論《立法法》規定監察法規制定權

劉怡達

一 從決定到法律：監察法規制定權正當性的強化

在國家監察體制改革過程中，規范供給與規范需求之間的矛盾始終存在。全國人大修改《憲法》和制定《監察法》，全國人大常委會亦出臺了《公職人員政務處分法》和《監察官法》，這為國家監察體制的依法運行提供了法規范，但這些法律的規定相對原則，以至于監察實踐中旺盛的規范需求依然無法得到滿足。為此，國家監察委員會作為最高國家監察機關與中央紀委聯合印發了《監察機關監督執法工作規定》等規范性文件，使監察工作的開展有了更加具體的依據，但此類規范性文件也存在效力等級較低、規范性質不明、制定主體欠妥等瑕疵(1)葉海波《從“紀檢立規”到“監察立法”：深化國家監察體制改革法治路徑的優化》，《政治與法律》2020年第8期，第74-77頁。。因此，國家監察委員會2019年8月致函全國人大常委會辦公廳，請求賦予其制定監察法規的職權，以便借由監察法規來解決規范供給不足的問題。同年10月，十三屆全國人大常委會第十四次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關于國家監察委員會制定監察法規的決定》(以下簡稱《決定》)，國家監察委員會由此獲得監察法規制定權。此后，國家監察委員會于2021年9月20日發布公告，公布了首部監察法規《監察法實施條例》，明確自公布之日起施行。

誠然，全國人大常委會以決定的形式進行賦權，為監察法規制定權提供了合法性依據，特別是在當前的法治實踐中，若遇及立法條件不成熟、立法時間急迫、立法權欠缺等立法不能的情境時，全國人大及其常委會可以運用決定賦權，滿足社會實踐對規范的迫切需求(2)秦前紅、劉怡達《“有關法律問題的決定”：功能、性質與制度化》，《廣東社會科學》2017年第6期，第212-215頁。。但是，相較于國家立法權、行政法規制定權和地方性法規制定權而言，監察法規制定權的規范化程度明顯更低，因為前三者均由《憲法》賦予并在《立法法》中有明確規定。恰如有論者指出，“以修改法律的方式來解決監察法規制定權的問題，比單獨作出決定更為合適”(3)劉松山《全國人大及其常委會決議與決定的應然界分》，《法學》2021年第2期，第49頁。。事實上，全國人大常委會對該問題已有所意識，在給國家監察委員會賦權時便表明，“對監察法規作出明確規定，較為理想的解決方式是修改立法法”，只是考慮到“立法法修改近期尚未提上立法工作日程”(4)沈春耀《關于〈全國人民代表大會常務委員會關于國家監察委員會制定監察法規的決定(草案)〉的說明》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2019年第6期，第924頁。，方才選擇在《決定》中對監察法規制定權作出規定。同時，全國人大憲法和法律委員會亦曾建議，“對立法法的修改抓緊研究，對國家監察委員會制定監察法規及相關問題作出規定”(5)《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈全國人民代表大會常務委員會關于國家監察委員會制定監察法規的決定(草案)〉審議結果的報告》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2019年第6期，第925頁。。于此層面而言，《決定》只是《立法法》修改前的便宜之舉和過渡安排。

時至今日，國家監察委員會獲得監察法規制定權已逾三年，并通過制定《監察法實施條例》行使了該職權。此時對《立法法》作出修改，既可提升監察法規制定權的規范化程度，亦能及時固化監察法規制定和實施中的有益經驗。隨著全國人大常委會委員長會議明確把“修改立法法”列入“全國人大常委會2022年度立法工作計劃”(6)《全國人大常委會2022年度立法工作計劃》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2022年第3期，第560頁。，2022年10月，全國人大常委會對《立法法(修正草案)》進行了初次審議，探討《立法法》如何規定監察法規制定權，是一個非常值得研究的課題。本文以為，該課題的研究首先需要解決形式層面的問題，主要是指相關規定詳致與粗略的選擇，具體表現為《立法法》對監察法規制定權作出規定，是選擇以專章、專節抑或是數個條文來完成，這決定了監察法規制定權能在多大程度上進入到《立法法》的調整范圍；繼而在此基礎上確定監察法規制定權的實質內容，既包括在內部視角上對監察法規的制定權限和制定程序作出適當規定，也包括在外部視角上處理好監察法規與其他法律的關系。

二 詳略得當：監察法規制定權的規范程度

中國特色社會主義法律體系是由多個層次法律文件構成的有機整體，主要包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、部門規章和地方政府規章等。相應地，法律、法規和規章的“立改廢”活動，均被歸入立法活動的范疇并在《立法法》中作出規定。作為一部規范立法活動的基本法律，《立法法》理應對各類立法活動作出全面完備的規定。但從現行《立法法》的章節布局和條文設置來看，不同類型立法活動的規范程度有著較大差異。于是，隨著監察法規成為我國法律體系的“新成員”，《立法法》在對監察法規制定權作出規定時，首先面臨的便是對監察立法活動的詳略選擇問題，即《立法法》在規定監察法規制定權時，在相關規定的詳細與粗略之間如何進行選擇。對此，可參照《立法法》對現有立法活動的差異安排。

(一)《立法法》對現有立法活動的差異安排

《立法法》雖然對各類立法活動均作出了規定，但其主要規范對象是全國人大及其常委會、地方人大及其常委會和國務院的立法活動，其中又以規范全國人大及其常委會的立法活動為重點。這體現在《立法法》第二條對適用范圍的規定上，即根據該條第一款的規定，“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法”；而第二款規定的“國務院部門規章和地方政府規章的制定、修改和廢止”，只是“依照本法的有關規定執行”。對此種“適用”和“準用”的區分，有論者形象地比喻為“《立法法》只對法律、法規頒發了‘法’的‘身份證’，對于規章只頒發了‘法’的‘暫住證’”(7)孫國華主編《中國特色社會主義法律體系研究——概念、理論、結構》，中國民主法制出版社2009年版，第203頁。。現行《立法法》由6章、共105條條文組成，總則之后的第二章便是對全國人大及其常委會立法活動的專門規定，該章的條文數目多達58條，占到整部《立法法》條文的一半以上。規范程度僅次于法律的是行政法規，《立法法》在第三章對其作出專章規定，但該章僅有7條條文。而規范程度最低的當屬軍事立法活動，僅有1條條文與軍事法規和軍事規章相關，且被規定在《立法法》的附則當中。導致這種差異化安排的原因有三個方面。

