中美商業銀行董事民事責任研究比較與借鑒

李 博

（澳門科技大學法學院 澳門 999078）

立法中，我國的銀行董事責任制一直有著重監管、輕民事的特征，一方面銀行董事的監管規范不斷修正出新，以《商業銀行法》《人民銀行法》等大量監管規章為核心完善監管，另一方面銀行董事民事責任規范則一直適用公司董事責任規定且鮮少被提及。與我國董事責任制度截然相反的是美國學界中銀行董事的民事責制無論在立法還是研究中已經有了大量的經驗，由此，通過包商銀行的案例再次揭示了我國公法監管缺陷，不禁讓人思考我國的這種重監管、輕民事的問責制度是否存在問題？能否通過對美國學界銀行董事民事責任研究為我國完善銀行董事民事責任提供借鑒以完善我國商業銀行治理。

一、美國商業銀行董事民事責任研究的興起與發展

（一）美國商業銀行董事民事責任研究的興起。20世紀末，美國學界廣泛認為銀行董事的民事責任標準區別于一般公司董事。有關銀行董事民事責任的特殊性在此期間的研究似乎是不言而喻的，大量的論文均是建立在銀行董事承擔特別責任的基礎上而展開的，這種特別責任相比一般董事責任表現在義務內容更多，責任標準更嚴，支撐其一個重要理由是社區理論促進銀行董事具有廣泛的社會責任，社區依賴的理論認為許多中小的社區銀行在幾年或幾十年里與當地社區建立了牢固的聯系，比如通過貸款支持當地企業，通過捐款支持學校或者其他機構，使整個社區富裕起來，社區會希望繼續獲得這種支持，這種長期的社區參與可能導致社區依賴銀行的持續承諾，而對社區的長期承諾也是銀行企業形象的一部分。銀行董事的受托人責任需要考慮公司與股東的利益，也要考慮更為廣泛的社區責任與社區利益。[1]此外，基于當時金融危機的背景下由于眾多商業銀行破產引發了一些列的金融風險，銀行行業的特殊性與利益相關人保護也作為重要理由要求銀行董事行為要更加謹慎，鑒于董事行為問題導致銀行破產依規由聯邦存款保險機構與存款人負責，有觀點認為公司董事過低的責任標準會導致讓聯邦存款機構與公眾承擔銀行董事的過錯；同時，原本普遍適用于董事的商業判斷規制能否適用到銀行董事也引起了廣泛的討論，有學者認為為了維護銀行系統的穩定應賦予銀行董事更為嚴格的一般過失責任且在抗辯事由中應排除商業判斷規制，因為銀行應以安全穩健為目標，不應提供促使董事冒險行為的保護規則。[2]第二，該階段的研究主要集中在銀行董事責任標準是重大過失還是一般過失的責任標準爭論。由于當時受到經濟危機的影響美國頒布了《金融機構改革、復蘇與執行法案》，法案也是第一次在聯邦層面上明確了銀行董事的責任標準，恰恰是由于此次危機與法案的頒布，期間所產生的大量的論文多是圍繞該法案中銀行董事責任標準展開的，法案中1821k責任條款存在法律解釋上的沖突，1821k條款規定了銀行董事適用重大過失責任標準與除外條款，除外條款中與已經形成的確立一般過失責任的州法的適用存在不同的解釋結論，即當時學界有的認為應統一適用重大過失標準，但有的認為在已有的州應優先適用一般過失標準，在對1821k條款不同的解釋中實際上是對重大過失與一般過失責任標準在理論中誰更適合于銀行董事論戰。

（二）美國商業銀行董事民事責任研究的放緩與反思。21世紀初至2008年，直接論述銀行董事民事責任的論文數量大量減少，而且該階段部分研究開始重新反思此前的判例與研究成果，學者們對銀行董事民事責任是否區別于一般公司董事開始重新思考，這與前期研究中廣泛承認銀行董事區別于公司董事責任有明顯區別。如2001年JOEL B.HARRIS&CHARLES T.CALIENDO的論文中對紐約法院得出的“銀行董事無權享有商業判斷規則”的推定提出質疑，在討論商業判斷規則是否適用銀行董事時認為在1989年美國《銀行法》的修訂中可以在立法解釋中推定普通董事與銀行董事的責任標準應是相同的，銀行董事也可適用商業判斷規制；此外，理論中提出更重要的原因是高度監管責任可以取代銀行董事的特別民事責任；認為之所以此前將銀行董事區分對待是由于特定的歷史、經濟背景下導致的，但當下特殊的歷史背景已經不合時宜，對銀行董事采取更高標準的理由是當時幾乎沒有限制國家特許的證券營銷活動等金融活動，并且社會廣泛認為董事行為缺乏規制使得銀行發生系統性危機是導致金融危機的重要原因，由此才在19世紀末與20世紀初制定與公司董事不同的責任標準，但是在高度監管的今天是否還需要銀行董事承擔更高的責任？其認為這是不必要的，今天的銀行業與100多年前的存在很大差異，區別對待銀行董事的歷史政策已經過時；當時美國法律研究所對此也是持相同的態度。[3]由此，產生的問題是銀行董事的行政監管能否替代其特別民事責任，這也是管制性義務與信義義務的關系問題；隨后乃至當下，在美國學界引起了廣泛的討論。

