立法表達的司法面向及其反向要求

周 赟

按照《現代漢語詞典》的解釋，所謂“表達”，即“思想、情感的表示”，而所謂“表示”，即“用言語行為顯出某種思想、感情、態度等”。(1)中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，北京：商務印書館，2005年，第90、91頁。如果將這個定義平移到立法領域，則我們大體可以說，所謂立法表達，即立法者將其立法觀念、想法對外作出表述、表示，它描述的是立法的結果呈現階段。顯然，如果我們將立法大體劃分為立法準備、立法本體、立法完善等三個階段而立法本體處于核心的話，那么，至少從形式看，立法表達正處于立法本體這一核心階段的核心部分，因為正是立法表達，才最終決定立法者作品(也即對外頒布的立法之法)的樣態、品質。在這個意義上，我們確實可以說，相對立法調查方法、立法表決方法、立法后評估方法等其他立法方法而言，立法表達方法是其中最重要、最核心的方法(之一)。(2)這或許在一定程度上解釋了，何以有學者認為立法表達方法(技術)就是立法方法(技術)本身，所謂“立法技術……在以合理的體例及恰切的詞語，以表現立法的真諦，以期法規的條貫盡然有序，法規的詞語明確清晰”。羅傳賢：《立法程序與技術》，臺北：五南圖書出版有限公司，1996年，第63頁。進而，我們也大體上可以說，對立法表達方法的研究，不僅僅有“牽一發而動全身”之效，更有足夠典型的代表、示范之功。

基于如上分析，本文將僅擇取立法表達(方法)作為研究對象；而如果上述分析可以被接受，那么，本文之研究，其實亦可視作對整個立法(方法)的管窺嘗試。另外，尚需說明的是，本文雖然僅僅研究“司法面向”，但其代表的卻是整個“用法”(包括司法、執法和守法)，因此，如果讀者愿意，其實可以徑直將“司法”轉換為“用法”——此處之所以僅僅選擇司法，是因為一方面司法是規律性最強的“用法”；另一方面司法的基本邏輯與其他二者并無不同；再一方面，“用法”這個術語似乎并非一個成熟的法學專業術語，而此處若使用“法律實施”或“司法、執法、守法”等又顯得措辭過于啰唆、煩冗(當然，后文中有時基于行文的考慮，確實會同時用到這幾個術語)。

一、立法表達的司法面向之正向證成

不知是否主要因為分工細化之原因，學界似乎越來越涇渭分明：如果法理學學者研究訴訟法，尤其是具體訴訟法制度，或訴訟法學者研究立法學問題，又或者刑法學學者研究國際商法理論，……不僅僅可能被“本”學科學者所鄙夷，更有甚者，還可能被視為搶了“本”學科學者的飯碗。這種格局當然有好的一面，因為分工細化才可能導致研究的深刻；但不好的一面是，這種深刻往往具有明顯的片面性——更重要的或許是，往往缺乏對研究對象本身所處的系統作一種關聯性、整體性的認識和把握。這一點在立法學問題的研究中，最典型的表現是：把立法、立法活動從“法的治理”這一大系統中隔離出來，而忽略甚至否視立法之法的使命在于實施(司法、執法和守法)，進而導致相應觀察、結論的片面性以及相關實踐的偏頗。就此而言，學者的如下斷言確實頗有警示價值，“法律規范總是應該在規范發出者(norm-sender)和規范接受者(norm-receiver)之間的溝通語境中看到；很多片面因而有缺陷的法律理論卻都建基于規范發出者、規范接受者或者規范文本一方的過分強調之上”。(3)馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國東譯，北京：法律出版社，2008年，第99-100頁。

