公共數據的權利歸屬以及應對措施研究

文｜高奇

公共數據開放是進入互聯網時代以來建設服務型政府的一項重要舉措。公共數據作為最新被確立的五大生產要素之一，其概念和范圍仍存在爭論，圍繞著公共數據的范圍之爭、公共數據是否屬于國有財產，至今仍沒有清晰的結論。本文明確提出，公共數據屬于國有財產，屬于全民共有；其次，如何更好地實現公共數據開放，國家應注重立法，建設統一的公共數據開放平臺，探索公共數據政企合作新模式，有效發揮公共數據的潛在的價值。

隨著第四次工業革命的浪潮涌現，信息技術也不斷地迎來新變革，數據已逐漸成為能夠產生巨大經濟效益和社會效益的資源。世界各國也紛紛制定政策、出臺法律，推進數據的開放以實現資源有效的轉化利用。我國在2020年發布的《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》中明確指出，要加快培育數據要素市場，推進政府數據和公共數據的開放。公共數據開放已經成為新時代提高數字政府建設水平和數字經濟建設的重要內容。從目前我國對于公共數據開放的實踐和研究來看，對公共數據的權利歸屬這一問題仍存在較大的爭議；其次，對于如何更好的實現公共數據開放，我國仍處于探索改進的階段。

一、公共數據概念辨析

在中央層面的法律文件中，并沒有關于公共數據的準確含義，在地方出臺的法律文件和政策性文件當中，特別是在《數據條例》出臺之前，對于公共數據和政務數據、政府數據的使用較為混亂，厘清公共數據和公共數據開放的概念和內涵，對于分析公共數據的權利歸屬有重要意義。

（一）公共數據與政府數據

1.數據

數據(Date)是指對客觀事件進行記錄并可以鑒別的符號，是對客觀事物的性質、狀態及相互關系等進行記載的物理符號或這些物理符號的組合。《數據安全法》第 3條第 1 款規定: “數據，是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄。”數據和信息雖然是不相同的概念，但是二者相互關聯，數據是信息的載體。

2.政府數據與公共數據

在《貴陽市政府數據共享開放條例》中，對政府數據定義為 “行政機關在依法履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的各類數據資源”，這一概念已經得到了較為廣泛的認可。

在中央發布的文件中，并未界分政府數據和公共數據，在法起初我國都是以“政府數據”“政務數據”建立數據公開共享體系，但是從社會發展狀況和實踐來看，“政府數據”已經不能涵蓋包含社會公共信息的“公共數據”部分。因此，在2017年實施的《中華人民共和國網絡安全法》和2018年實施的《中華人民共和國電子商務法》中都使用了“公共數據”這一概念。對此，一些學者提出，從數據的持有主體上看，數據可分為政府數據、企業數據和個人數據；也有學者認為政府數據與公共數據是相同的概念，二者涵蓋的范圍相同，公共數據的來源僅限于政府公共管理和公共服務，僅是政府在履行職責過程中收集或者形成的數據；還有一些學者指出，法律文件對于公共數據做出的定義太過狹窄。公共數據除文件中規定之外，應當包括社會數據中具有公共利益相關性的部分，如一些商業企業在經營過程中收集的反應消費者消費偏好、行動軌跡及房屋租賃等與大眾息息相關的數據。政府通過收集這些數據可以更好地提供社會公共服務，進行市場監管，但是數據資源屬于企業所有，牽扯到企業的商業秘密，政府取得這些數據必須有正當理由，必須符合法律規定。

今天數據已經成為重要的生產要素，從政府數據開放推動數據的開發利用到建設數字政府、數字經濟過程中， “公共數據”已然超出了“政府數據”的范圍，應當被賦予更加廣泛的含義。《浙江省公共數據條例》規定，公共數據不僅限于政府數據。《廣西壯族自治區大數據發展條例》《深圳經濟特區數據條例》亦有關于公共數據的規定，公共數據已然有別于政府數據。可見，在關于數據立法的地方實踐中，公共數據已經成為不同于政府數據和政務數據的新概念。

