論法律預期能力的立法預設

謝 暉

一、弁言：何謂“法律預期能力”

古希臘學者認為：“三位神祇(即分別代表了力量、仁慈和智慧的阿波羅、宙斯和雅典娜——筆者注)代表著神圣的三位一體，他們無可避免地為法律負責。由于這個原因，對于法律管理部門的領導者來說，三種之類似的才能注定必不可少。而且由于在建立法律時，必須讓這些完美的才能共同工作，而人類能力無法達到這樣，因此，為了建立極其精準的法律，神圣的幫助必不可少。”(1)斐奇諾：《神圣立法與德性教誨》，林志猛編：《立法與德性：柏拉圖〈法義〉發微》，張清江等譯，北京：華夏出版社，2019年，第111頁。無獨有偶，軸心時代中國的偉大思想家們，也在不遺余力地尋求能夠播其善于眾的“仁者”，且“唯仁者宜在高位”(2)《孟子·婁離上》，楊伯峻譯注：《孟子譯注》上冊，北京：中華書局，1960年，第162頁。才能進而實現“道之以德，齊之以禮，有恥且格”(3)《論語·為政》，楊伯峻譯注：《論語譯注》，北京：中華書局，1980年，第11頁。的善良統治。何以如此，因為法律規定的是眾人之事，旨在規范人們復雜交往關系中柔順、和諧、有序、有利及正義的交往關系和交往秩序。

為什么法律會在一定時空內持久、普遍、一般、平等地調整人們的交往行為，并借此反復、長遠、公正、有效地獲得社會交往的公共秩序？顯然，在現代這個科技昌明發達的時代，再用古希臘人那種宗教般神啟的說辭，是難以說服人心的。但要用三言兩語來回答這一問題，也確實有些困難。不過如下論斷，對回答這一問題而言是必須的：這既有賴于人們對法律的需要和服從，也有賴于法律自身具備滿足人們交往行為所需的有序制度預期。這一論斷也意味著：法律對社會交往的調整，是其作為規范體系反射到人們心理和行為上時，通過心理接受和行為遵從的方式來實現的。其普遍性和一般性，則取決于長期以來法律規范在人們心理所形成的預期。由此，便自然涉及法律的預期性和預期能力問題。(4)參見謝暉：《論法律預期性》，《浙江社會科學》2022年第8期；《論法律預期目的及其規范預設》，《東方法學》2022年第5期。在一定意義上，法律之于交往秩序，只有從其自身的規定性，內化為人們的心理認同和接受，從而形成穩定的經驗預期或者理性預期時才會發生，并對人們產生實際的規范價值，形成實際的規范效力，構織實際的社會交往秩序。一言以蔽之，人們對法律規定性的心理接受和行為遵從，是法律預期性的基本成因。人們相信，只要自己接受并遵從法律，法律就會兌現其所賦予的權利和義務。這就是法律預期性。因此，“法律預期性”這一概念內含客觀因和主觀因兩個方面。其中，法律規范的規定性，是法律預期性的客觀因；主體對法律規定性的感知、接受及其習慣化，(5)有學者認為，為了保持立法穩定性的優點，立法者必須在立法過程中保持一定程度的“立法習慣”，以此來尋求最佳的立法決策。Mirit Eyal-Cohen, “Unintended Legislative Inertia,” Georgia Law Review, vol.55, no.3 (2021), pp.1193-1276.是法律預期性的主觀因。在此意義上，法律預期性乃是法律的客觀規定性與人們對法律的主觀接受性或服從性的統一。

僅有客觀規定性，則預示著法律具有可預期性——它為預期性提供一種必要和可能，是法律預期性的必要而非充要條件。這意味著，法律只有具備客觀規定性——規范(文字)意義明確、肯定，規范內容具體、現實，規范手段能行、必行，規范目的可信、有益，等等，才具有可預期性。但是，要將這種可預期性轉換為實然的預期性，還須人們對法律的這些規定性做到內心認可和行為服從，從而避免法律的規定性僅具有理論上的效力，而不具有實踐的效力(實效)。在更強意義上，無論私權主體，還是公權主體，也無論自然人，還是法人，他們對法律的心理認同和行為服從，端在于法律本身言必信、行必果。倘若法律制定后，僅有形式性、象征性和宣告性，而不表現為實際執行，使規范內容變為人們交往行為的實踐行為，誰會真正把法律放在眼里？由此觀之，法律預期客觀因只有借著法律預期性的主觀因，才能使法律預期性得以現實化、實然化。

法律預期性的主觀因，指向人們對法律的心理接受，例如：法情感的需要、法功能感的有用、法利益感的有效、法價值感的良善、法目的感的公正，等等。這些心理判斷都在不同層次或層面上構成人們接受法律的主觀基礎。一般而言，心理接受是人們行為服從的前提，也是法律預期性主觀因的內在方面。在此基礎上，將產生法律預期主觀因的第二個方面：行為服從，即人們自覺地服從法律規定(包括運用法律權利、履行法律義務、遵守法律秩序、維護法律尊嚴等)。這是法律預期主觀因的外在方面。顯然，這對法律運行而言，是一種低成本、高效益的行為。

當然，人們所有的心理接受和行為服從，都有其利益的深切考量，“指引人類決策的所有法則都指向利益，不可能存在獨立于‘手段符合目標’的公平法則，否則就亂套了”。(6)桑本謙：《法律簡史：人類制度文明的深層邏輯》，北京：三聯書店，2022年，第51頁。盡管這一結論中將“利益”和“公平”置于絕對對立立場，有失偏頗。但只有在利益基礎上的公平，才是實在的，才能滿足人們接受法律規定的內在動機——“兩害相權取其輕，兩利相權取其重”的人類“好利惡害”本性。

既然法律預期性對法律秩序的構造如此重要，那么，法律預期性的源頭究竟何在？如何確定？這自然涉及立法理論，同時衍生性地指向法律預期能力這一概念。“能力”一詞，給人的直觀印象是：它是一個和主體相關的詞匯，即只有人——無論自然人，還是擬制人才有能力可言。法律作為人造的規范，盡管出自人的智慮，但畢竟從人的智慮外化為人們的交往行為規范，就已然是對象化、客體化的。一種對象化、客體化的存在，本質上不具有什么能力，如果其真存在什么能力，那也只能是主體賦予的。

作為人造的交往行為規范，法律的預期能力自然就是立法者所賦予的。準確言之，所謂法律預期能力，就是立法者在立法時，賦予法律明確、穩定、公正、有序地規范和調整人們交往行為的決斷水平。相較于法律預期能力，可預期性是法律更為一般的概念，是對法律的一般要求。因此，它不強調法律決斷水平的高低。但法律預期能力卻必然指向法律可預期的決斷水平問題。例如，相較于判例法，成文法具有更高的預期能力，因為成文法的形式理性特征更為明顯。判例法在遵循先例的原則下，其預期能力毋庸置疑，但它更多地體現為程序上的可預期性。其實質的可預期性則因法官以及陪審團對實質決斷權的把控，從對法律的依賴轉向了對法官的依賴。因而法律“不是固定的規則，而是官員，特別是法官的行為；不是一個規則體系，而是一批事實”，“法律或者是(1)實際的法律，即關于這一情況已作出的判決；或者是(2)大概的法律，即一個判決的預測”。(7)沈宗靈：《現代西方法理學》，北京：北京大學出版社，1992年，第333、335頁。芒羅·史密斯鞭辟入里地揭示了判例法預期能力的局限：

判例法的規則和原則從來沒有被當作終極真理，而只作為可資用的假說，它們在那些重大的法律試驗室——司法法院——中被不斷重復檢測。每個新案件都是一個試驗。如果人們感到某個看上去可以適用的、已被接受的規則所產生的結果不公正，就會重新考慮這個規則。也許不是立刻就修改，因為試圖使每個案件都達到絕對的公正就不可能保持和發展一般規則；但是如果一個規則不斷造成不公正的結果，那么它就最終被重新塑造。(8)本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，北京：商務印書館，1998年，第10頁。