當然，如果我們把如上斷言看作一個嚴肅的學術命題，即“應當在立法與司法的互動視野中觀察二者”或“立法(司法)工作應當兼顧司法(立法)的面向”，則顯然就不能僅僅通過訴諸直覺、哪怕是所謂著名學者的直覺來“證成”，而必須作出符合理論邏輯的論證。那么，為何要從雙向溝通的立場看待立法以及司法？這一問題具體到本文，則是：為何立法以及立法表達一定要并且應該要保持司法面向的意識？概言之，唯有如此，才能讓立法與用法構成法治實踐相互合作、相互成就但又相互制約的兩翼，進而更好地實現法治格局。對此，大體上可以從如下幾個遞進的層面進行說明、證立：

第一，立法只是一種(a)法律淵源。按照極致的法條主義邏輯，則顯然法官只是、也只應嚴格依據立法之法(即立法者單方面給定的法律)進行判案，所謂“法官不是立法者，也不能隨意判定誰輸誰贏。我們只能根據現行法律，決定誰該勝出。而且，在很多情況下，如果你是一位好法官，你可能并不會喜歡自己的判決。你寧愿敗訴一方能打贏官司，因為相關法律根本就說不通。但是，這就是你的工作，你必須依法判案，哪怕這部法律有問題。就算某部法律愚蠢至極，你也應該受自己出任法官時的誓詞約束，因為你的工作不是判斷某部法律蠢或不蠢，這是對街國會大廈里的人應該做的事”。(4)美國聯邦最高法院斯卡利亞(Antonin Gregory Scalia)大法官語，轉引自布萊恩·拉姆等編：《誰來守護公正：美國最高法院大法官訪談錄》，何帆譯，北京：北京大學出版社，2012年，第53頁。

然而，實際情況遠非如此，否則，我們如何解釋自1066年諾曼征服以來，英格蘭王室實際上只頒布極少的立法卻并不影響整個社會基本秩序的形成？(5)當然，地方性的習慣法在這個過程中亦發揮了重要作用。有關于此，可參見張婷婷：《案例印證制度的源流——一個制度史的考察》，《安徽大學學報》2016年第3期。但毫無疑問，習慣法只是當時王室法院、普通法院“利用”的對象，因而可以說真正的英格蘭普通法以及基于普通法而形成的秩序，主要源自以王室法院、普通法院為代表的司法機關通過個案作出的水滴石穿式的努力。有關這一史實，詳可參見Derek Roebuck, The Background of the Common Law, Hong Kong: Oxford University Press, 1988, pp.39-49.又如何解釋改革開放初期的中國大陸地區，在立法體系并不很健全的情況下能發展出一個大體成熟的市場體系來？換個角度看，法官甚至也不應該僅僅依據立法之法來辦案，除非我們相信特定人(如特定立法者)可能制定出形式完美的立法之法，以至于立法之法本身不存在任何違背法律之內在道德之處；并相信特定人可以準確預見到將來生活的方方面面，以至于立法之法可以事無巨細、十全十美地為所有社會生活設定標準；還相信法官(或其他用法者)可以在面對疑難案件時宣布“對不起，這個問題法律目前未作規定，因此，我們只能不作判決”，否則，我們就只能承認：立法之法出現漏洞、沖突，幾乎就是必然的；而此時法官將溢出立法之法、尋求其他因素作為判決依據(法官法源)也成必然。申言之，無論立法者是否愿意，立法之法都始終只是法官(或其他用法者)解決法律問題的一種可能的(a)依據，而這從根本上決定了立法表達過程中對各種方法運用的一個基本限度：立法之法并不能全然決定法官的所作所為。這當然也就意味著，立法表達方法的運用，必須顧及司法的面向以便法官可以更方便地實施立法之法，進而得出更良善的司法結論，否則，法官必將也只能更多地作出各種“恐龍判決”，進而傷害法治的整個格局。