（二）公共數據開放與政府信息公開的區分

本文所指的公共數據開放是指數據供給方面向社會提供具備原始性、可機器讀取、可進行社會化開發利用的數據集的公共服務。公共數據開放有廣義和俠義之分，廣義上包括政府部門內部的公共數據共享和外部的數據開放，公共數據共享顧名思義是政府部門之間內部的數據共享流動，不涉及外部，公共數據開放則面向外部，指的是負有對外開放數據義務的部門將公共數據開放給公民、企業、公共機構、社會組織等（以下簡稱數據利用方）使用。政府信息公開在我國又可稱為政務公開，其目的在于增加政府的透明度以保障公民的知情權。政府信息公開的被請求人為國家行政機關，客體是與行政機關在實施行政管理時形成的有關資料。二者如何區分，學界存在許多不同觀點。有學者認為政府擁有海量數據，必然成為公共數據開放的主體，公共數據開放是對政府信息公開制度的沿革，同時政府信息公開也為公共數據開放奠定了基礎。但這一觀點忽略了二者不同，首先，政府信息公開側重于保護公眾的知情權，而公共數據開放更注重對于數據的開發和利用；其次，政府信息公開的內容范圍更加狹窄；最后，從開放利用過程來看，公共數據開放是政府與市場二者協同合作的過程，政府信息公開更側重于對政府活動進行監督。

二、公共數據權利歸屬

權屬，即權利歸屬，公共數據的權利歸屬問題是公共數據開放要明晰的基礎問題，但由于立場的不同，公共數據權屬目前仍然存在爭論，沒有形成各方一致認同的答案。本文對于公共數據權利歸屬的討論分為兩個部分，一是關于公共管理和服務機構的公共數據的權利歸屬，包括政府數據和其他具有公共管理和公共服務職能的組織收集、產生的數據，由于政府和其他提供公共管理和公共服務的機構所提供的公共數據性質上具有相似性，且此類數據占據公共數據的主要部分，本章皆使用公共數據來表達此類數據；第二是社會數據中和公共利益相關的公共數據的權利歸屬問題，此類公共數據多以企業在經營活動中產生或者收集的涉及公共利益的公共數據為主。

（一） 公共管理和服務機構的公共數據權利歸屬

從各國法律規定來看，公共數據的概念各有不同。日本法律規定，公共數據屬于國民共有財產，在美國，聯邦政府的法律規定，公共數據屬于全民的共同財產。在我國，有學者提出，公共數據具有公產屬性和公益性，基于公共信托理論，國家是公共數據的形式所有人，政府數據的實質所有人應為全體公民；也有人提出，公共數據屬于國家所有的論證存在謬誤，引入基于無知之幕的契約主義證成和作為虛擬契約的公共信托證明公共數據屬于國家所有；還有觀點認為公共數據是一種公共產品，應屬于公有，其特點主要有：一是非排他性， 任何人使用公共數據不會影響他人；二是非競爭性，同一數據集可被多次重復下載；三是效用不可被分割，數據源不會被隨意修改；四是公共數據的公共性源于政府本身的公共屬性。與以上觀點不同的是，一些學者提出，公共數據為政府所有，符合勞動財產理論的基本價值預設以及公共數據公共資源法律性質的基本定位。以上學者基于不同的立場和方法論提出了各自的主張，作者更為認同公共數據歸國家所有，即全民共有。

1.公共管理和公共服務機構的公共數據屬于公共物品

在我國的地方立法中，已出現 “公共數據國家所有”的字眼。《深圳經濟特區數據條例( 征求意見稿) 》第 21 條提出：公共數據屬于新型國有資產，其數據權歸國家所有。但是由于對于公共數據權屬問題存在較大的爭議，該條款最終被刪去；《重慶市政務數據資源管理暫行辦法》亦有相同規定。但是在中央層面的立法中，并沒有對公共數據是否屬于國家所有進行法律定性。

《重慶市數據條例》第20條第2款規定：政務數據、公共服務數據按照本條例規定納入公共數據資源體系。公共資源是具有非排他性的公共物品，是“屬于人類社會共有、公用的自然與社會資源”，不僅包括礦產、土地等有形自然資源，還包括文化、教育等無形社會資源。從權益主體角度看，公共數據歸屬國家所有符合公共資源權屬配置基本模式，公共資源為全體社會成員所有，任何主體都不得在整體上獨占和使用公共資源。

公共性是公共數據的天然屬性，公共數據涉及社會公共利益，公共數據影響社會不特定人的利益，由此可得出，公共數據體現的是社會屬性。正因公共數據具備社會屬性特征，所以公共數據本質上為屬于具有非排他性與非競爭性的公共產品。一方面，非排他性指的是某個體使用數據資源，無法排斥其他個人的使用，非排他性意味著我們每個主體都可以合理地利用公共數據資源，去追求美好生活的權利。另一方面，非競爭性表明公共數據是具有非競爭性消費的財產，向一個人提供公共數據不會減少可以向其他人提供數據的數量。