盡管這些學者對判例法預期性的論述有些極端，似乎在一定意義上否定了判例法的預期性，但他們的論述，也恰當地揭示了成文法預期能力較之判例法預期能力更強的特征。這一簡要比較，順理成章地引出更依賴于立法者的成文法，其預期能力與立法本身的關系。(9)當然，判例法照例存在立法問題——“法院參考了預先存在的習慣，然后進行司法立法”。約翰·奧斯丁：《法理學的范圍》，劉星譯，北京：中國法制出版社，2002年，第186頁。

可見，法律預期能力，就是由立法主體賦予的，無論立法主體是專門的國家立法機關，還是判例法的創制主體。尤其是在成文法國家，法律預期能力大致取決于專門立法機關對法律預期的預設。所謂法律預期預設，就是立法主體通過文字總結、模擬、反映和表達事物關系的規定性的活動。無疑，法律文字貼近事物關系規定性的程度越高，法律預期能力越強；反之，法律文字貼近事物關系規定性的程度較低，法律的預期能力也相應較低。而法律化的文字不反映甚至與事物關系的規定性背道而馳，法律就喪失預期能力。那么，立法者究竟是如何預設法律預期的？這涉及立法方法問題，下文筆者將以立法者如何預設或設定法律預期為主題，探究一階立法方法、二階立法方法、三階立法方法及其各自對法律預期“賦能”的根據及方向。

二、通過一階立法方法賦予法律預期能力

(一)立法中的間接經驗與直接經驗

立法是立法主體運用文字對特殊事物的一般化表達過程。“在立法中，必須始終尋求合理立法之科學要求的最佳表達，反映社會當前的社會需求”。(10)J. Svak and B. Balog, “Legislative Culture,” Pravny Obzor：Teoreticky Casopis Pre Otazky Statu a Prava, vol.101, no.4 (2018), pp.345-360.眾所周知，法律是社會關系的調節者。法律預期性，盡管表現在一套文字規整、邏輯嚴謹、規范明晰的具體條款上，但歸根結底，它只是法律的預期可能，是法律預期的必要條件，而非充要條件。只有當這一必要條件恰切地對接了它所調整的對象——社會關系時，必要條件才有配套的充要條件。那么，立法如何讓文字表達符合社會關系，進而更好地設定法律預期能力呢？這用人們熟知的話說，涉及“從群眾中來，到群眾中去”的問題。

所謂“從群眾中來”，是指立法者要深入實際，認真調研，以發現“事物關系的規定性”，并把其總結、概括、抽象為規范文字的過程。對立法者而言，這一過程未必一定是直接的，在很多時候，立法者對相關規定性的分析、了解和把握，反倒來自間接經驗。這取決于立法者知識體系和認知能力的范圍——盡管在現代代議制立法體制下，立法機關的構成者，每個人都有自己獨特的知識素養，因之，立法機關作為由個體組成的整體，在知識結構上也可以因整體性的知識互補，而產生“一加一大于二”的效果。但立法專家畢竟不能包辦技術專家、人文專家以及其他社會學科的專家對事物關系規定性更為深刻的了解，更不能對主體交往中所有的自然依賴關系、社會依賴關系以及身心支持關系中的所有知識了如指掌。他們甚至“沒有足夠的知識在任何情況下都能很好地起草草案，在許多情況下，他們必須依靠機構的投入才能使立法語言發揮作用”。(11)Jarrod Shobe, “Agency Legislative History,” Emory Law Journal, vol.68, no.2 (2018), pp.283-334.因此，在盡量尋求直接經驗，掌握一手知識的基礎上，立法者還需要不斷關注間接經驗，認真咨詢并聽取專家意見，從而掌握事物關系規定性的捷徑。

“紙上得來終覺淺，絕知此事要躬行”對立法者而言或許尤為適用。因為立法者不僅要做到自己知，更要以這種知為基礎，為法律管轄時空內的所有人立約。在一定意義上，這種角色，在宗教世界中是上帝才能扮演的；而在世俗世界，這一角色卻位移給立法者擔任。這要求世俗世界的立法者，即便與上帝無關，也至少應具有一定的圣賢人格(品德)和先知水平(知識)。(12)參見普蘭尼克：《神立法還是人立法》，林志猛編：《立法與德性：柏拉圖〈法義〉發微》，第117頁以下。但知識的來源，不僅是如佛教徒般的苦思冥想，更重要的是人們的實踐參與、躬行精神和邏輯反思。所以，立法者如何深入了解實踐，直接獲取事物關系的規定性，就顯得尤為重要和必要。

在這方面，我國清末民初立法者的實踐可資借鑒。一方面，在清末預備立憲的過程中，當局不但邀請立憲國家的學者前來指導，還曾兩次派出一些朝內大臣出洋考察，其中第一次歷時半年之久，對西方八國及日本的憲制經驗進行了實地、認真、嚴謹的考察，(13)參見夏新華、胡旭晟：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，北京：中國政法大學出版社，2004年，第36頁以下。也撬動了實行帝制逾兩千年的古老國家的現代化變革。另一方面，在清末民初民法典的起草過程中，當局在全國范圍內組織開展了聲勢浩大且卓有成效的民事習慣調查。(14)參見前南京國民政府司法行政部編：《民事習慣調查報告錄》，胡旭盛等點校，北京：中國政法大學出版社，2005年，第1頁以下。這些調查及其成果，至今仍是對我國民事習慣和現代民事法律進行比較研究時不可或缺的重要材料，更是觀察近代以來我國鄉村制度變遷不可多得的參考資料。(15)筆者曾指導的碩士研究生朱政曾以相關報告中所載山東威海營村的習慣為據，考察了彼時和現在相較，該村民事習慣的變與不變。參見朱政：《文登營村傳統秩序變遷研究》，山東大學碩士學位論文，2009年。可見，不經過或不關注間接經驗，就很難做到集思廣益地觀察、總結和提煉事物關系的規定性；同樣，不經過深入其中、切身感受的直接經驗，對間接經驗的領會就難以深入肯綮、實事求是，更無法有效地通過文字表達和提升事物關系的規定性。

所謂“到群眾中去”，則是指一旦立法產出法律之后，就不屬于立法者，立法者固然要接受自身立法的規范和安排。但同時，法律更應被運用于規范人們交往行為——保障主體權利，落實主體義務，科以主體責任，并進而構造交往秩序的社會實踐中。“到群眾中去”，乃是法律預期能力的檢驗機制。法律在實踐(群眾)中被運用、遵守的程度越高，也證明其預期能力越強；反之，如果法律在實踐(群眾)中常被束之高閣，即使其書寫得再好，也缺乏實行、必行以及在此基礎上使規范與秩序相睦的預期能力。顯然，這是一種基于法律運行的后果主義的考量。(16)參見尼爾·麥考密克：《修辭與法治：一種法律推理理論》，程朝陽等譯，北京：北京大學出版社，2014年；王彬：《邏輯涵攝與后果考量：法律論證的二階構造》，《南開學報》2020年第2期；楊知文：《司法裁決的后果主義論證》，《法律科學》2009年第3期；孫海波：《通過裁判后果論證裁判——法律推理新論》，《法律科學》2015年第3期。但這種考量對立法本身而言，并非可有可無，反之，它是立法、法律與實踐互動，從而進一步改進、提升法律預期能力的必要和必需的舉措。