第二，即便是作為“一種法律淵源”的立法之法，本身亦需依憑社會生活及附著于其上的一套觀念體系，方能得到良好的運行。對此，我們可以給出多方面的論證，(6)有興趣者，可參見拙文《法律預測功能的實現條件》，《浙江社會科學》2022年第8期，尤其是其中的第二部分“法律功能實現的根本條件：一套共享的法律觀念體系”。其中，語言學角度的論證無疑最具說服力而又最清晰明了。在語言學中，人類的語言可分為兩大部類，即“語言之語”與“語言之言”。其中，前者大體指的是由一個語言共同體中的語素、語范、語法等所組成的一個系統，是一種語言既有的、共通的語素及語法習慣、規則等所構成的一個共同體；后者則是指特定言說者根據前者而具體表達出來的內容，也即通過個人的使用而形成的語言。前者具有“約定俗成”和客觀性屬性因而也可以說是社會性的、規范性的，后者則是創造性的、主觀性的因而也可以說是個人性的。(7)參見費爾迪南·德·索緒爾：《普通語言學教程》，高名凱譯，北京：商務印書館，1980年，第31、35、40-42等頁。一般而言，語言之語與語言之言間存在著相互制約、相互成就的動態關系：一方面，語言之語源自語言之言的實踐和累積，語言之語只能通過語言之言才能現實化、具體化，因此，語言之語只存在于語言之言中，沒有完全脫離于語言之言的語言之語，可以說，正是語言之言才賦予語言之語以生命力；另一方面，任何一個具體的語言之言都不構成語言之語的必要條件，毋寧說，任何具體的語言之言，要真正被接受、被理解，都必須符合語言之語的要求，所謂“我們絕不可能太偏離語言約定，這正是語言的生命。誰講一種他人無法理解的私人語言，他就根本不能算是在講話”。(8)漢斯-格奧爾格·伽達默爾：《詮釋學Ⅱ：真理與方法》，洪漢鼎譯，北京：商務印書館，2007年，第211頁。這意味著，任何語言之言的意義，本身并不自明，而取決于它背后的語言之語。這就正如維特根斯坦所說，如果脫離語境，則一個用語言發出的命令或設定的規則“什么也不是，只不過是聲音、墨跡”。(9)維特根斯坦：《哲學研究》，李步樓譯，北京：商務印書館，1996年，第192頁。

盡管立法表達作為一種言語活動有其特殊性，其中最典型的特質在于，它是一種以官方權威為依托，并通過一次具體的語言之言(立法表達)就可能在某種程度上改變、設定此后法律世界的語言之語的活動——正如前述，其他的具體語言之言，必須要經過較長時間、較大范圍的反復實踐，才可能導致語言之語的變化。但歸根結底，立法表達首先必須符合語言的一般規律。因此，只要法律只能存在于語言之中并只能通過語言言說，那么，任何特定的立法表達，都始終首先是一種具體的語言之言，因而其意義同樣不可能自明，而取決于其背后的語言之語——即在法律世界通用的一套話語體系(當前法律世界通行的語言之語)。顯然，只有一茬又一茬面對不同具體問題的用法者，才能完成對這一語言之語的識別、挖掘，進而反過來確定當前所面對的立法之法的規范意義，所謂“法官(或其他適用法律之人)作為法律發現者本身也是法律發現過程的一部分。他使制定法開口講話，他使制定法說出其具體的，與個案關聯的意義，他引導出制定法革新的力量，他從制定法抽象僵硬的歷史存在中喚醒制定法”。(10)亞圖·考夫曼：《類推與事物本質——兼論類型理論》，吳叢周譯，臺北：學林文化事業有限公司，1999年，第183頁。