2.公共信托理論下的公共數據國家所有

公共信托理念最早可追溯至羅馬法，并在近現代的司法實踐中發展成為普通法的公共信托理論，這一理論在美國得以廣泛的應用。所謂信托,是指委托人基于對受托人的信任,將其財產權委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進行管理或者處分的行為。公共信托是對信托這一制度的發展，指的是國家基于全體公民的委托，義務性地對特定資源進行管理保護，公民則有權根據公共信托對資源進行使用。公共信托理論與信托制度具有相似之處，即受托人基于委托人的委托，享有管理權力，委托人享有收益權。

將公共數據開放結合公共信托理論，出現了數據公共信托理論。公共信托理論適用的對象是特定范圍內的自然資源，但是這個范圍并不是不變的，而是一個動態變化的概念。隨著時代的發展，公共信托理論適用的對象必然有所不同。公共數據作為公共物品，符合公共信托財產“公物”的屬性，將公共數據納入公共信托財產范圍并適用公共信托制度有其合理性。

依據公共信托理論，社會公眾和政府之間就如何管理和使用公共數據達成社會契約，國家為公共數據的所有人亦是受托人，國家為了保護公眾的利益，應對公共數據進行妥善管理和注意義務，政府不能為了部分人的利益而損害全體公民的利益。公眾作為公共數據的實質所有人也是委托人，有權使用公共數據并且獲得公共數據增值利益，對政府的管理和保護行為享有監督的責任，并且在政府不履行責任時可以主張救濟。

公共數據國家所有是公共數據適用公共信托理論的前提，在此前提之下引入公共信托理論，依據公共信托管理公共數據，對于當前公共數據開放具有積極意義，此外，數據公共信托理論與我國憲法第9條第1款的“國家所有，即全民所有”的規定相符合。

3.公共數據國家所有的意義

首先，公共數據國家所有是實現國家治理體系和治理能力現代化的必然要求。黨的十八屆三中全會指出要推進“國家治理體系和治理能力現代化”。現代社會，信息技術的快速發展，政府職能的實現離不開政府對公共數據的掌握和使用。依托政府部門內部的公共數據開放，能夠有效促進社會管理的高效化；做出正確的決策、制定合理的政策，離需要對公共數據做出精準分析；政府提供合適的、有針對性的公共服務，需要對市場數據和社會數據的全面掌控和可視化分析。

其次，規定公共數據國家所有，政府有權收集公共數據，同時明確政府在收集、管理及開放公共數據過程中應當承擔的責任和義務。政府作為公共數據的所有人，擁有對公共數據所有權等民事權利，這對于為公共數據提供保護模式和提供公共數據開放、利用的規范路徑有重要意義，同時，依靠國家力量和國家資源，為公共數據保護構筑起一道堅固的安全墻。

最后，依據國家配置資源和調控市場的能力，推動公共數據的開發和利用，實現公共數據的增值效益。數據成為繼土地、勞動力、資本、技術之后的第五大生產要素之一，推動數據要素市場發展，公共數據開放是必然要求。公共數據開放有利于激發數據要素的潛能，節約生產和創新的成本，促進數據在市場的流通和利用，發貨數據在經濟市場中的重要作用。

（二）企業數據中涉及公共利益的公共數據權屬

基于洛克的勞動財產權理論，企業在運營過程中對數據的生成和收集投入了資金、人力，理應獲得對數據的所有權。同時基于激勵理論，企業投入大量資源，如果不給予企業所生產、收集的數據的所有權，勢必會打擊企業的積極性，阻礙經濟發展。因此，賦予企業數據財產權可以激勵企業生產、收集、分析、交易數據，促進數字經濟的發展。在資本市場越發繁榮的背景下，大型互聯網公司和具有壟斷性質的企業掌控著海量的數據。以滴滴出行公司為例，滴滴出行公司作為出租車市場的龍頭企業，在運營期間收集了海量的客戶個人信息和各種高清測繪數據。這些數據的聚合和疊加，不僅能夠使滴滴出行公司獲得客戶的個人信息，還能夠使其掌握客戶的行動軌跡，通過分析數據可以精確的定位道路、港口、機場甚至政府部門。這些數據已經真實觸及到了公共利益，出于國家安全和保護人民群眾利益的需要，對于企業數據中涉及公共利益的數據有必要納入公共數據管理體系中加以規制。