第一，《立法法》的規范對象是“立法”，對“立法是什么”的理解會影響《立法法》的調整范圍。其實在《立法法》制定過程中，全國人大常委會法工委國家法行政法室提出的《立法法(內部試擬稿)》曾嘗試對“立法”進行定義，但偏重于國家權力機關的立法活動，即在第二條規定，“本法所稱‘立法’是指法律、地方性法規、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止”，“行政法規、規章的制定、修改和廢止適用本法”(8)陳斯喜《〈立法法〉起草工作研討會綜述》，《中國法學》1997年第3期，第123頁。。不過，由于對“立法是什么”的問題很難達成一致，以至于最終通過的《立法法》舍棄了“定義”的方式，而是“根據不同情況，采取不同的表述方式”(9)喬曉陽主編《立法法講話》，中國民主法制出版社2000年版，第28頁。。例如，《立法法》第二條在規定調整范圍時區分了“適用”和“依照執行”，屬于行政立法的部門規章和地方政府規章雖被納入《立法法》，但其“依照執行”有異于法律、行政法規和地方性法規的“適用”。同時，行政法規和地方性法規分別作為行政立法和地方立法，盡管在表述上是“適用”而非“依照執行”，但對比全國人大及其常委會制定的法律而言，其在《立法法》中的規范程度相去甚遠，這是考慮到“國務院的行政法規制定權，雖然帶有一定的立法性質，但從權力歸屬上講，仍屬于行政權，而不是國家立法權。各地權力機關制定地方性法規的權力屬于地方立法權，也不是國家立法權”(10)全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，第34頁。。

第二，不同類型法律文件的適用范圍和方式，亦會影響《立法法》對其的規范程度。最為典型的便是對軍事法規和軍事規章的規定，《立法法》制定過程中有觀點認為，軍事立法的基本原則、制定權限、制定程序和技術要求應在《立法法》中作出規定(11)朱陽明、宋丹《建議將有關軍事的立法納入〈立法法〉范圍》，《行政法學研究》1994年第3期，第28-29頁。。但考慮到軍事立法“只在軍隊內部施行，其制定、修改和廢止的程序與法律、行政法規、地方性法規有所不同，因此，草案規定：軍事法規的制定、修改和廢止程序，由中央軍事委員會規定”(12)顧昂然《關于〈中華人民共和國立法法(草案)〉的說明》，全國人民代表大會常務委員會辦公廳編《中華人民共和國第九屆全國人民代表大會第三次會議文件匯編》，人民出版社2000年版，第129頁。。再如，行政規章與行政法規同屬行政立法，但前者在《立法法》中的規范程度遠低于后者，除了考慮到規章“屬于行政行為的一種，不屬于法的范疇”(13)武增《立法法起草過程中的幾個問題》，《中國人大》2000年第4期，第34頁。，還有一個很重要的原因便是，“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委制定的規章和地方政府制定的規章，說明規章的效力同法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例有著明顯的區別”(14)張春生主編《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第6頁。。此種適用方式上的差別，使得《立法法》僅對行政規章作出相對簡略的規定。

第三，對行政立法和地方立法的粗略規定，可以使相應的立法活動更具能動性。行政機關如何制定行政法規和規章，地方人大及其常委會如何制定地方性法規，本質上屬于行政權和地方國家權力的運行程序。“全國人大雖然貴為‘最高國家權力機關’，但地位的尊榮并不意味著其可以逾越憲法已然做出的權力分工”(15)張翔《我國國家權力配置原則的功能主義解釋》，《中外法學》2018年第2期，第297頁。。既然現行《憲法》明確規定國務院有權“制定行政法規”，設區的市以上地方人大及其常委會有權“制定地方性法規”，那么，全國人大在規定行政立法和地方立法程序時，自然應當保持一定的謙抑性，只對法律保留和法律優先等重要程度較高的事項作出規定，更加具體的程序安排宜由行政機關和地方國家權力機關自主完成。例如，根據《立法法》第七十七條的規定，制定地方性法規可參照法律的制定程序，更為詳盡的程序安排則是“由本級人民代表大會規定”，這背后的考量乃是“立法法沒有必要也難以對地方性法規案的審議程序作出統一的規定”(16)喬曉陽主編《〈中華人民共和國立法法〉導讀與釋義》，中國民主法制出版社2015年版，第260頁。。事實上，在《立法法》頒行前，國務院和地方人大已經探索對行政立法和地方立法的程序作出規定，比如國務院1987年批準的《行政法規制定程序暫行條例》，以及貴州省人大常委會1985年通過的《貴州省制定地方性法規的程序的暫行規定》等。

(二)《立法法》對監察立法活動的詳略選擇

雖然監察法規是中國特色社會主義法律體系中的“新成員”，但在完善其制定程序時，難免會參考現有法律、法規和規章的“成例”。事實上，全國人大常委會法工委在起草《決定》時，同樣是“參照行政法規、軍事法規相關內容”(17)沈春耀《關于〈全國人民代表大會常務委員會關于國家監察委員會制定監察法規的決定(草案)〉的說明》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2019年第6期，第924頁。。正因如此，《立法法》對現有立法活動差異安排的諸多影響因素在今后修改《立法法》時同樣存在，這在很大程度上決定了《立法法》對監察立法活動的詳略選擇。概而言之，《立法法》在規定監察立法活動時，既不應像規定法律制定那樣作出特別詳盡的規定，也不能像規定軍事法規制定那樣只是極為簡略的規定，而應結合監察法規的屬性和監察立法活動的現實，作出適當的詳略選擇。