“到群眾中去”，顯然不是說法律產出后，立法者就可以完全置身事外。法律產出后，立法者有時固然要置身事外，不能過分糾結于自己的心智成果，深度參與其中，導致立法權與行政權、司法權及監督權的混同。但必要的置身事中，卻是法律繼續得以完善的前提條件。那么，究竟如何保障立法者在法律反饋中觀察法律的預期效果，改進立法和法律呢？這其實也用得著前述間接經驗的理念。當然，這絕不排除立法者通過直接監督和相關調研活動而置身其中。

立法者對行政、司法、法律監督以及其他公權行為中法律有沒有、能不能規范相關行為的具體情形予以間接觀察、了解，對公民、法人在日常交往行為中有沒有、能不能運用、遵守法律的情形予以間接關注、研判，是其了解、掌握、判斷法律與事實規定性吻合程度的重要手段，也是進一步設法矯正、補強法律預期性的重要實踐基礎和根據。可見，立法的結果必須投放到國家機關落實法律的實踐中去，必須具體化為公民和法人交往行為的指南，即必須“到群眾中去”，才使法律可預期性實然化。但這并不意味著立法主體的離場。反之，只要立法者關注其他主體在執行、運用和遵守法律中的現實境況，就可被看作是對相關實踐的間接參與，從而獲得了相關的間接經驗。并且這些經驗足以為立法者更理性地對待既定的法律，觀察法律運行中出現的問題，提供有效可靠的參照。即使立法者所掌握的相關信息是殘缺、片面甚至失真的，也能促動立法者積累、了解、掌握、補強更全面的信息。當然，立法者或者以權力制約者的身份(“三權分立”體制下)，或者以法律監督者的身份(“議行合一”體制下)直接參與法律的運行，履行其法律使命，并從中參與、觀察、發現法律預期存在的問題，并反饋到其進一步完善法律預期的活動中。這種情形，更為常見。

可見，立法者“到群眾中去”，既是其在制定法律之后，從純粹的規范轉換為規范事實——人們依據法律交往行為——的活動；也是立法者直接或間接地參與法律的執行、運用、遵守，以觀察法律預期的實踐效果，發現法律預期缺陷并檢修法律預期的活動。在此，立法者對間接經驗的參照、汲取與其直接經驗一樣，都是觀察法律預期缺陷，觀察并完善法律預期，提高法律預期能力的必要舉措。立法中的間接經驗和直接經驗，只是立法者創設、修正、補強或完善法律預期的前提。在此前提下，立法者還必須遵循一定的價值和技術標準，才可能更為妥帖地預設、修訂、完善和補強法律預期。

(二)一階立法方法及其任務

立法面對的主要問題，是要在紛繁復雜的社會事實中發現并提取事物關系的規定性，進而將相關規定性提升為法律。這一過程，需要立法方法發揮作用。筆者對其權且命名為“規定性歸納方法”，即立法者通過深入調研，搜集材料，分析歸納，提升總結，最終發現法律所要調整的對象的規定性。盡管法律調整的對象是紛亂蕪雜、不一而足的，但其所調整的每種事物，并非無章可循、無徑可蹤。反之，任何一種對象，一種社會關系都有其獨特的內在規定性。掌握了這樣的規定性，就意味著掌握了把相關社會關系納入法律調整的前提。這意味著只要某種社會關系被納入法律麾下，成為法律調整的對象，立法者就大致掌握了其內在規定性，立法者尋找、發現相關事物關系的規定性的任務即告完成。

表面看去，事物關系的規定性就放在那里，不增不減，不多不少；事物關系的規定性也不以人們的好惡為前提，不以人喜，不因物悲。它是客觀的，是不隨人們的意識和意志而轉移的，是相對確定的。既然如此，只要人們遵循事物關系的規定性，按照普遍的趨利避害意識和原則來選擇自己的行為即可，為何還要立法者耗時費工、多此一舉地專門去發現和提取事物關系的規定性，并把其升華為人們交往行為的法律呢？這是因為，事物關系的規定性是客觀存在的，但客觀存在的規定性，只有被人們發現、認知，并由自在事實、經驗事實升華為理性事實之后，才能通過人們自覺的、而不是自發的力量把握、駕馭、利用事物關系的規定性。否則，人們對事物關系的規定性的依從，就只能是感性的、摸著石頭過河的自發力量的結果，就是那種“法自然”的自然命令的結果，而不是在對對象規定性理性認知基礎上的“自然法”觀念，(17)參見梁治平：《“法自然”與“自然法”》，《中國社會科學》1989年第2期。更無法用這種觀念去關照、約束實在法。所以，僅僅依從事物關系的規定性，不過是福來順享、逆來順受，它否定了在自然規定性面前的主體能動和反思的精神力量。

這樣一來，究竟以順世論的觀念得過且過地接受和服從事物關系的規定性，還是以能動論的理念認真觀察、研究、辨識、選擇、利用、引導事物關系的規定性？在一定意義上，這既是一種具有認識論意義的事體，也是一種具有人類整體價值觀意義的事體。固然，人們的價值觀是多樣的，但立法者面對事物關系的規定性，不是無原則地順從，而必須理性地觀察、認知并通過法律表達。因為立法者要“為生民立命”，為交往立規，為合作立矩。顯然，這只能是取向于能動論的認識活動。

立法者對事物關系規定性的這種觀察、認知和總結活動，是一階立法方法的重要方面。在這方面，立法者是多面手，是具有一定意義的全能的人物。因此，在神學家筆下，為人類立法的，是上帝、神靈；(18)史上探究世俗世界權威與秩序的偉大思想家們，也每每把其對法律的論述，尤其有關權威的論述，付諸神靈。參見林志猛編：《立法者的神學——柏拉圖〈法義〉卷十繹讀》，張清江等譯，北京：華夏出版社，2013年。在哲學家筆下，立法者是哲學王、理性者；(19)如德沃金就把立法者的任務交給哲學家，一如柏拉圖主張哲學家做國王。參見德沃金：《法律帝國》，李常青譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年；再如阿列克西強調法律是理性的制度化之呈現。參見羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊譯，北京：中國法制出版社，2012年。當然，現時代的人們，更為熟悉的是法律的契約特征(20)參見霍布斯：《利維坦》，黎思復等譯，北京：商務印書館，1985年；盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，北京：商務印書館，1963年。或權威命令屬性。(21)參見約翰·奧斯丁：《法理學的范圍》，2002年。作為個體的立法者，無論他是君王，還是學者，都不可能是全能的。因此，近代以來，代議制立法以及代表來源的多元性，導致立法者的知識也越來越多樣——科學家、藝術家、社會活動家、政治家、人文學者、社會學者等，都可能成為立法機關的一員。立法機關代表知識的多元性，整體性地提升了立法者的素質，使立法者在歷史的某個橫切面上，具有一定的全能性。指出立法者的這種全能性，仍然是為了說明一階立法方法的基本使命，就在借助立法主體整體上全能的知識素養，使事物關系的規定性盡量全面、準確、有效地呈現于法律規定中。立法機關的代表中，自然科學家對于天人關系規定性的揭示與闡釋，經濟學家對于經濟人本質以及相關的成本效益關系的揭示與闡釋，社會學家對于人類交往模式、合作方式和秩序模式的相關揭示與闡釋，心理學家以及人文學者對于人類身心關系的揭示與闡釋，歷史學家對于社會發展規定性的揭示與闡釋，倫理學家和法律學家對于社會規范以及基于規范基礎上的糾紛解決的揭示與闡釋等，雖然在某一視角上參與對具體問題的分析，但它們的加總，最終形成立法者的全能。這種情形，兼之立法者對間接經驗或知識的甄別、吸收和運用，完整地展示了一階立法方法的所指向的基本任務和內容，同時也展示著“規定性歸納方法”這個一階立法方法的基本要義。

