[3]。所謂內在結構的綜合性表達，實際上可以理解為上文所提到的，可具體元素集合的選擇、取舍、排布、邏輯銜接構成能夠體現作者思想情感的獨創性表達，這種元素集合已經構成作品的核心“骨架”，脫離思想而存在，應當受到著作權法的保護。

其次是在適用思想表達二分法的基礎上，將同人作品使用原作品中受著作權保護的部分與原作品進行實質性相似認定。事實上，思想與表達在作品中充分融合，不同的作品在具體情況下可能思想與表達的判斷并不一樣。一方面，由于同人創作往往都會使用人物名稱、關系、性格這類基本的作品元素，但為達到“同人再創作”效果以及避免明顯侵權，很少會借用原作品相同的故事情節。另一方面，同人作品有其自身的時空等設定，對于原作品受保護元素的使用在客觀上受到限制。由此可見同人創作的創作空間在客觀上受到限制而小于傳統作品，故認定同人作品改編侵權時，亦不同于在傳統作品中的適用，需要綜合考量影響因素進行改編權侵權判斷，否則也難以規制到同人作品侵犯改編權的行為。

（二）以思想表達二分法判斷原作品中受著作權保護的元素集合

不同類型作品中可能受保護的元素不同，甚至同一元素在不同的情境下也會出現不同的結果，不能一概而論。明確原作品中哪些元素可能受到著作權法保護是改編侵權對比的基礎。本文將從常見同人改編作品類型即小說作品進行說明。

同人小說中的元素可概括為主題、題材、場景、人物角色、情節五大類，本文將前兩者稱為抽象元素，因為其不論在何種情況下都屬于抽象思想不受著作權法保護。而后三者在小說中的表現可抽象可具體，存在中間地帶，本文稱之為可具體元素。這些可具體元素可以從最抽象的第一層級一步步具體化，產生一層層下位元素。對于人物角色元素，可以具體為第二層級的人物名稱、人物關系和人物特征，人物關系可以下分為第三層級的親情、友情、愛情等微抽象形式，愛情又可通過戀人、愛慕、若即若離等元素再具體化。人物特征可以具體為相貌、衣著、聲音、愛好、職業、性格、習慣、武功等，這其中相貌、聲音類元素可以一次表達到位，性格、習慣類元素還可再以此類推進行具體化。對于情節元素可以類似于從故事架構，到邏輯銜接，到發展線索，再到人物出場等方法進行具體化。其他元素都是如此類推，最終呈現最后一層級的具體表達，具體表達不論在什么情況下都受到著作權法保護。

小說中人物、環境與情節的呈現都是相互融合的，當處于一、二層級抽象的可具體元素脫離具化的元素表達時，容易空洞和抽象，難以構成受保護的表達。當處于低層級（除具體表達外）的元素脫離上位元素的填充，就可能成為落入公有領域或成為特定事實而不受保護。而當各層級可具體元素相互搭配組合，體現元素選擇、安排、設計的獨創性時，則可能受到保護。各可具體元素相互組合，即便不屬于具體表達，但如果達到一定程度的集合，則可能該元素集合整體已超越了思想而成為對思想的表達，例如不夠具體的概括性情節如果其前后銜接、邏輯順序等可以較完整地表現一個整體，便可能成為個性化創作表達[4]，從而受到著作權法保護。

（三）判斷同人作品對原作品受保護部分的使用情況

通過在同人作品改編侵權問題上正確適用思想表達二分法，確定原作品中受著作權法保護的作品元素集合。在此基礎上，確定同人作品對原作品中受保護的作品元素集合使用的數量、程度、性質等情況，為下一步侵權對比分析打好基礎。當使用的原作品元素集合構成兩部作品在內在結構中綜合性表達層面的實質性相似，且不存在合理使用時，即可判定改編行為構成侵權。

四、同人作品改編權侵權認定的影響因素與其侵權分析

同人作品改編創作方式多樣，很容易模糊受眾的相似體驗感，有的同人作品對原作品情節的利用已達到了相當程度，即使能因獨立于原作品存在而減弱與原作的聯系，但仍可能形成表達上的實質性相似。因此在進行改編侵權對比時，要注意某些因素對同人作品與原作品獨創性內容實質性相似認定的影響，可以從以下角度給予充分考慮。

（一）各類型同人作品的特有表現形式與侵權分析

不同類型的同人作品表現形式不同，甚至于同種類型同人作品在表現形式上也會有不同的細化體現，從而導致對原作品獨創性元素的使用在客觀實現、具體取舍和偏好等方面存在差異，從而影響侵權認定的結果。

1.對于同種類型作品之間的改編，以小說到小說為例

同種類型作品會因具體的模式或設定的不同而細化各自的特有表現形式，進而采取不同的元素使用方式。小說中對人物外形、技能、性格、對話等人物角色塑造以及故事情節推動的所有獨創性表達，都是通過文字描寫來呈現。但小說的設定包括時空、題材、主題等，會影響特有表現形式細化下的元素使用。在穿越、科幻、虛構類小說中，存在對非常規邏輯元素進行表達的客觀條件，例如時間設定在古代的穿越小說可能出現現代生活特有元素，而常規的古代小說則沒有表現現代元素的客觀條件。因此要考慮，在特有表現形式的細化下，同人創作對原作品元素的使用，是否出于配合設定的需要而受到客觀事實與恰當邏輯的限制，即是否存在使用某種元素的客觀條件。