首先，監察立法活動尚處于起步階段，《立法法》對其作出過于詳盡的規定，有礙監察法規制定權的能動行使。考慮到《決定》已對監察法規制定權作出明確規定，因此，今后修改《立法法》更多的是一種事后確認而非事前構建。于此層面而言，《立法法》對監察法規制定權的規定，主要是對監察立法活動成熟經驗的固化，正所謂“經過社會實踐，有多少經驗，我們就立多少法”(18)《彭真傳》編寫組編《彭真年譜(1979-1997)》(第五卷)，中央文獻出版社2012年版，第299頁。。在國家監察委員會獲得監察法規制定權的三年間，雖然制定了《監察法實施條例》這部監察法規，但總體上來看，監察法規制定權的行使并不充分，監察立法活動可以說尚處于起步階段，仍有大量制度設計還處在探索過程中。例如，國家監察委員會2021年9月發布公告公布《監察法實施條例》，前提是“經黨中央批準”(19)張洋《〈中華人民共和國監察法實施條例〉公布施行》，《人民日報》2021年9月21日，第4版。，這彰顯了黨中央對立法工作和監察工作的領導，但隨之而來的問題是，“經黨中央批準”在《立法法》上的規范意涵應如何確定。

其次，《立法法》對監察立法活動作出規定，目標是促進監察法規制定權更好地依法行使，進一步把監察立法活動納入法治軌道。不過，該目標的實現并不能寄希望于在《立法法》中一次性完成。原因有三：一是《立法法》規定監察法規固然要有一定的前瞻性，以便發揮對監察立法活動的引領作用，但此種前瞻性不應脫離實際，否則極易出現“輕率地定成法，制定了又行不通，就不好了”等問題(20)彭真《論新時期的社會主義民主與法制建設》，中央文獻出版社1989年版，第77頁。；二是監察立法仍處在起步階段，如果《立法法》的規定過于詳盡，將會使相關實踐束手束腳，有礙于國家監察委員會探索經驗，比如國家監察委員會曾于2021年5月就《監察法實施條例(征求意見稿)》向社會公開征求意見，這便是《決定》之外的有益探索；三是即便《立法法》的規定未能做到面面俱到，亦可由國家監察委員會在不違反《憲法》和法律的前提下，自行就監察立法活動作出更加詳細的規定，比如有論者建議國家監察委員會制定《監察法規制定程序條例》(21)宋方青、張可《國家監察委員會監察法規制定權：權限范圍與制度構建》，《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2021年第4期，第34頁。。

最后，監察法規具有“法”的屬性，且適用范圍并不封閉，因此在《立法法》中不應只是粗略地規定。現行《立法法》對眾多立法活動的規定，規范程度較低的當屬行政規章、軍事法規和軍事規章。如前所述，《立法法》對行政規章的規定之所以簡單，是考慮到其由國務院部門和地方人民政府制定，在性質上更接近行政行為而非立法行為。相較而言，監察法規的制定主體則是國家監察委員會，具有憲法機關的身份(22)韓大元《論國家監察體制改革中的若干憲法問題》，《法學評論》2017年第3期，第21頁。。當然，中央軍事委員會是軍事法規的制定主體，亦屬于憲法機關，但因軍事法規和軍事規章的適用范圍限于武裝力量內部，對人效力主要是軍人，空間效力主要是軍事禁區、軍事管理區等場所(23)喬曉陽主編《〈中華人民共和國立法法〉導讀與釋義》，第320頁。，以至于軍事立法僅在附則中“一筆帶過”。與此不同的是，監察機關有權對所有行使公權力的公職人員進行監察，這極大地擴寬了監察法規的適用范圍。由是觀之，《立法法》對行政規章、軍事法規和軍事規章作出粗略規定的原委，在監察法規上并不存在。

綜上所述，《立法法》在對監察法規制定權作出規定時，既不能像對國家立法權那樣，以“專設一章，章下設若干節”的形式加以詳細規定，亦不能像對地方立法和行政規章那樣，只在“章下之節”中作出簡約規定，更不能像軍事立法那樣僅規定在附則中。同時，于現行《立法法》的結構安排而言，除總則、適用與備案審查、附則等共通內容外，其他3章大致按照“先中央立法，后地方立法”的順序展開，即第二章規定法律，第三章規定行政法規，第四章規定地方性法規、自治條例、單行條例和地方政府規章等地方立法。有鑒于此，可借鑒《立法法》對“行政法規”的規定，增設“監察法規”一章作為新的第四章，就監察法規的制定權限和制定程序作出專門規定。此外，考慮到監察法規融入中國特色社會主義法律體系，必然會與法律體系中既有的法律、行政法規和地方性法規產生關聯，因而在新辟專章的同時，其他各章的內容也要進行相應的修改。

三 內部視角：監察法規的制定權限和制定程序

從內容上來看，《立法法》主要“對立法權限劃分、立法程序、法律解釋、適用與備案審查等重要制度作了規定”(24)武增《2015年〈立法法〉修改背景和主要內容解讀》，《中國法律評論》2015年第1期，第210頁。。可以發現，《立法法》對各類立法活動的規定，遵循“由內而外”的順序安排，即首先從內部視角規定不同立法的權限范圍和程序，繼而從外部視角規定各類立法的效力位階和適用規則。相應地，《立法法》對監察法規制定權作出規定，也要明確監察法規的制定權限，以及為國家監察委員會制定監察法規設計適當的程序。