三、通過二階立法方法設計法律預期能力

(一)二階立法方法及其任務

一階立法方法的規定性歸納，只能發現事物關系的規定性。在此基礎上，立法者有可能將其直接升華為法律的規定性，但并不總是如此。如果總是如此，那立法者毋寧是以事物關系的規定性替代了法律的規定性。然而，事物關系的規定性，有些是直線型的。對此，直接升華為法律的規定性并無不可。但很多時候，它是多方面、多層面和交互性的。尤其當我們突出“事物關系”的規定性而不是“事物”的規定性時，業已表明觀察的重點是關系本身。所謂關系，就意味著兩個或兩個以上事物間的交往、互動、互助與互足。這一過程是以主體的獨立為前提的，然而，獨立的自我很難獨立地自給自足。因此，關系性、相互性的互助就至為必要。

剖析事物關系的規定性中“關系”的重要性，進一步引申的是“關系”的復雜性，即“關系”的規定性常常會呈現多面、多層和沖突性。具體到自然對象的規定性，盡管其具有唯一性，但只要這種唯一性投射到主體需要的領域展現為“天人關系”，并轉進為“群己關系”時，就必然會呈現復雜、多面和沖突的情形。這是因為，它們被建構在復雜的價值需要體系中，例如：人類的同性繁殖在技術規定性上已不存在困難，人類業已掌握該技術。但涉及這種規定性和人類需要規定性之間的關系時，技術規定的單面性，就變為需要規定的多元和復雜局面。這正是經由同性繁殖的“多利羊”成功誕生后，在世界不同國家的法律上引發種種不同規定的緣由；也是賀建奎運用“基因編輯技術”產生的孩子來到這個世上時，不但引致全球性的學術倫理爭議(法學界也積極參與)，而且在法律上，依法判處賀建奎有期徒刑的理由。

至于純粹的社會關系，它自始就是與參與其中的人們的需要和價值休戚相關的領域。因此，“關系”就意味著價值和需要以及借此而生的交往事實的多樣、多元。多樣和多元的價值與事實，可能是通過交換性的互補余缺而融洽相處的，也可能是針尖對麥芒，互不相讓，你死我活，難以融洽存在的。對立法者而言，前者好辦，因為很容易找出它們之間的契合點，故在規范預設上不存在什么難題。但后者卻極為難辦，因為立法者面對多元價值和事實時，必須要從中作出取舍。因此，前述一階立法方法再無法為這里的工作效勞，必須進入二階立法方法。所謂二階立法方法，就是在沖突的、難以共存的社會價值和社會事實面前，立法者進行價值選取和事實抉擇的方法。由于這種選取和抉擇，事關在相關法律管轄的時空范圍內無數人的利害關系和行為選擇，因此，立法者的選擇，自然是一個戰戰兢兢、臨淵履薄的活動，否則，立法不但無益于人們交往行為和社會秩序的建構，還會適得其反。

可見，二階立法方法的基本使命，就是要面對事物關系規定性中價值與事實的對立性沖突予以抉擇、選取，從而設法在沖突的價值和事實間做出妥適的抉擇和安排，以盡量減少不加甄別、不予選擇地直接根據事物關系的規定性來立法(把事物關系的規定性復寫為法律)所不可避免地帶來的法律預期沖突問題。立法者的相關選取和抉擇，自然意味著其自身也被拖入沖突的價值和事實中。立法不但不置身事外，而且是沖突價值和事實的參與者。不過，與其他參與者相比，他具有一言九鼎的決策權力。他的選擇，是特定時空內價值和事實沖突的最終選擇，除非對相關選擇(立法)進行再選擇(法律修改)。立法者依賴二階立法方法，就是要通過其價值和事實選擇，更多地賦予、安排法律的預期能力，使法律更有效力，并促進法律預期能力的現實化，使法律更有實效。

法律有沒有實效以及實效究竟有多大？法律的實效究竟在多大程度上反映其效力？(22)有關法律效力及法律實效的具體論述，參見張根大：《法律效力論》，北京：法律出版社，1999年；謝暉、陳金釗：《法理學》，北京：高等教育出版社，2005年，第261頁以下。這是法律預期性研究的重要話題。一般的原理是：法律實效與法律效力的吻合程度越高，意味著法律預期能力越強，反之，法律實效與法律效力的反差越大，則意味著法律預期能力越弱。在一定意義上，法律效力，就是立法者對法律的預期設定，即法律預期性；而法律實效，則是法律預期性的實踐表達和展示。當然，這并不意味著法律效力概念就可以替代法律預期性概念，也不意味著法律實效概念能夠替代法律預期的實踐表達。因為它們所表達的，畢竟有并不相同的實踐范圍和領域——法律效力和實效都具有法律對社會關系調整的“單面性”，而法律預期及法律預期實踐則明顯具有法律和其調整對象的互動性或相互性。

預設法律預期，是立法活動通過一定的理念和技術，賦予法律對人們交往行為預期功能的活動。由于法律對于特定時空中的主體具有普遍規范性，因此，法律預期的預設理應遵循一定價值理念，并對相關對立的事實(對立的事物關系的規定性)抱有明確的、不容含混的態度。眾所周知，社會需要的紛繁復雜及其內部的沖突，致使人們的行為選擇很難完全融洽。立法所面對的價值和事實，不但是多元沖突的，而且是難以共存的。但人們的行為在這種沖突面前必須有統一的遵循或判準，社會秩序才能建立并維系。這是全部立法的使命所在。如果社會價值和事實即便有沖突，但是能夠自發地趨于和諧時，也就用不著立法的選擇和二階立法方法，因為一階立法方法已然能夠處理相關問題。但事實卻并非如此。所以，為了突出法律的預期能力，面對難以共存的多元價值和事實，立法應遵循如下三種具有明顯不同的基本理念：即或包容、或優先、或排除。

(二)寬容原則與價值(事實)兼顧

法律作為眾人應當信守的交往規范體系，自然應表達眾人的價值追求。然而，價值總是多元的，因之導致的事實照例是多元的。在學理上，價值多元論是與價值相對論伴生的概念，這自然也意味著它與價值絕對論是相反的概念。在價值和事實多元理念下，立法者究竟如何處理多元、矛盾甚至對立的價值和事實？這顯然是法律能否得到公眾接受并提升其預期能力的重要話題。特別是，法律的特征之一是保持安定性，以便人們的交往秩序得以保障。在此意義上，它是傾向于價值絕對論的。而價值與事實多元論及與其伴生的價值與事實相對論，盡管可以寬容多元價值和事實，但對價值與事實絕對論——這種不寬容的事體，并不能保持“倫理開放空間”，(23)參見Roland Wittmann：《“價值多元論”對應“價值相對論”》，劉幸義主編：《多元價值、寬容主義與法律——亞圖·考夫曼教授紀念集》，臺北：五南圖書出版公司，2004年，第562頁以下；有關“倫理開放空間”，參見第563頁以下。即不能寬容不寬容者。反之，必須實行“不能寬容不寬容”。這決定了法律寬容價值和事實多元的基本的尺度或界限。

然而，如果我們把法律當作國家或國際社會運作的一個整體，則法律對多元價值和事實能否寬容，在此寬容基礎上能否增進法律的預期能力，在實質上不是憲法和法律之下的問題，而是立憲和立法的問題。在現代法治社會，所有立憲和立法活動都是依法展開的作業，即在憲法和法律尚未產生時，立法者就應抱有價值和事實寬容的一般理念，而不應受一種先于法律的“主流價值”或“正確事實”之左右。否則，不但不能在立法中賦予法律價值和事實寬容，還會因此形成法律的價值與事實專橫，最終影響人們對法律的接受，影響法律的預期能力。