第三，立法表達注定是一種待續性的活動。所謂立法注定是一種待續性活動，指的是立法并非它乍看上去的那樣是一種單方面即可提供法律規范的“完成式”活動，它提供的只是法律條文、法律文本(法典)，其中的法律規范必須通過法官等用法者的解讀、“提煉”方才可能得到顯現。之所以如此，是因為立法活動提供的只是法律的形式，亦即法律的文字載體、文本載體，但立法之法之所以重要恰恰不在于作為立法之法載體的文字本身，而在于蘊含于其中的法律概念、行為規范、法律標準、法律原則，顯然，這些概念、規范、標準或原則只能通過法官等用法者的解讀，才能得到顯現——在那之前，立法之法只是一些如維特根斯坦所謂之“墨跡”。(11)也許有人會問，如果說規范、標準、原則需要用法者的解讀方能得到顯現可以理解的話，那么，法律概念，尤其是那些立法之法作出了明確定義的法律概念，難道不是已然由立法者單方面完成的？以我國《刑法》第25條第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”之規定為例，難道不是由立法之法單方面就“完全”規定了“共同犯罪”之內涵？回答仍然是否定的。人們之所以對這個問題慣于作出肯定的回答，是因為混淆了“作為墨跡的文字符號”(語言學中的“能指”)與“蘊含于文字中的實際指稱”(語言學中的“所指”)。另外，有關這個問題，下文(關于“謙抑下定義偏好”部分)還將有所涉及，讀者諸君可結合下文有關論述來進行理解。這也正呼應著托貝(Michel Troper)等人的如下判斷，“實際上，先在于判決的，并不是規范，而是文本，比如說，立法者制定的文本。規范并非這個文本，而是該文本的意義。在發布一個判決之前，由法庭去解釋文本，也就是去確定文本的意義。所有的文本都有可能擁有多個意義，由法官去確定文本的意義，也即可適用的規范”；(12)米歇爾·托貝：《法律哲學：一種現實主義的理論》，張平、崔文倩譯，北京：中國政法大學出版社，2012年，第145頁。“立法行為，在很多的場合，僅是不完全的與內容不確定的基礎規定，僅是這樣，‘法’還沒有成立，唯有依行政行為或裁判判決，補充其缺陷，始成為有一定內容的‘法’——僅是立法行為，還不能作法，通常情形，寧是以立法行為和行政行為或裁判行為相結合，法始作成”。(13)美濃部達吉：《法之本質》，林紀東譯，臺北：臺灣商務印書館，2012年，第36頁。總之，立法與司法的“相互依賴的關系以不太直接的方式滲透于整個法律秩序之中。沒有任何單一的智識、洞見和良好意愿集中點，不論它占據何種戰略上最佳位置，可以獨立確保使人類行為服從于規則之治這一事業的成功”。(14)富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務印書館，2005年，第107頁。

當然，我們也可以換成如下角度證成立法的待續本質：立法作為一種行為也像人類所有其他行為一樣常常具有未預期之后果，對這種未預期后果的發掘只能是法官等用法者。在人類的各種行為或許尤其是語言行為中，經常產生出人意料的結果，以至于我們常常說，“讀者比作者可以更好地理解他的作品”——這話表現在法律領域，則是“‘制定法比立法者更聰明’，亦即，從制定法中可以解讀出立法者根本未作規定的判斷”：(15)亞圖·考夫曼：《類推與事物本質——兼論類型理論》，第95頁。1945年，聯合國大會通過《聯合國憲章》并規定“主權平等”(第二條)原則時，絕無可能預見到今日所謂“網絡主權”的創設，但這不應阻礙主權平等原則在網絡領域的適用；1787年，美國制憲者在《聯邦憲法》第2條第二項中規定“總統為合眾國陸、海軍總司令”時，亦不可能預見到若干年后還會出現空軍甚或空天軍，但無須通過修憲，所有人都應當不會對如下判斷有疑問：美國總統依據憲法對空軍等新生軍種當然地具有司令權；……可以說，如果我們不承認立法之法之于“未預期”領域的有效性，無疑將大大減損其效力范圍。而如果我們要將立法之法拓展性地適用于它本未預期的領域，當然，就只能通過法官等用法者的“續造”。