(一)監察法規的制定權限

無論是《立法法》的制定還是修改，立法權限的劃分始終是探討最多的話題之一(25)陳斯喜、劉海濤《關于〈立法法〉制定過程中不同觀點的綜述》，《國家行政學院學報》2000年第2期，第66-68頁；李適時《全面貫徹實施修改后的立法法》，《法制日報》2015年9月17日，第3版。。由于《決定》明確規定了監察法規可以作出規定的事項，分別是“為執行法律的規定需要制定監察法規的事項”和“為履行領導地方各級監察委員會工作的職責需要制定監察法規的事項”，因此當前有關監察法規制定權限的探討，主要是圍繞上述規定展開的規范分析(26)宋方青、張可《國家監察委員會監察法規制定權：權限范圍與制度構建》，《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2021年第4期，第31-32頁；李尚翼《監察法規立法的基礎問題研究——兼論〈立法法〉之相關修改》，《行政法學研究》2022年第4期，第171-172頁。。此類探討雖然能夠做到“于法有據”，但缺陷也是顯而易見的。因為全國人大常委會賦予監察法規制定權時，國家監察委員會尚未出臺任何監察法規，是故《決定》載明的制定權限更接近一種“沙盤推演”。而《立法法》究竟應賦予國家監察委員會多大的立法權限，很大程度上取決于監察立法的具體實踐。

第一，國家監察委員會為何需要監察法規制定權，主要是考慮到全國人大及其常委會制定的法律略顯簡約，比如《監察法》就只是“一部對國家監察工作起統領性和基礎性作用的法律”(27)李建國《關于〈中華人民共和國監察法(草案)〉的說明》，全國人民代表大會常務委員會辦公廳編《中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會第一次會議文件匯編》，人民出版社2018年版，第254頁。。此時，有必要“制定同監察法配套的法律法規，將監察法中原則性、概括性的規定具體化”(28)習近平《在新的起點上深化國家監察體制改革》，《求是》2019年第5期，第8頁。。于此層面而言，國家監察委員會制定監察法規首先是為了執行上位法，使上位法的原則性規定盡量具體化，這便是監察法規制定權中的執行性立法。事實上，國家監察委員會之所以請求全國人大常委會賦予其監察法規制定權，同樣是因為正著手制定《監察法實施條例》，以便更好地執行《監察法》(29)沈春耀《關于〈全國人民代表大會常務委員會關于國家監察委員會制定監察法規的決定(草案)〉的說明》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2019年第6期，第923-924頁。。

對于監察法規制定權中的執行性立法，有以下三方面的問題應予注意：一是國家監察委員會制定執行性監察法規，須以全國人大及其常委會已有的相關立法為前提，包括《監察法》、《公職人員政務處分法》和《監察官法》等監察領域的法律，以及其他法律中與監察機關和監察權相關的規定；二是國家監察委員會進行執行性立法，既可以表現為綜合性的實施條例或實施細則，最典型的便是首部監察法規《監察法實施條例》，亦可以是針對法律中某一制度而制定的專門規定，例如，《監察法》第五十四條要求“監察機關應當依法公開監察工作信息”，為此有論者建議制定《監察委員會監察信息公開條例》，以便執行《監察法》中相對原則的監察信息公開條款(30)王可利、劉旺洪《論監察委員會監察信息公開立法模式的建構》，《江蘇行政學院學報》2021年第4期，第134頁。；三是國家監察委員會圍繞某部法律進行執行性立法，通常并非一項“當為”的義務，當然，假若法律中有明確的規定，比如《監察官法》第十二條第二款規定的“具體辦法由國家監察委員會制定”，那么，制定相應的執行性監察法規，便成了國家監察委員會必須履行的義務和職責。

第二，賦予國家監察委員會監察法規制定權，還在于“與監察委員會運行相涉的事項紛繁復雜，若所有事項皆由全國人大及其常委會進行立法，雖有裨于提升監察法制的權威，但卻會占用權力機關過多的立法資源”(31)秦前紅、劉怡達《國家監察體制改革的法學關照：回顧與展望》，《比較法研究》2019年第3期，第95頁。。此時，對于那些與監察權密切相關且重要程度較低的事項，可以由國家監察委員會進行“從無到有”的創制性立法。相較于執行性監察法規而言，創制性監察法規的立法空間無疑更大，為了避免此種“創制”不當介入其他國家機關的職權范圍，有必要明確創制性立法的作用領域，即國家監察委員會可以就哪些事項自主制定監察法規。在《決定》中，創制性立法的權限被界定為“履行領導地方各級監察委員會工作的職責需要”。

時至今日，國家監察委員會并未出臺創制性監察法規，因此很難結合實際分析上述規定是否合理，僅就規范而言，“履行領導職責”的規定可能存在失之過窄的問題。《立法法》第六十五條規定了行政法規的制定權限，其對創制性行政法規的規定是“憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項”。誠然，“領導地方各級監察委員會的工作”是國家監察委員會的重要職權，但這只是一項面向監察機關內部的職權，除此之外還有大量面向外部的職權，特別是監察權中的監督、調查和處置職能。將創制性監察法規的權限限縮在“履行領導職責”，可能有避免過度賦權的考量(32)李尚翼《監察法規立法的基礎問題研究——兼論〈立法法〉之相關修改》，《行政法學研究》2022年第4期，第171-172頁。，不過，考慮到執行性立法有賴于全國人大及其常委會制定的相關法律，而當前有關監察機關和監察權的法律相對較少。因此，監察權運行中規范需求的滿足，更多地是靠創制性監察法規，假若嚴格限縮其制定權限，可能有悖賦予監察法規制定權的初衷。為此，有論者建議把“履行領導職責”修改為“履行監察職責”(33)聶辛東《國家監察委員會的監察法規制定權限：三步確界與修法方略》，《政治與法律》2020年第1期，第78頁。。當然，擴大創制性監察立法的權限絕非漫無邊際，《憲法》在配置國家權力、搭建國家機構時，明確了不同國家機關之間的分工，此種分工構成創制性立法的內容邊界。