盡管如此，畢竟價值和事實多元，可能意味著價值沖突與事實對立。這樣一來，法律統一與價值和事實多元、法律同一性與立法和法律的價值(事實)寬容性之間，勢必存在沖突和對立。因此，立法要做到價值(事實)寬容，就不得不在社會價值和事實基礎上，尋求通過規范的價值通約和事實通約。這對于法律調整的有些對象，如天人關系、身心關系而言，是好辦的，因為這些事實的規定性是客觀的，容易被立法者把握。因之，凡能被天人關系及身心關系的規定性容納的價值和事實，都在立法者及其法律的寬容之列。反之，則不能被其寬容。

之于群己關系，這種程式化的簡單判斷大體上也是有效的。但問題在于群己關系本身的規定性在很大程度上是受文化和價值左右的事實——在此，“事實”是客觀事實、價值事實和主體精神事實的統一體——即便更加客觀的天人關系和身心關系，一旦被群己關系所吸納或建構，就不可避免地有了精神價值的特質。因此，價值和事實多元性，在群己關系中更加明顯。多元價值和事實的矛盾、沖突甚至對立，對立法寬容是個嚴肅且重大的挑戰。立法者如何才能對沖突的價值和事實予以寬容，如何做到統一的規范吸納矛盾、沖突甚至對立的價值和事實，并且心悅誠服地接受之？誠然是一個重大的技術難題。

克服這一難題的鑰匙，是在多元的價值和多元的事實中，尋求規范化的價值通約和事實通約，即法律能夠通約性地表達、規范和實現多元價值，表達、規范和保護多元事實。法律規范就是多元價值和事實的公約機制。如面對不同的信仰和修行沖突，如何在法律上寬容其各自的價值信守和修行選擇？只有法律規定其公約和共存機制，它才能被不同的宗教和教徒所接受，并產生預期效果。其公約和共存機制是什么？如我國憲法第36條的規定，就形成兩個價值共識。一是權利共識。一方面，信教或者不信教，信教者究竟信仰哪種宗教，是公民權利范疇，由公民自愿選擇，公民可拒絕一切對合法宗教信仰的干預行為，哪怕這種干預來自國家機關。另一方面，自主管理宗教團體和宗教事務，屬于國家主權范圍內的事，國家有權拒絕外來勢力的支配。二是義務共識。首先是不歧視義務，信教者和不信教者，信此教者和信彼教者都不得歧視對方。其次是不越軌義務，信教者不得借教而破壞社會秩序，影響社會(特別是族群)團結，損害他人健康，妨害國家教育。最后是保護義務，國家有義務保障公民的信教自由。此種權利共識和義務共識，根據自由和權利原則，兼顧了在信教問題上的不同價值，實現不同價值之宗教間在法律框架內的“和平共處”、和諧交往、價值互補和事實通融。在規范明示的價值和事實可接受基礎上，提升法律的預期能力。

(三)優先原則與價值(事實)識別

價值和事實多元，并不意味著不同的價值、事實之間是等值的、均布的、沒有輕重緩急的。現實世界確實有等值、均布和輕重緩急不明顯的價值及事實，但也存在與之不同的價值及事實。例如：社會弱者與強者相較，應堅持弱者優先原則，盡管法律對強者的價值主張和權利要求絕不能聽之任之。這就是國家何以制定專門的“消費者權益保護法”“老年人權益保障法”“婦女權益保障法”“少年兒童權益保障法”等的緣由，因為相關法律的保護主體，通常是社會的弱者，從而體現弱者利益優先的法律保障原則。

因此，在價值和事實寬容原則的基礎上，摒棄均布主義的立法旨趣，根據影響大小、輕重緩急，按照某種“比例主義”的權利義務分配原理，可動態地調整相關價值、事實及其社會關系，就是立法預期性安排中又一需要關注并遵守的原則，即優先原則。具體說來，它是指在多元價值和多元事實并存的背景下，立法者在遵循寬容原則的同時，根據價值和事實的影響大小、范圍、輕重來安排法律調整的優先順位，從而使法律更具有可接受性，并增進法律的預期能力。以我國當代法律對歷法的定制為例。眾所周知，時間是法律的一個重要向度。法律不但運行在一定的時空中，對時空也常有專門的規定。譬如計時究竟以什么為標準，就是和歷法相關的話題。我國作為一個歷史悠久、族群眾多的大國，在多元的歷法中，立法者如何優先性地選擇一種為不同族群所共同接受的歷法作為公共的計時工具？這涉及對多元價值和事實的識別話題。在相關識別中，科學性、普遍性與習慣等，都是立法者要深入考量的問題。我國最終選擇以公歷作為計時的法律標準，便有近代以來公歷在全球范圍內的普遍應用及由此建構的世界時間秩序，公歷和我國固有的其他歷法相較的科學性，工業、分工和商貿社會對時間的內在要求等因素的考量。

需強調的是，立法雖然賦予我國法律的計時標準是公歷，公歷被優先作為我國的計時工具，但它并不排斥農歷和其他民族的歷法在族內行為中的效力。特別和民族傳統相關的節慶紀念活動及假日規定的計時，盡管在形式上不可避免地運用公歷計時，但在實質上，卻以不同民族的歷法作為節慶的實際計時標準。這樣，優先原則并不否定與公歷多元存在的其他歷法，反而在強調公歷優先時，明顯堅持兼顧其他理念。這種“優先-兼顧”模式，正是在法律預期預設中，立法者面對多元價值和多元事實時，為避免沖突、突出共識、強化法律預期能力所采用的基本技術，自然，也是立法者在進行價值識別和事實識別，為優先選擇作準備時，理應堅持的態度。否則，就是下文將要論述的排除原則了。

(四)排除原則與價值(事實)否定

上述優先原則，乃是寬容原則的一種變通形式。它不但不否定寬容，而且對其他價值和事實保持兼顧、開放的精神。但并非多元價值和事實都值得寬容并能夠被寬容。自然界尚且適者生存、優勝劣汰，人類社會就更是如此。精神主體的特質之一在于他能區分善惡、是非。善惡主要針對價值問題，是非主要針對事實問題。善惡和是非是不能兼容的。特別在法律上，如果允許善惡、是非兼容，無疑會使法律喪失規范導向性，進而喪失可預期性。法律不但不能判斷是非、裁決糾紛，反而成為是非和糾紛的根源之一。這種法律，非但喪失構造主體交往秩序的能力，反而成為社會交往秩序的解構者和破壞者。事實上，只要法律奉行無界限的所謂“寬容”，不但等于沒有法律，甚至還不如沒有法律。一切皆可，意味著一切皆不可。所以，有學者指出：

寬容固然兼具德行、態度、理念……的性質，它作為倫理和理性的原則……之一，應無疑問。但該原則是否應有例外？或者寬容是否應該有其界限？無界限地寬容，就私的領域上，是否會形成縱容、自我扭曲、偽善、濫情甚至濫權的借口與裝飾品？在公的領域上，是否會挑戰紀律、秩序、權威甚至公平正義？特別是，應否對寬容有敵意的人或對視寬容為無物者(包括個人、團體、國家)予以寬容，……或者是‘自由的敵人沒有自由’，從近代政治歷史經驗言，吾人已因無知、恣意或不善于處理此種寬容，已付出相當代價。(24)李振山：《論寬容與憲法》，劉幸義主編：《多元價值、寬容主義與法律——亞圖·考夫曼教授紀念集》，第409-410頁。

事實上，對任何價值和事實都能保持一種兼容并包，即便是神靈也無能為力。所以神話所描述的神匠結合了全能和理智，在其統治下，不會喪失任何一“部分”。因為，他不需要犧牲或喪失任何‘部分’。這個神能同時關心部分與整體，不用犧牲任何一個。盡管如此，這位神匠規定的私人和公共利益依然神秘，但合理地引出了所有這些問題。