我國目前的地方立法中，沒有將企業數據中的公共數據列入“公共數據”的范圍之內，在未來的立法中，應當慎重考慮企業數據中的公共數據部分。數據主權是國家主權的組成部分，涉及到國家、企業、公民等主體，國家有權對本國的數據獨立的進行管理、控制、利用的權力，以防止本國數據泄露危害國家公共利益，國家對于涉及公共利益的企業數據享有獲得和監管的權力。但是需要注意的是，企業仍然享有數據財產權，國家獲得企業數據必須受到限制。國家必須是出于公共利益或是監管的需要來獲得企業數據，這種獲得必須有法律條文的授權。在企業數據中涉及公共數據開放的過程中，國家使管理者而非所有者，因此，更要注重對于公共數據中包含的企業數據、個人數據進行嚴格保護。

三、如何更好的實現公共數據開放

當前我國公共數據開放仍然處于起步階段，如何有效實現公共數據開放、公共數據價值的增值，我們還有很長的路要走。

（一）立法先行

到目前為止，我國尚未出臺專門針對公共數據的法律法規文件，僅有各省市對于公共數據制定了相關條例。2015年9月，國務院發布《關于促進大數據發展行動綱要》，明確將“加快政府數據開放共享，推動資源整合，提升治理能力”作為主要任務的第一項。雖然各地方為了推動公共數據開放制定了地方性的法規規章，但是由于各地制定法規規章的標準不一、公共數據開放情況不一，法規規章不具有普適性，缺乏中央立法的指導，難以發揮公共數據的價值，也可能對于公共數據的銜接造成影響，現有的法律法規無法為公共數據開放這棵大樹的成長提供肥沃的土壤。統一的中央立法是建立公共數據開放體系的基礎。

1966 年美國頒布實施的《 信息自由法》開創了聯邦政府信息公開化的先河，成為聯邦政府促進政府數據和信息資源公開的范例。2016年，美國迎來了《信息自由法》的修正，成為美國數據公開的基本制度框架。2018年底，美國通過制定《開放政府數據法》實現了政府數據開放政策的法律化。由此，美國通過出臺專門立法的方式，構建起獨立的政府數據開放制度。我國可以借鑒美國的立法模式，以中央層面的立法為總綱，結合部門法規或規章，形成關于公共數據開放的完備的法律體系，在法律概念、基本原則、開放內容、開放方式、管理體制、責任承當問題上規定統一的標準，為公共數據開放提供法律指引。

（二） 建立公共數據開放平臺

建設公共數據開放平臺是公共數據開放的重要舉措。以美國為例，自1997年開始美國相繼建立了公共數據開放網站，逐步擴展公共數據開放的范圍，完善公共數據開放的程序。

當前我國各地方政府已經著手建立公共數據開放平臺，如《蘇州市數據條例》已有“建立統一的公共數據平臺”的規定。在各省市發布的有關公共數據的法規條例中，亦有相關內容。但是這些地方性的公共數據開放平臺由于政策等原因，其數據難以進入國家公共數據開放平臺，增加了對公共數據的利用成本。建立一個統一的公共數據開放平臺，有利于提高公共數據的流動性，打破“數據孤島”，提高公共數據的附加價值。國家應當將各地方各部門的公共數據資源統一整合并將其納入國家公共數據開放平臺，形成自上而下、涵蓋各個領域的綜合性、全國性的平臺體系，方便社會公眾及時查找、利用所需數據。

當然全國公共數據開放平臺的建設并不能一蹴而就，從美國的經驗來看，形成一個涉及多個政府部門和多領域的數據平臺，要經過階段性逐步開放的過程。我們可以從中吸取經驗，通過階段性建設的方式逐步打造一個全國性的公共數據開放平臺。

（三）政企合作

政企合作，指的是企業將收集到的數據與政府分享，以便政府能夠更好行使職能、服務社會。在傳統的管理模式中，政府與企業的協作不足，政府與企業在社會管理市場管理各領域的數據交流融合不足。在如今大數據快速發展的時代，提高政府的治理能力和治理水平，更需要政府引入更多的企業數據以提供符合社會需要的公共服務，打造數字化政府。但是，政府獲得企業數據，并不是無限制的，必須以實現政府職能和維護公共利益為準則。

政府要求企業提供所需數據，必須基于正當目的、符合正當程序，且必須在合理范圍內要求企業配合提供數據，且對于企業數據中涉及企業商業秘密的更要加以保護，在對外開放時不得侵害企業的商業秘密。最后，政府可采取激勵措施，促進公共數據政企合作，如建立完善數據利用的成本補償制度和稅收優惠政策，以實現政府和企業的雙贏。

公共數據的概念認定、權利歸屬及公共數據開放的政策選擇等問題，在當下我國公共數據開放處于起步階段的時刻，更應當被納入國家大數據戰略中進行重點考量，以發揮公共數據在數字經濟和公共治理中的重大價值。