第三，監察法規制定權中的執行性立法和創制性立法，均不得僭越全國人大及其常委會的專屬立法權。為此，有論者類比行政法規制定權中的授權性立法，即《立法法》第九條規定，國務院根據全國人大及其常委會的授權，可以率先就相對法律保留事項制定行政法規，建議在監察法規制定權中也增加授權立法的內容(34)秦前紅、石澤華《論依法監察與監察立法》，《法學論壇》2019年第5期，第44頁。。當初《立法法》之所以規定國務院可以進行授權立法，是因為“有一些問題，制定法律的條件尚不成熟，需要由國務院先制定行政法規，待條件成熟后再上升為法律”(35)顧昂然《關于〈中華人民共和國立法法(草案)〉的說明》，全國人民代表大會常務委員會辦公廳編《中華人民共和國第九屆全國人民代表大會第三次會議文件匯編》，第132頁。。若只是簡單地類比，很容易得出“制定法律的條件不成熟，可授權國家監察委員會制定監察法規”的結論。但問題是，國務院緣何需要獲得授權性立法權，是因為《立法法》第八條規定的法律保留事項，“有些與國務院的行政管理職權有關”(36)全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著《中華人民共和國立法法釋義》，第204頁。，以至于國務院有對這些事項作出規定的客觀需要，只是考慮到這些事項的重要程度較高，故而有賴于全國人大及其常委會的授權。與此不同的是，在《立法法》第八條規定的法律保留事項中，或是與監察機關和監察權無關，比如“特別行政區制度”，而“犯罪和刑罰”等相關的事項則屬于絕對保留事項，從這個意義上來說，似乎沒有必要在監察法規制定權中增加授權立法的內容。

(二)監察法規的制定程序

立法權限的劃分與立法程序的設計，是我國《立法法》的兩大核心內容。在《立法法》起草過程中，甚至一度把“立法權限”和“立法程序”作為單章加以規定(37)陳斯喜《〈立法法〉起草工作研討會綜述》，《中國法學》1997年第3期，第124-125頁。。加之立法程序關乎立法的科學性與民主性(38)楊臨宏《立法學：原理、程序、制度與技術》，中國社會科學出版社2020年版，第103-104頁。，因此《立法法》對監察立法活動作出規定，自然應當為監察法規設計出一套合理的制定程序。通常來說，完整的立法程序至少包括法律案的提出、法律案的審議、法律案的表決通過、法律的公布等環節。而在《決定》當中，監察法規制定程序僅有極簡的規定，分別是決定程序和公布程序，即“監察法規應當經國家監察委員會全體會議決定，由國家監察委員會發布公告予以公布”。

首先，對于監察法規的制定程序，《立法法》不宜作出過細的規定。即便現行《立法法》把“立法程序”作為核心內容，但主要是規定全國人大及其常委會的立法程序，行政立法和地方立法的程序設計則稍顯粗略。如果說立法權限指向的是“可以就哪些事項立法”，那么，立法程序則是在回答“如何立法”的問題，制定機關理應具有更多的自主性和能動性。正因如此，曾有省人大嘗試對全省的地方立法程序作出統一規定，但全國人大常委會法工委在“法律詢問答復”中認為，“較大的市的地方性法規的制定程序應由本級人大規定”(39)全國人大常委會法制工作委員會編《法律詢問答復(2000-2005)》，中國民主法制出版社2006年版，第3-4頁。。特別是監察立法活動尚處于起步階段，仍有不少具體的立法程序還在探索，倘若在《立法法》中對其作出詳細規定，可能導致或是束縛住國家監察委員會的手腳，或是面臨因頻繁修改進而有損《立法法》的權威的問題。需要注意的是，就制定程序而言，監察法規應比行政法規更加詳細。因為行政法規制定權是國務院享有的眾多職權中的一項，與其他職權的行使程序具有相當的共通性，所以《立法法》第六十九條規定“行政法規的決定程序依照中華人民共和國國務院組織法的有關規定辦理”。與此不同的是，國家監察委員會并無專門的組織法，這客觀上要求《立法法》對監察立法程序作出更詳細的規定。

其次，僅在《立法法》中作出原則性規定，絕不意味著此類規定可以隨意為之，而是要借助于相對簡約的規定，確保監察立法活動符合立法民主性和科學性的基本要求。例如，在《立法法》制定過程中，對于如何設計行政法規制定程序，曾有人建議“規定行政法規的制定必須有聽證程序”，以便“嚴格遵循民主的程序”(40)劉松山《一部關于立法制度的重要法律(中)——〈立法法〉制定過程中爭論的主要問題及其解決方式》，《中國司法》2000年第6期，第8頁。。為了實現監察立法的民主化和科學化，《立法法》至少應就以下三方面的內容作出規定：一是監察法規起草過程中的公眾參與，比如監察法規草案應當廣泛聽取各方面的意見，其實在《監察法實施條例》制定過程中，國家監察委員會曾于2021年5月向社會公開征求意見；二是監察法規的決定程序，《決定》只規定監察法規應經國家監察委員會全體會議決定，但《監察法》等均未對國家監察委員會全體會議的組織和職權作出任何規定，因此《立法法》應對監察法規的決定程序作出相對細致的規定，比如監察法規須由國家監察委員會全體組成人員的過半數通過；三是監察法規的公布程序，經法定程序并以法定形式公布，是法律生效的前提條件之一，除了目前監察法規應由國家監察委員會發布公告予以公布，還應規定監察法規的公布載體，比如《國家監察委員會公報》和中央紀委國家監委網站等。