所謂排除原則，是指立法者在立法時，對多元價值和事實中不能與其他價值和事實共處的內容規定其非法性，并且其一旦出現，就通過相關法律強制制裁手段予以處置。只有如此，才能既弘揚法律的價值導向，又凸顯法律的行為規范，即法律獲得對善惡、是非的判斷能力，進而給人們的行為選擇提供一種行動預期。只要符合法律價值和事實的導向，其預期結果必然是得到法律的肯定和保護；反之，違反法律的價值和事實導向，其預期結果必然是法律的否定和制裁。可見，缺失了對有些價值和事實在法律上的排除和否定，法律也就自覺地拋棄了預期性。那么，法律不能寬容的內容究竟是什么？對此，我們可以有個基本的結論，即對不寬容者不寬容。這一結論，至少可從如下兩方面來理解：其一，某種價值或事實客觀上與更多、更大的價值和事實不兼容，從而成為法律否定的對象；其二，當兩種價值或事實不可兼得時，也是最需要認真抉擇和選取的。我們知道，“兩利相權取其重，兩害相權取其輕”，這是自古以來就奉行的利益權衡標準。立法者面對這種情形，只能決絕地選擇能夠和其他價值及事實包容的方面，堅決反對、否定、摒棄那種反人類、反自由、反道義的“價值”和事實。立法者正是通過放任(權利)，對必為與必不為的肯定(義務)以及對違反必為與必不為的否定(違法與懲罰)來排除那些與公認的價值和事實不能兼容的方面的。

歸根結底，面對社會價值和事實，立法者的任務，就是最大限度地寬容所有能夠共存的、可以并行不悖的價值和事實，從而使法律預期能力盡量得以擴展；在多元價值和事實面前，立法者應當分清輕重緩急，因此，即使對能夠共存的、并行不悖的價值和事實，也要分清優先和隨后的保護關系；而對那些與大眾公認的價值和事實無法共存的內容，立法者必須采取斷然的排除機制，確認相關行為是違法甚至犯罪行為，并經由法律的強制處罰予以校正，進而通過法律給人們的行為選擇及其后果以明確信號，確保法律規定就是人的行動預期。

那么，法律一旦設定預期，是不是就能一勞永逸地滿足人們的行動預期呢？法律預期，特別是法律的不同預期目的之間，(25)參見謝暉：《論法律預期目的及其規范預設》，《東方法學》2022年第5期。是否會存在沖突呢？顯然，前一問題不可能被肯定，后一問題不可能被否定。只要法律預期本身存在不同的方面，就一定會在不同的傾向上產生沖突，這就要求立法必須對可能出現的沖突有所預期，并預備救濟工具或技術。只有這樣，才能在前述一階立法方法及其導致的法律預期性基礎上，推出二階立法方法，并在法律運行的動態沖突體系中，預設法律價值(預期目的)或事實沖突的救濟方法，從而在立法上動態地、持久地提升法律的預期能力。這里涉及三階立法方法。

四、通過三階立法方法補強法律預期能力

(一)立法后法律預期沖突與三階立法方法

立法為人們的交往行為下定義，供指引，定導航。一旦立法明令，則法律管轄內的所有主體，皆循立法的定義、指引、導航而展開。不如此，就不足以法治。立法者亦然，這就是立法者的作繭自縛效應。對所有主體而言，這種看似有些“異化”的情形，即人創造了法律，法律卻反過來束縛、網羅人們的行為，筆者曾稱之為“良性異化”。(26)參見謝暉：《法學范疇的矛盾辨思》，北京：法律出版社，2017年，第361頁以下。但如果深入人的符號-規范本質視角，則把人們接受法律調整的行為——無論是順從內心的自覺接受，根據契約的互制接受還是來自壓制的被迫接受，大致可視為人類符號-規范本質的一種現實反映，立法者不過是根據這種人性要求，做了法律上的擘畫而已。

但是，立法者的擘畫再詳備，仍無法完全解決立法后無論在價值上還是事實上存在的法律預期沖突。畢竟立法者是人而不是神。即便是所謂神的律法，也存在著人類智慧在理解上不可避免的歧義。在人類認知的歷史長河中，盡管“相信后人能夠認識對于前人而言一直隱蔽著的事物，相信‘時間使究明真理成為可能’，從而相信科學進步的可能性”，(27)列奧·施特勞斯：《哲學與律法——論邁蒙尼德及其先驅》，黃瑞成譯，北京：華夏出版社，2012年，第75頁。但這種可能性在實在法的世界是遠水解不了近渴的事體。因此，立法之后，因為法律自身、社會變遷、實情復雜、立法者認知等所致的法律預期沖突，幾乎是不可避免的。即便被人們普遍稱道的“拿破侖法典”，也不能解決此種立法預期沖突，所以，在不少學者看來，不是“法國民法典”改變了社會，而是社會改變了“法國民法典”。(28)參見傅靜坤：《〈法國民法典〉改變了什么》，《外國法譯評》1996年第1期。因此，立法者所面對的，不僅是立法過程中價值和事實的沖突，在立法之后，也可能出現法律預期的對立沖突。這既體現在預期價值的沖突上，也體現在預期行為的沖突上。

立法后法律預期的必然沖突，既取決于文字表達事物關系規定性的相當有限；也表現為立法者認知的有限——人類在特定時空中理智的不完美及缺陷；還取決于法律運行過程中，既定的滯后預期與新近的事實發展間的不睦。前者經常表現為法律體系中法律與法律、法條與法條對同一類事物的不同表達，從而呈現為法律文字意義的沖突。一旦沖突，人們的相關行為選擇就無所適從，法律預期能力因此大為降低。中者經常表現為法律對事物關系規定性的表達或南轅北轍、或顧此失彼。自然，這只能讓法律規定不是所謂“恢恢天網，疏而不漏”，反而變成一個漏斗，任憑法律預期流失。而后者，則是既定的、機械的法律面對人類歷史變遷的變幻無常、無限發展時，難以避免的事體。任何立法者，不可能不對法律設計預期，并且所有法律預期，都是取經過去、立基現在、面向未來的。但它只面向未來，不是也不可能是面向遙遙無期的未來，只能根據事物發展的歷史脈絡，面向大體可預見的當下事實和未來發展。

那么，當法律存在或產生預期沖突后究竟該如何救濟？對此，一般的情形是司法者在處理個案時，借助法律(司法)方法以解決。(29)參見謝暉：《法律哲學——司法方法的體系》，北京：法律出版社，2017年。但這不是說立法在解決這些問題上就無能為力、無所事事。在成文法國家，即使司法運用法律方法對法律預期沖突之救濟，也是遵循立法授權的結果。因此，立法不但需要一階立法方法以把握事物關系的規定性，以便使其升華為法律；不但需要二階立法方法以識別事物關系規定性的沖突性質，并在不能共存的價值和事實間做出認真權衡，選擇更有利于人們交往行為的價值和事實來設計法律預期，以其為人們有預期的交往行為的準據，還需要三階立法方法，解決既定法律的預期沖突問題。所以，所謂三階立法方法，就是立法主體在法律預期出現沖突時，用立法來解決和消除相關沖突的方法。有了這一方法，立法便可能保持在動態運作中不斷完善、增強法律預期能力。反之，拋棄這一方法，以為立法之后，立法主體就可以置身事外，所有的法律事務全部交由執法者和司法者像自動售貨機那樣，在事實和法律間不斷交換就足矣，則只能使法律因應社會實踐的需要而不斷完善的要求日漸渺茫。

三階立法方法表明，立法者不僅在法律制定環節才能參與法律和法治活動，在法律運行中對法律解釋、修改、廢除、重新制定等環節中，立法者也是親臨者、參與者——當然，參與不是干預，而是為了供給更好的、預期能力更高的法律產品。三階立法方法，完整地表達了立法過程中法律方法的特質，表明：一方面，立法活動就是立法方法的運用活動；另一方面，三位階的立法方法，共同構成立法方法和立法過程的邏輯閉環。那么，當法律預期出現沖突時，三階立法方法究竟應如何出面予以救濟？