（三）美國商業銀行董事民事責任當下主流研究方向。2008年金融危機后，基于聯邦存款保險機構對銀行董事的訴訟實踐，有關此議題研究又一次被推向高潮，而此次相關研究的內容并不像90年代那樣圍繞著重大過失與一般過失來討論銀行董事責任標準，相關研究更加多元且細化；其中較多被討論的是銀行董事的管制義務與信義義務的關系研究。

銀行董事的監管義務與民事義務的關系研究表明銀行董事不僅可能會由于銀行屬性或公共屬性導致其不同的民事責任標準，其自身兩種不同性質的義務責任規范會產生沖突或適用上的影響從而改變銀行董事原有的責任規范。主要有：第一，沖突說。認為銀行監管中有大量的監管規范要求董事會進行風險管理，監管機構要保障存款人利益要求銀行運營安全穩健，但安全穩健不一定與保護股東利益對稱，甚至可能處于緊張狀態，比如股東會比存款人有更高的冒險偏好，要求董事對股東負責以營利為目的從事商業活動天然地與要求安全穩健的監管規范產生沖突，沖突的背后是董事行為中信義義務與監管義務之間的矛盾。[4]第二，一致說。認為監管義務與信義義務在實踐中很多情形下具有一致性，比如監管機構要求銀行穩健運營要保持一定的資本充足率，做好風險控制，而信義義務也要求董事謹慎作出商業決策，更詳細的管制規范實際上給予了信義義務更加具體的內容，兩者可以相互促進；如學者AmyDeenWestbrook提出是否將銀行業的管制規范加上公司法中的信托責任就等于銀行董事信托責任的問題，認為在特定情況下由于銀行業的行業特征會加重銀行董事的責任，特別是在公司法規范與銀行業規范表述一致的語境下，銀行業的規范會更加具體地對銀行董事提出要求。[5]第三，相對說。該觀點試圖從功能價值出發認為民事義務與行政義務之間具有各自價值共同構成完整的責任規范，認為此兩種制度具有不同的功能作用，公司法中的民事責任會由于金融機構中的風險決策、道德風險，以及公司法中本身的不相關性和缺陷等導致私人的民事訴訟不足以達到公共利益的目標，由此需要行政制度來彌補，而行政責任以懲罰、威懾的方式使得責任人滿足監管要求，其可以促進董事對社會公共利益的認識，另一方面，行政責任可以為私人訴訟帶來有用的信息；促進私人訴訟也會對銀行治理本身產生正外部性。[6]

二、中美商業銀行董事民事責任研究現狀比較

中美學界關于銀行董事民事責任的研究有著顯著差異。首先，美國學界對其研究具有起源早、時間長的特征，立法與研究往往都伴隨著特定的金融事件，經過了上個世紀80年代至20世紀初早期研究的興起、20世紀初至2008年左右金融危機前中期反思與緩慢發展、以及金融危機后的多元且細化的全面研究的三個階段；而我國學界對其的專門研究數量少且興起晚，在2000年后才有以王紅一教授為代表的專門研究，且其后學界鮮少提及；其次，在研究內容中也存在較大差異，美國學界早期就提出了銀行董事的特殊性，甚至在一段期間廣泛的認為這是不言而喻的，隨著研究的深入開始對特殊性產生懷疑又而再次通過董事的兩種義務關系研究來證明了其義務與責任的特殊性，而我國學界中鮮少的研究文獻與立法實踐間接證明了學界似乎并不認為銀行董事民事責任具有特殊性；再者，對比美國學界，我國對其研究的深度與廣度存在差距，比如我國學界在僅有的少數研究中多會基于商業銀行行業特殊性出發論證銀行董事責任的標準問題，但這實際上是美國學界上世紀末主流討論的問題，現對此議題的研究呈現了多樣化，如包含了銀行董事信托責任研究、銀行董事信義義務在特定時期的變化研究、銀行董事民事責任標準變化的影響研究、銀行董事與公司董事責任比較研究等，同時，美國學界對其的研究也更加細致，從董事兩種義務出發來探討兩者義務關系以在實踐中為銀行董事信義義務的認定提供依據，以及發現不同制度的功能價值。整體上看，美國學界對該議題相比我國的研究時間要更久，研究的內容與成果也更為豐富。