最后，考慮到《立法法》無法對監察法規制定程序作出事無巨細的規定，有必要由國家監察委員會根據《監察法》和《立法法》，自行設計一套完整的監察法規制定程序。例如，有論者建議盡快制定《監察法規制定程序條例》，而內容大多可以借鑒《行政法規制定程序條例》規定的立項、起草、審查、決定、公布、解釋等程序安排(41)秦前紅、石澤華《監察法規的性質、地位及其法治化》，《法學論壇》2020年第6期，第97-98頁；李尚翼《監察法規立法的基礎問題研究——兼論〈立法法〉之相關修改》，《行政法學研究》2022年第4期，第172頁等。。誠然，監察法規與行政法規具有一定的相似性，但在紀檢監察合署辦公的體制下，監察權具有濃厚的紀律檢查權屬性(42)劉怡達《論紀檢監察權的二元屬性及其黨規國法共治》，《社會主義研究》2019年第1期，第82-84頁。，這使得監察法規的制定程序在很大程度上有異于行政法規的制定程序。一方面，堅持黨對立法工作的領導，這既是法治中國建設的重要內容，也是《立法法》確立的一項基本原則。根據《行政法規制定程序條例》的規定，制定某些重要的行政法規應及時報告黨中央。與“報告黨中央”不同的是，黨中央對監察立法工作的領導要更加全面和直接，比如《監察法實施條例》便是“經黨中央批準”。另一方面，監察機關的行為受監察法規的調整，紀律檢查機關的職權則由黨內法規加以規范，而二者在機構、人員與職權等方面具有高度的重合性，因此監察法規與黨內法規協調銜接更具現實性和緊迫性(43)祝捷、杜晞瑜《論監察法規與中國規范體系的融貫》，《上海政法學院學報》2020年第3期，第139頁。。為此，國家監察委員會在制定監察法規時，須與黨的中央組織、中央紀委等黨內法規制定主體保持有效溝通。有鑒于此，固然可以參照行政法規的制定程序，但更應結合監察立法的實際，為監察法規“量身定制”一套制定程序。

四 外部視角：監察法規與其他法律的關系處理

監察法規是中國特色社會主義法律體系中的“新成員”，并非孤立地存在，而是在“上下左右”維度與其他法律發生關聯。而《立法法》乃是一部全面規定國家立法體制的基本法律，因此，在對監察法規制定權作出規定時，必須妥善處理監察法規與其他法律的關系。比如有論者認為，監察法規制定權“既要接受人大立法權的優位性支配，還要與行政立法權銜接配合，同時要與地方立法權融貫協調，最終還須接受系統備審”(44)聶辛東《監察立法權的理論邏輯及其規定性》，《四川師范大學學報(社會科學版)》2022年第1期，第46頁。。總體而言，監察法規與其他法律的關系處理主要表現為以下三個方面。

(一)監察法規的效力位階

從很大程度上來說，中國特色社會主義法律體系之所以能夠保持一種秩序井然的狀態，是因為《立法法》對法律、法規和規章的效力位階有著合理安排。略有遺憾的是，《決定》并未對監察法規的效力位階作出明確規定，只是表明“監察法規不得與憲法、法律相抵觸”。誠然，《立法法》也未規定軍事法規的效力位階，但“軍事法規和軍事規章只能在武裝力量內部施行”(45)喬曉陽主編《〈中華人民共和國立法法〉導讀與釋義》，第320頁。，而監察法規的適用范圍是開放的，是故必然會與其他法律產生交集。假若不對監察法規的效力位階作出適當安排，不僅會影響監察法規在實踐中的適用，更關系到國家法制的統一。

第一，監察法規的效力低于法律。全國人大是最高國家權力機關，國家監察委員會由其產生、對其負責、受其監督，因而法律的效力位階高于監察法規，監察法規不得與法律相抵觸。當前，與監察機關和監察權相關的法律較少，且其中的規定大多比較原則，以至于監察法規承擔了法律解釋甚至彌補法律漏洞的功能，這極易引發監察法規是否抵觸法律的問題。因此，國家監察委員會在制定監察法規時應充分尊重立法原意，同時，可以通過修改《立法法》，規定國家監察委員會有權向全國人大及其常委會提出法律案。盡管國家監察委員會享有廣義的立法權，但是，如果擬規定的事項涉及全國人大及其常委會的專屬立法權，或是法律對相關事項已作出規定，此時由國家監察委員會徑直制定監察法規，將會使監察法規與法律相抵觸，而賦予國家監察委員會提出法律案的職權便可很好地解決該問題。

第二，監察法規與行政法規的效力位階如何安排，是理論研究最為關注且爭議較大的問題之一。有論者認為，“國家的管理主要通過行政管理的方式來實現”，因此“合理的憲制安排應是行政法規的效力高于監察法規”(46)秦前紅《全國人大常委會決定授權國家監察委制定監察法規》，江必新主編《中國法治實施報告(2019)》，人民法院出版社2020年版，第592頁。。還有論者認為，《決定》規定“監察法規不得與憲法、法律相抵觸”，這暗含了監察法規的效力僅次于憲法和法律之意，故監察法規與行政法規的效力位階相同(47)宋方青、張可《國家監察委員會監察法規制定權：權限范圍與制度構建》，《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2021年第4期，第33頁。。顯然，該結論的得出有失嚴謹，因為地方性法規、部門規章和地方政府規章同樣不得與法律相抵觸，但其效力卻低于行政法規。全國人大常委會對監察法規與行政法規效力位階的模糊處理，或許是決策者尚未尋得最佳答案下的權宜之計，事實上，《立法法》對行政法規與軍事法規的效力位階同樣缺乏規定。不過，軍事法規的適用范圍具有封閉性，幾乎不會觸及行政法規的調整范圍，這與監察法規有很大的不同。因此，修改《立法法》時不應對該問題避而不談，當然，這并非要在《立法法》中明確監察法規與行政法規的效力位階孰高孰低，因為“對于不存在‘權力同質性’的幾類不同權力，它們所創造的規范性法律文件之間難以用上、下位的法律位階來進行確定”(48)胡玉鴻《試論法律位階劃分的標準——兼及行政法規與地方性法規之間的位階問題》，《中國法學》2004年第3期，第27頁。，而是要健全沖突規范的裁決機制，即當監察法規與行政法規對同一事項的規定不一致時，應當提請全國人大常委會裁決。