(二)立法(前)后法律預期沖突的救濟

立法后法律預期沖突的立法救濟，大致可分為立法試驗、立法后評估、立法監督、立法解釋與修改以及立法授權五方面。下面分別予以分析。

首先是立法試驗。眾所周知，在我國，有試驗立法這一重要的立法機制。所謂試驗立法，是指在涉及全國性的人與人交往行為的相關領域，雖然有明顯的立法需要，但立法者對相關事物關系的規定性尚未完全明了，不能輕率決定，從而授權委托國家行政機關或地方立法機關先行試驗的立法舉措。因為國家立法機關在相關領域草率徑直制定法律，會產生一定時空范圍內法律效力的覆水難收，其規范人們交往行為的強度，讓相關事實領域過早固化，缺乏必要的轉圜空間，阻礙社會秩序的形成。一旦一種法律生效并作為社會秩序的調整機制，人們的交往行為自然會在其時效范圍內，長期地受其調整。法律已然制定，即使立法者發現問題愿意矯正，也會被嚴格立法程序掣肘。與其如此，還不如先交由行政機關或地方立法機關，就人們認識尚不成熟，但確有必要依法調整的事項做出試驗性立法，既減少立法機關立法的社會影響，也維護立法機關作為代議機構，代表人民行使立法權的應有權威，同時，使國家立法主體在對試驗性立法的觀察、分析和總結中，及時發現問題，并在正式立法中予以關注和矯正。

試驗性立法，發生在立法機關制定相關法律之前，似乎和主要處理立法后法律預期沖突的三階立法方法并無直接關聯。但事實表明，立法者對其立法可能產生的法律預期沖突作出事先預估，并付諸試驗立法方法，本身是避免立法后法律預期沖突的手段。其可以被視為立法者在設定預期困難時，對可能出現的法律預期沖突在法律方法上所作的前置處理，是對避免或減少法律預期沖突之預期。因此，它盡管發生在立法之前，但立法者的未雨綢繆，使得其最終的實效卻作用于法律制定之后。即立法者業已通過三階立法方法，在事前處理了可能發生在立法事后的法律預期沖突。

其次是立法監督和立法后評估。立法監督是人們熟悉的概念，簡言之，它是指法律制定后，立法主體通過直接(如質詢、執法監督和檢查等)或間接的方式，對法律預期的實踐效果予以觀察、分析、研判的活動，進而修正“立法至上”的觀念。(30)Leigh Osofsky, “Agency Legislative Fixes,” Lowa Law Review, vol.105, no.5 (2020), pp.2107-2168.如前所述，法律制定后，立法者并非置身事外，淡出法律視界，而是以獨特的方式仍然參與法律活動。這種參與，不是對其他國家權力的替代和包辦，更不是徑直處理公民權利與義務的具體紛爭和事務，而是以觀察者的身份，進入法律運行。雖然筆者在標題中用的是監督字樣，但立法者的此種進入，不僅是對執法者、司法者執行和運用法律的監督，也是對其賦予法律的預期效果所作的檢視性監督。顯然，立法監督也是立法者的自我監督，是對立法時所預設的法律預期能力的監督。故而立法監督不僅是立法者對法律運行的參與，而且是通過參與對法律預期狀況的具體觀察。借此，立法者可以對其制定的法律作出必要、準確的立法后評估。(31)參見汪全勝等：《立法后評估研究》，北京：人民出版社，2012年。

因此，立法者如何參與法律運行過程，不僅是其權力運行方式和態度問題，而且是權力運行的智慧和技巧問題。由于監督本身是立法者權力的一部分，但根據權力的人性原理——“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗”。(32)孟德斯鳩：《論法的精神》上冊，張雁深譯，北京：商務印書館，1961年，第154頁。立法者不能通過法律自我約束，并在法律上設定對其監督的外部約束機制，立法自身的專橫將難以避免，“播下的是龍種，收獲的卻是跳蚤”。故筆者認為，盡管立法監督對其外部行為——執法和司法行為的監督是必要的，但從立法所肩負的對全社會提供高質量、可預期的法律這一使命而言，立法監督更應著眼于其內部的自我監督——即對其賦予法律的預期在運行中的狀況予以評估。一旦發現存在法律預期沖突現象，設法克服法律預期沖突，提升法律預期能力，為社會供給更有效、可靠的法律預期。

再次是立法解釋和修改。立法監督和評估的結果之一，是立法者可能發現一國法律體系或具體法律的預期性缺陷。大致而言，它可能表現為如下幾個方面，相應也有幾種處理結果：

其一，立法空白、預期闕如。立法空白，通常稱法律漏洞，我謂之“法律意義空缺”，(33)參見謝暉：《溝通理性與法治》，廈門：廈門大學出版社，2011年，第73頁以下。即既有的法律體系或具體法律中對業已存在的社會事實未予規定并調整，或者即使有規定和調整，但規定有缺漏，相關社會事實尚有游離于法律之外的情形。對此，立法者的處理方式一是制定新的立法方案，即針對業已存在、尚未被法律調整的社會事實和社會關系，提出新的立法建議，起草新的法律草案，通過新的法律內容。可見，這種立法乃是填充和補救法律體系在某一領域的整體性缺漏。比如在我國，機器人已經廣泛應用于生產、生活領域，但至今并未制定完善的機器人法。二是針對一部具體法律中的意義空缺，立法者進行立法補白，即立法者以此方式來填充和補救一部具體法律的預期缺陷。

其二，立法沖突、預期多元。立法沖突，是指在既有的法律中，不同法律對同一事項的規定不同或同一法律不同條文對同一調整對象的規定有沖突。在法律預期沖突中，前者是較為常見的，因為法律制定順序有先后，法律門類繁多，社會事實的變遷復雜。所以，在持續、多元、多層的立法中要完全避免不同法律間的預期沖突，實在困難。后者極為罕見——畢竟一部法律的制定，是耗費了立法者大量的精力和智慧，字斟句酌、嚴謹推敲的結果。面對這種情形，立法者的選擇，或者是立法否定，即針對既有的具有層級效力的不同法律，當下位法與上位法的預期出現沖突時，上位法的相關規定必然否定下位法的相關規定，下位法的相關規定自覺服從上位法的相關規定；或者是立法解釋，即立法者根據立法實情和社會實際，對水平效力法律之間的預期沖突進行解釋，以選擇其一、否定其他，保持法律預期的統一性；或者是法律修改，即在條件合適時，立法者根據相關立法程序，適時修改法律，克服法律與法律之間、一部法律內部的預期沖突，保障法律的統一預期。

其三，立法模糊、預期不明。它是指立法主體通過參與法律運行，發現法律的具體規定，如法律概念、法律規范等存在意義模糊——或者一詞多義，或者多詞一義，或者意義不明的情形。雖然準確地講，這不屬于法律預期之沖突，但毫無疑問，它屬于立法后存在的法律預期不明。對此，立法者的基本救濟手段是進行立法解釋，即由法定的有立法解釋權的主體，對模糊的法律概念、法律規則等作出有效力的、權威的解釋，在一詞多義時，選擇其中一種意義；在多詞一義時，設法統一用詞；在意義不明時，澄明法律概念或規范的具體所指。(34)參見馮·薩維尼、雅各布·格林：《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，北京：法律出版社，2008年，第72-79頁。顯然，這些舉措，都是為了保障法律預期的統一性。