2.對于不同類型作品之間的改編，以小說到游戲為例

將小說改編游戲時，大篇幅的獨創性文字表達需要被轉化成簡短文字、游戲畫面、圖片、音頻、對話框并存的獨特表現形式。這就要注意，兩種類型的作品最終呈現給觀者的表達雖有區別，但實際上可能是同一作品元素在各自作品類型限定的特有表現形式下所作出的相似具體表達，并非同人作者獨創的新表達。

另外，游戲還會因不同的模式和設定，在特有表現形式的框架內進一步細化，從而影響對獨創性元素的使用方式。第一，有的游戲模式可能導致小說中能表達的某些元素，在游戲中沒有再現的客觀條件，從而在根本上無法實現小說中某元素的對應轉化使用。例如在非線性類游戲中，玩家對游戲進程的操作并不依靠連續的故事情節推動[5]，即不存在將小說連貫故事情節改編為游戲情節的客觀條件，而在線性游戲中則有條件實現情節元素的使用。第二，同人游戲為確保玩家游戲體驗，往往都偏好設計故事情節、外貌衣著、武功裝備、技能特長、標志性動作等，再根據各游戲的不同設定，進一步在獨創性作品元素的再現上有所取舍和特別偏好。例如宮廷養成類游，則會特別偏好故事情節、人物性格、外貌衣著元素的大量使用。而偵探類游戲，則會特別偏好環境、情節、人物動機等細節元素。因此在侵權對比時還應考慮同人游戲特有表現形式的細化對小說元素使用的影響，是否因游戲模式限制了元素的對應使用而被迫作出取舍，是否因游戲設定的需要而產生特別偏好。

基于對各類型同人作品特有表現形式的分析可見，具體到每個同人作品時，其各自特有表現形式往往會限制和細化該同人作品對原作品獨創性元素的具體使用。在認定實質性相似時需要注意，不能因為同一元素的使用方式發生了變化，就因此否認或忽略其對原作品獨創性表達的使用。為了與具體同人作品的特有表現形式相適，而對某一作品元素作出的必要改編轉化，屬于對該獨創性元素表達的使用，而非同人作品的獨創性新表達，在該元素表達上構成實質性相似。另外，當具體同人作品的特有表現形式導致對原作品某些元素無法對應實現或特別偏好時，可以適當排除不可用元素對“量與質”衡量的影響，而重點關注偏好元素內容的相似情況，否則對原作者難謂公平。

（二）同人作品的改編創作方式與侵權分析

同人作品對原作品獨創性元素的使用方式可以分為整體式、局部式、截取式、整合式，后兩種方式是近年來興起的創作方式，易通過融入自己的表達而模糊對原作品獨創性內容的借用。例如，同人作品分別借用同一作者多部作品甚至不同作者多部作品中的具體表達，若是單看其借用每部作品的“量與質”，則難以判定此為改編侵權行為。再如截取多部作品中的人物角色置于新設定的環境和主題中，很容易模糊了整部作品給讀者的欣賞體驗，也難以實現對某些具體元素相似的表達。在類似情況下，慣用傳統的思想表達二分法以及“量與質”“受眾整體欣賞體驗”進行侵權對比，恐不再適宜，有必要根據特定情境適當放寬表達的范疇。像是在同人小說中直接借用經充分描述的角色和復雜的關系，可能將以角色為中心的情節帶入新作品，從而形成與原作品在表達上的實質性相似[2]。

其次，同人作品在借用人物名稱、關系和性格后，為達到再創作的效果，很少會再借用原作品中的具體情節，可以重點比對觀察故事情節的排布與發散是否相似，包括其邏輯銜接以及類化情況。當集合后的元素整體效果已經超過了抽象的思想，則屬于對思想的表達，構成這些元素的整體表達實質性相似。

五、結論

本文從金庸訴江南一案分析引出，提煉出判定各類型同人創作改編權侵權的普適性裁判思路：第一步，認定同人創作具有獨創性能夠產生新的同人作品；第二步，確認原作品著作權人，判斷原作品中受保護的獨創性作品元素集合；第三步，進行侵權對比，認定同人作品對原作品獨創性元素的使用程度達到與原作基本表達實質性相似。在上述過程中，需要正確理解思想與表達在各類型同人作品中的適用，慣用傳統思想表達二分法不再適宜，應當適當放寬表達的范疇，視原作品中排布發散、邏輯銜接構成內在綜合性表達的元素集合整體為獨創性表達給予保護。此外，同人創作具有創作空間客觀受限的特點，不同類型同人作品在特有表現形式以及創作方式的限定下，對原作品獨創性元素集合的使用在客觀實現、具體取舍、偏好、轉化等方面存在差異，從而影響實質性相似認定。這對今后確定同人創作改編權界限，形成更清晰的同人創作規則和裁判規則意義重大。

注 釋：

①參見廣州天河區人民法院（2016）粵0106民初12068號民事判決書。

②參見北京市高級人民法院（2018）京民終226號民事判決書。