第三，監察法規與地方性法規效力位階安排，可以參考《立法法》對行政法規與地方性法規效力位階的規定。誠然，行政法規效力高于地方性法規的安排在理論上受到質疑(49)王鍇《法律位階判斷標準的反思與運用》，《中國法學》2022年第2期，第6頁。，但是，此種安排是考慮到行政法規“在全國范圍內實施，而地方性法規只是在一定行政區域內有效”(50)張春生主編《立法實務操作問答》，中國法制出版社2016年版，第206頁。，因而是維護國家法治統一的需要，這些考量因素同樣適用于監察法規。《立法法》在規定行政法規的效力高于地方性法規的同時，還把行政法規作為地方性法規的制定依據，即為執行行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的，地方人大及其常委會可以制定地方性法規。這是因為“行政法規要在全國范圍內實行，考慮到全國各地的實際情況，有些規定只能比較概括和原則，具體的規定則需要由地方性法規根據本行政區的實際情況加以制定”(51)喬曉陽主編《〈中華人民共和國立法法〉導讀與釋義》，第249頁。。與此類似，地方三級監察機關和眾多派駐派出機構的現實，使得監察法規難以做到事無巨細和面面俱到，因此，可以考慮由地方人大及其常委會通過地方性法規，來執行監察法規中較為概括的規定。事實上，實踐中已有地方性法規作出了相關的規定，比如根據《北京市各級人民代表大會常務委員會規范性文件備案審查條例》的規定，該市、區監察委員會發布的規范性文件被納入備案審查范圍。

(二)監察法規的備案審查

中國特色備案審查制度實行有件必備、有備必審、有錯必糾，為此，《決定》在賦予國家監察委員會監察法規制定權的同時，也明確要求監察法規應當在公布后30日內報全國人大常委會備案，若監察法規與《憲法》和法律相抵觸，全國人大常委會則有權撤銷。對此有論者認為，“將監察法規增列為全國人大常委會備案審查對象，是備審對象范圍重大的結構性完善”(52)鄭磊、趙計義《2019年備案審查年度報告評述》，《中國法律評論》2020年第2期，第183頁。。由于備案審查制度是我國立法制度的重要內容，集中體現在《立法法》第五章，因此修改《立法法》應對監察法規的備案審查問題作出規定。不過，這不是簡單地在《立法法》備案審查部分增加“監察法規”，比如把第九十八條第一項規定的“行政法規報全國人民代表大會常務委員會備案”，修改為“行政法規、監察法規報全國人民代表大會常務委員會備案”，而是要對備案審查制度進行系統性改良。一是因為監察法規與黨內法規聯系緊密，全國人大常委會對監察法規的審查，需要充分顧及紀檢監察合署辦公的體制；二是因為自十八屆四中全會提出“加強備案審查制度和能力建設”以來(53)《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，人民出版社2014年版，第9頁。，備案審查工作取得了相當多的有益經驗，這有待在《立法法》中加以固化和確認。

一方面，在紀檢監察合署辦公的體制下，監察法規雖然屬于國家法律的范疇，但與其他國家法律有著很大差別，比如有論者認為，“監察法規具有黨內法規與國家法律的雙重屬性”(54)王鍇、于潔《論黨內法規的法源屬性》，《理論與改革》2020年第6期，第163頁。。特別是實踐中可能出現中央紀委與國家監察委員會聯合制定黨內法規的情況，因為《中國共產黨黨內法規制定條例》第十三條第二款已明確規定，“制定黨內法規涉及政府職權范圍事項的，可以由黨政機關聯合制定”；或是借由黨內法規對監察機關和監察權作出一體規范，比如中共中央辦公廳印發的《紀檢監察機關派駐機構工作規則》。監察法規與黨內法規的交織關系，客觀上要求建立健全備查審查銜接聯動機制。例如，全國人大常委會對備案的監察法規進行審查時，如果認為可能與黨內法規相抵觸，便需要加強與黨內法規備案審查工作機構的溝通協作。事實上，經由多年的努力，黨內法規與國家法律的備案審查銜接聯動機制已大致成型。當然，考慮到《立法法》是國家法律，不便對黨內法規的備案審查及其銜接聯動機制作出詳細規定，因此較為適宜的做法是原則性規定備案審查銜接聯動機制。

另一方面，根據現行《立法法》第九十六條第一項的規定，法律、法規和規章“超越權限的”，由有關機關予以改變或者撤銷。這是對備案審查結果的規定，該規定自然也應當適用于監察法規。不過，對于監察法規而言，此處的“超越權限”主要是指監察法規對法律保留事項作出了規定，即僭越了全國人大及其常委會的專屬立法權，因而應當被改變或撤銷。可問題是，現行《立法法》第八條在對法律保留事項作出規定時，監察法規尚未出現，換言之，超越權限的監察法規固然應予以改變或撤銷，但舊的“權限”并不完全適用于新出現的監察法規，這無疑會影響到對監察法規的備案審查效果。因此，有必要在修改《立法法》時，通過完善第八條規定的法律保留事項，劃定國家立法權與監察法規制定權的邊界。對此，有論者認為，應將“各級監察委員會的產生、組織和職權”，“凍結、扣押、查封等措施”和“反腐敗國際合作”等事項納入法律保留范圍(55)秦前紅、石澤華《監察法規的性質、地位及其法治化》，《法學論壇》2020年第6期，第96頁。。但需要注意的是，因應監察法規而新增的法律保留事項既不宜過多，以免給監察法規制定權造成過多束縛；同時也不能過少，以防止監察法規制定權不當侵及國家立法權。其實，在《立法法》制定過程中，法律保留事項的劃定主要是以《憲法》為依據(56)全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著《中華人民共和國立法法釋義》，第41-43頁。。為監察法規設定法律保留事項也可從《憲法》中尋找準據，例如，現行《憲法》第一百二十四條第四款規定“監察委員會的組織和職權由法律規定”，這便需要體現到《立法法》有關法律保留事項的規定中去。

(三)行政法規的聯合制定

現行《憲法》對國家權力的配置思路是，“實行人民代表大會統一行使國家權力，實行決策權、執行權、監督權既有合理分工又有相互協調”(57)習近平《在首都各界紀念現行憲法公布施行30周年大會上的講話》，人民出版社2012年版，第7頁。。國家權力在不同國家機關間的配置和分工不可能是絕對的，各類國家權力必然會產生諸多聯系和交集，此時，如果規范國家權力交織領域的法律僅出自單獨的國家機關，那自然會因“越俎代庖”而有失正當性。在此情形下，或是由共同的上級國家機關立法，或是由相關的國家機關共同立法。最為典型的便是《立法法》第八十一條規定的，如果“涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項”，應當由國務院制定行政法規，或者是由有關部門聯合制定規章。