最后是立法授權。如上三個方面，乃是立法者對法律預期沖突的直接救濟。但我們知道，對于既定法律的運行而言，立法遠，運行(執法、司法、用法)邇。面對現下的法律預期沖突，急于依法處事的法律運用者——特別是執法主體和司法主體，若要等待立法者通過漫長、冗雜的立法程序進行法律的解釋、修改和制定，顯然只能耽誤當下需要解決的問題。因此，立法者只能通過立法(法律)授權的方式，規定執行者和司法者結合具體事實(案情)，運用法律(司法)方法，解決相關事實的法律適用問題。相關授權方式，或者是通過一般法律授權，我國基本采取此方式授權；或者是通過專門法律授權，如有些國家專門制定了“法律解釋法”一類的法律。(35)例如：加拿大和英國就分別在聯邦層面頒布了統一的法律“法律解釋法案”，分別參見Interpretation Act，https:∥laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/i-21/FullText.html，2022年10月30日；Interpretation Act 1978，https:∥www.legislation.gov.uk/ukpga/1978/30/schedule/2/enacted，2022年10月30日。另外，西澳大利亞以及美國的一些州，也曾頒布過專門的法律解釋法。

五、通過立法的法律預期之真、善、美

立法盡管并非人人皆可行使的事，(36)例外的是“全民公決”立法模式的出現。參見廉思：《當代全民公決制度的類型研究剖析》，《環球法律評論》2008年第5期；胡建淼、方若霖：《全民公決的倫理困境與重構》，《浙江社會科學》2018年第9期。卻是必然關乎人人的事，所以，前文提及立法和法律乃眾人之事，就是強調立法者的使命，與眾人交往中的方便與否、有利與否、安全與否、公正與否休戚相關。這足以表明立法者的應有地位，也或許是孟子堅持“唯仁者宜在高位”，柏拉圖強調由哲學家出任國王(立法者)的緣由。因此，立法者必須向善，公民才有可能通過向善的立法者的法律，理解并運用它：

立法者首先應該致力于關注這些善的事物，確保它們正確排序。特別是，公民必須知道，屬人的善向屬神的善尋求引導，屬神的善則向理智尋求。同樣，他們必須知道，這些善作為整體優先于所有其他事物。公民能夠在如下方式中學到這些：立法者的法律對榮譽與恥辱的分配，對高貴與卑賤的教導，以及對收入與支出的控制。……如果在法律中，立法者把所有這些都聯結起來，那么，他就可以為公民社會護衛者。(37)參見林志猛編：《立法者的神學——柏拉圖〈法義〉卷十繹讀》，第122頁。

盡管立法者不可能從神靈那里學到什么，但立法者應當具有一定全能的屬性，所以，前文對三個不同位階立法方法之探討，分別關聯著法律及其預期的真善美。不同立法方法和立法階段，分別關聯著立法者賦予法律預期時的索真、辨善和趨美的旨趣。所以，立法者盡管是活生生的，具有和常人一樣喜怒哀樂的人，立法機關雖然由一個個性格迥異，可人性的基本特征皆存的個人所組成，但要通過立法實現法律預期的真、善、美，就不得不把立法者——多元知識構造的群體或集合體設想為具有一定神性的存在。

一階立法方法及其對事物關系規定性的探尋，實質上是對事物及法律預期真的求索。法律作為社會關系的調節器，作為人們交往行為的工具體系，必須源于生活、社會和人們交往行為(事實)的規定性。逃離交往行為規定性的法律，一定會被交往行為拋棄。人類歷史上形形色色的法律中，不乏甫一制定就形同失效的情形。因此，法律對事實規定性的記載、反映或表達，只有建立在立法者通過一階立法方法的調研、分析和認可基礎上，才能貼合人們的生活。因之，一方面，一階立法方法就是立法者在事實中發現其規定性的方法；另一方面，一階立法方法，也是在對事實規定性的認知基礎上，把這些規定性忠實地升華為法律規定的活動，是立法者通過對法律賦予事實的真，(38)這里自然涉及“法律中的真理”。有學者認為，它“是一種與法律論證形式有關的東西，而不是條件使得法律命題真”(丹尼斯·M.帕特森：《法律與真理》，陳銳譯，北京：中國法制出版社，2007年，第201頁)。即使在立法中，賦予法律預期真的過程，與其說是“符合真理”，不如說是“共識真理”，其與二階立法方法以及三階立法方法所開放出的真理，都是交涉或溝通意義上的，故而法律是一種交涉、溝通體系。參見馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國東譯，北京：法律出版社，2008年。來安排法律預期，增進法律預期能力的活動。

二階立法方法及其對多元價值和事實的辨識與選擇，實質上是對人類，也是對法律預期善的選擇。在多元且往往沖突的價值和事實面前，立法者及其法律只能選擇其一，不能彼此兼顧——因為法律要規范“眾人之事”。這種選擇，既針對多元且不能并存的事實，也針對多元且不能并存的價值。但歸根結底，在多元事實中選擇其中一種事實，乃是根據社會中“最大多數人的最大幸福”要求做出的。(39)邊沁引用貝卡利亞的話說：“如果人生的善與惡可以用一種數學方式來表達的話，那么良好的立法就是引導人們獲得最大幸福和最小痛苦的藝術。”邊沁：《政府片論》，沈叔平譯，北京：商務印書館，1995年，“編者導言”，第29頁。它仍然屬于價值選擇的范疇。正因如此，一個國家的法律是系統化的價值選擇結果，其運行也需遵循法律的預期價值。(40)陳征楠曾撰文在系統論視角分析“法律價值的系統論格局”，不過作者的分析對象主要是法律運行中(法律制定后)的價值問題。參見陳征楠：《法律價值的系統論格局》，《中國法學》2022年第2期。筆者以為，法律運行的價值系統格局，取決于法律制定中系統的價值賦予(以及在其反面的系統的價值排除)，因此，對立法者在法律上的價值賦予行為，更宜通過系統觀點分析。可見，立法者運用二階立法方法，在多元沖突且不能共存的價值和事實中所作的選擇，乃是根據人的需要和善的原則安排的。立法者把自身選擇的價值和事實嵌入法律中的舉措，實質上對法律賦予了價值的善，并借助這一安排確定法律的價值預期，提升法律的價值預期能力。

三階立法方法及其對法律預期沖突的救濟，實質上是對法律與社會事實聯結的狀況進行嚴格審視，并拾遺補闕，對法律預期做出美的安排。法律是理性的范疇，而美更多是感性的范疇。不過理性并不拒絕美，反而給美以更加精致的意蘊。立法者之制定法律，其實是把理性美呈現給社會的活動。諸如嚴謹又活潑的邏輯美、強制且節制的力量美、理性并審慎的選擇美、必行還寬容的秩序與自由美、獎賞與懲罰的公正美、給予和收獲的正義美、想象而神秘的預期美等，(41)關于法律與美的關系，參見呂世倫主編：《法的真善美——法美學初探》，北京：法律出版社，2004年；舒國瀅：《從美學的觀點看法律——法美學散論》，《北大法律評論》2000年第2期。都是立法者在立法中應予關注并賦予法律的。但即便如此，法律產生了，仍會無可奈何地呈現其“斷臂的維納斯”一般的美，呈現其殘缺美。其中原因，人們探討甚多。這里想說的是，立法者借用三階立法方法，不斷發現法律預期殘缺、沖突和模糊，并予以補救的情形，歸根結底是法律預期美的不斷完善過程，它雖然不能、也不可能完全克服法律預期美的殘缺，但在一般情形下，無疑會增進法律預期美的能力。

正是立法者對三種不同位階立法方法的使用，使作為人的立法者，在不懈地認知、審慎地選擇和嚴謹地補救中，獲得了某種神性的特征；也使法律預期獲得了某種言必信、行必果的神圣特質——法律之所以有權威，其內在因由大概全在于此。