四、美國商業銀行董事民事責任研究對我國之借鑒

（一）從私法責任切入完善銀行董事監管制度。首先，理論中公法責任與民事責任各有優勢與缺陷，銀行的管制規范中已經存在大量的具體義務規范，這些規范通過行政手段落實可以最迅速的發現違法行為并加以糾正，對銀行這樣易造成金融風險的金融機構來說具有無可取代的價值；但另一方面，公法責任的提起、糾錯、問責都極為依賴當地行政機關，以包商銀行為例，在包商銀行發生嚴重違規行為時當地監督機關失靈使得無法提起行政程序，即使提起了行政程序帶來的處罰責任也并不能夠填補損失以及帶來足夠的行為規則效用，《商業銀行法》對董事的個人處罰金額最高為50萬，但銀行本身作為公眾存款的金融機構，董事的金融違法行為具有更高的杠桿性，更易通過職權獲得大量資金且遠高于處罰額度，而通過刑事責任進行處罰受到刑事理念的限制能否獲得有罪判決以及金額能否被完全發現沒收都具有高度不確定性，民事責任的落實既可給與不特定受害人利益請求的激勵也可及時填補損失，且獲賠金額需要經過民事審判雙方舉證確定金額以此規制董事高杠桿違法行為；其次，在治理機制中銀行相比一般公司實際上幾乎由行政監管完全取代了外部治理機制，公司外部治理機制中的產品市場、經理人市場、兼并市場在我國由于特別的董事任職制度和“大而不能倒”的國家干預而導致原有外部機制失效，而使得董事行為問題特別依賴于行政監管，由此，完善的銀行董事民事責任制度顯得更為重要，可以彌補行政監管的不足，也為銀行弱外部治理機制增加了有力的防線。

（二）從特殊性出發完善銀行董事民事責任制度。第一，銀行行業特征要求銀行董事負有更多責任，甚至適用更嚴格的責任標準。現有研究已表明，銀行業具有資本結構的特殊性、資產交易的非透明性且具有極高的風險傳播性，這要求銀行董事在商業決策時除了考慮銀行與股東還要考慮債權人、存款人、甚至當地社區的金融穩定與影響，這亦給予銀行董事決策時更加謹慎的要求，美國研究中的社區理論認為由于銀行與當地的密切聯系，銀行董事應該維持當地公眾對銀行的信任與安全感，我國眾多地方性的城市商業銀行、村鎮銀行也與當地基礎性建設、居民的基本生活密切聯系。基于這種公共屬性，有學者認為銀行董事應適用比公司董事更為嚴格的責任標準，提高商業判斷規制對銀行董事的適用門檻。第二，銀行董事與公司董事不同不僅具有信義義務還具有監管下的管制義務，兩種義務的關系會影響到民事責任的適用。銀行董事背負著安全穩健的監管義務與營利為目的信義義務，由于其在日常運營中無法將兩種單獨抽離，理論中銀行董事相比公司董事具有更復雜的責任，這使得銀行董事董事的民事責任與公司董事存在本質上的區別。就兩者關系而言，美國學界研究表明兩者之間既存在沖突也存在統一，兩者在語境一致的情形下是具有促進作用，此時則可通過各更加明確的監管義務規范來論證其民事義務的具體內容，比如認定銀行董事是否履行其勤勉義務可以部分監管規范明確的行為內容為依據，使得民事義務的內容更加具體化。第三，我國銀行本土的治理實踐對銀行董事的民事責任制度產生影響。我國銀行董事的任職制度、公司董事的權限、決策程序都區別于一般公司具有行政色彩，就治理結構來說，銀行事務的決策董事并不能像理論中一般公司那樣以董事組成的董事會最為商業決策管理的最高機構來進行決策，相比一般公司還具有黨委會的“四會一層”的治理模式，基于自己責任原則在由于特別治理機制的情形下無法要求董事承擔并非自己作出的決策而導致的責任，且美國銀行治理實踐與我國也存在較大差異，銀行董事民事責任的完善需要以本土銀行治理實踐為基礎。

結語

銀行董事民事責任是董事責任制的重要部分，在我國重公法監管、輕民事問責的制度背景下，參考美國學界銀行董事民事責任的研究發現銀行董事責任制度中公私法責任都有獨特的價值，完善銀行董事的民事責任可以彌補當下重公法監管、輕民事問責的外部治理模式的不足，進而完善我國銀行董事私法責任制度。基于對美國學界的研究發展看，銀行董事民事責任相比較一般公司董事由于行業特征與公共屬性，以及自身的雙層義務規范具有特殊性，需要結合特殊性與本土實踐對銀行董事民事責任制度重構而區別于一般公司董事民事責任制度。