如果說聯合制定部門規章，仍然是相同性質權力交織的結果，那么全國人大2015年3月修改《立法法》時明確規定，有關國防建設的行政法規，可以由國務院和中央軍委聯合發布，這屬于不同性質權力交集的產物。因為根據《憲法》第八十九條第十項的規定，“領導和管理國防建設事業”是國務院的職權之一，同時第九十三條規定“中央軍事委員會領導全國武裝力量”。由此可見，《憲法》雖然實行了國家行政權和武裝力量領導權的分工，但二者的交集乃是不可避免的(58)傅達林《國務院與中央軍委國防軍事權的劃分——以“國防”的憲法解釋為線索》，《法學》2015年第9期，第16-25頁。，以至于相當一部分涉及國防建設的法規，由國務院或中央軍委單獨制定均不合理，而須由國務院和中央軍委聯合制定。其實早在1990年4月出臺的《中國人民解放軍立法程序暫行條例》中，便已提出“軍事行政法規”的概念，其草案“由軍隊擬訂”，并由“國務院和中央軍委聯合發布或者批準發布”。而在實踐中，諸如《中國人民解放軍現役士兵服役條例》等法規，也都是以國務院令和中央軍事委員會令的形式發布。為了確認實踐中這種行之有效的做法，修改后的《立法法》第七十條明確規定，國防建設的法規由國務院和中央軍委聯合發布(59)喬曉陽主編《〈中華人民共和國立法法〉導讀與釋義》，第235頁。，但此類法規的性質被確定為行政法規，而非此前慣稱的“軍事行政法規”。

國家監察體制改革朝著“監察全覆蓋”的目標，構造了有權對所有行使公權力的公職人員進行監督的監察委員會，全國人大2018年3月修改《憲法》，確認了監察機關和監察權的憲制地位。“監察機關在憲法所預設的‘軌道’上行使著監察權，并在權力行使過程中與其他國家機關產生關聯”(60)秦前紅《我國監察機關的憲法定位——以國家機關相互間的關系為中心》，《中外法學》2018年第3期，第557頁。，此時，監察權與其他國家權力的交集同樣不可避免，例如，根據現行《憲法》第八十九條第十七項的規定，依法懲戒行政人員是國務院的重要職權，第一百零七條也規定縣級以上地方人民政府有權獎懲行政工作人員；而根據《監察法》第十一條的規定，調查和處置公職人員的職務違法、犯罪行為，是監察權的重要方面。如此一來，當懲戒對象是構成職務違法、犯罪的行政機關公職人員時，監察機關與行政機關在職權上的交集由此產生，這類似于國務院與中央軍委在國防建設領域的職權交集，于是，由國務院和國家監察委員會聯合制定相應的法規便具有必要性。當然，考慮到依法懲戒行政人員是《憲法》賦予國務院的職權，只是因為涉及到公職人員政務處分、職務犯罪調查，而與監察權發生關聯和交集，因此聯合制定的法規宜定性為行政法規而非監察法規。概言之，可以借鑒現行《立法法》第七十條的規定，新增“有關行政人員懲戒的行政法規，可以由國務院總理簽署國務院令、國家監察委員會發布公告予以聯合發布”。

五 結語

彭真在談及立法工作時指出：“立法需要有兩個根據，一是實際情況，二是憲法。”(61)彭真《關于立法工作》，《彭真文選》，人民出版社1991年版，第505頁。之所以強調立法需要根據實際情況，是因為我國的立法活動具有“固化實踐經驗”的特征，比如全國人大2015年3月修改《立法法》，便是“將一些好的做法通過修改立法法提煉、固定下來”(62)李建國《關于〈中華人民共和國立法法修正案(草案)〉的說明》，全國人民代表大會常務委員會辦公廳編《中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會第三次會議文件匯編》，人民出版社2015年版，第175頁。。有鑒于此，在《立法法》中對監察法規制定權作出規定，同樣需要充分總結國家監察委員會制定監察法規的實踐經驗。當然，考慮到迄今僅有一部監察法規出臺，監察法規制定權的行使并不充分，因此，《立法法》對監察法規制定權的規定不應局限于經驗總結，還要有適當的制度構建。正如習近平指出的，“摸著石頭過河和加強頂層設計是辯證統一的”(63)習近平《改革開放只有進行時沒有完成時》，《習近平談治國理政》第一卷，外文出版社2018年第2版，第68頁。。不過，此種制度構建和頂層設計不應以“大而全”為目標，因為立法對未來的預見性不可能完全準確。同時，即便此次修改《立法法》所構建的監察立法體制存在或大或小的紕漏，亦可由國家監察委員會自行制定《監察法規制定程序條例》加以彌補，或是未來對《立法法》作進一步修改時予以補充。在《憲法》具有根本法和最高法地位的國家，包括立法權在內的一切國家權力皆應溯源至《憲法》，且所立之法不得與《憲法》相抵觸，這也是彭真強調立法需要根據憲法的原因。當然，通過修改《立法法》來明確監察法規制定權，只是解決了《決定》遺留的問題，即使《立法法》對監察法規制定權作出明確規定，依然是未竟的事業。因為在現行《憲法》只字未提“監察法規”的前提下，《立法法》對監察法規制定權的規定本質上是立法機關闡釋《憲法》，并在此過程中發展了《憲法》(64)李少文《地方立法權擴張的合憲性與憲法發展》，《華東政法大學學報》2016年第2期，第66-68頁。，特別是《憲法》中有“監察委員會的組織和職權由法律規定”的安排。與此類似，設區的市地方立法權源于2015年3月修改的《立法法》，而后2018年3月修改《憲法》時才加以確認。于此層面而言，監察法規制定權的法治化行使，不應止步于修改《立法法》，待到未來《憲法》修改條件成熟時，亦需在《憲法》中對監察法規制定權作出適當的規定。