第四，“徒法不足以自行”。法律的生命在于實施，但立法之法自身顯然無法自動落實、實現于具體情境中，而只能、也只有訴諸法官等用法者的能動性，立法之法才可能得到施行。立法之法之所以需要訴諸用法者的能動性，除了它本身不具有能動性外，還在于一方面，立法之法的本質、實質是規范，而規范只能存在于理念、觀念的世界，但立法之法的調整對象(案件事實)卻存在于經驗世界，因此，如果我們承認法律結論的得出是一個類似于三段論的過程，那么，本就處于不同世界、不同邏輯層面的“立法之法”與“案件事實”之所以可能圓恰地構成同一個三段論的大、小前提，就只能通過法官等用法者的加工——通過解讀立法之法，抽象出其規范意義；通過構造、解釋案件事實，抽象出其法律意義。或許也只有在這個意義上，我們才能理解，何以A. W. B.辛普森教授反復強調，司法決策過程中的“法律解釋之難，不在于語言本身，而在于如何讓它適用于事實”。(16)轉引自布賴恩·比克斯：《法律、語言與法律的確定性》，邱昭繼譯，北京：法律出版社，2007年，第4頁。另一方面，立法之法無法完整地、面面俱到地設定自己適用的場景，也無法設定一個規范到底應該在何時何地被適用到何種程度。因此，任何立法之法的適用，都內在地需要訴諸法官等用法者的主觀能動性。之所以必定如此，是因為從邏輯上講，任何一個意欲設定如何使用其他規范的規范，都潛伏著一個新的、也即如何適用自身的規范的要求。例如，為了更好地適用A規范，立法者設定了B規范(或規范群)；但如果我們承認A規范需要由B規范才能確保自己得到最好的實施，則邏輯上也就意味著B規范(群)同樣有這種需求——如此以致無窮。也只有在這個意義上，我們才能真正理解，何以“在更普遍的意義上，皮爾斯和維特根斯坦都認為理解和規則的遵守中所包含的不確定性，不能通過假設任何確定的實體來加以消除，因為原本的不確定性會在這個新的實體的層次上重新出現。無論是假設精神狀態，還是假設理性語言的塑造規則，或假設萊布尼茨式的本質，人們要加以排除的那種模糊性，總會在用來進行排除的工具中再度出現”，(17)羅蒂：《實用主義、范疇與語言》，孫偉平編：《羅蒂文選》，孫偉平等譯，北京：社會科學文獻出版社，2007年，第22頁。進而言之，何以“沒有一個先例或規則能夠徹底地決定一個具體案件的特定結果，因為規則本身被適用時是一個不斷被重新解釋的過程。是解釋給了我們規則，而不是相反。……法律不能被簡化成一套機械的規則、一個自足的機制，來牽引我們順著軌道穿越每一個新的事實情境”。(18)Drucilla Cornell, The Philosophy of the Limit, New York: Routledge & Kegan Paul, 1992, pp.101-102.所以，立法之法最多只能在“某種程度上”設定引導性、約束性的適用自身的條件，而永遠無法作出相應的“完全體”設定；也所以，任何規則的運行，都內在地必然包含有規則適用者的主觀能動性之運用。

總之，只要我們承認立法者并不萬能因而注定只能提供“殘缺的”法律，只要我們承認立法之法本身的運行亦需依托于其背后的社會生活(語言之語)而語言之語的識別又只能仰賴用法者，只要我們承認立法之法注定是一種待續性作品故其內在地吁求用法者的參與方能完成，只要我們承認“徒法不足以自行”，那么，立法者在運用各種立法表達方法表述法律時，就必須時刻保持這樣的姿態和意識：立法只是法律生成的一環，立法之法內在且必然地需要法官等用法者的參與才能變成“完整的”的法律規范；進而，立法者不應抱著“壓制”甚或“取消”法官等用法者的主觀能動性之期待，而應以一種為用法者提供法律規范半成品、原材料的預期，(19)本文的匿名外審專家敏銳地指出此種表達可能造成如下誤會：難道現在的——也即沒有接受本文相關觀點的——立法者只是抱著壓制用法者能動性的意愿從事立法？為了避免這種可能的誤會，此處作出說明如下：本文并不一般地否定立法者會“有與司法合作的視角”(審稿專家用語)，而僅否定其具有“積極、主動尋求用法者合作”的意愿，尤其不贊成立法者抱持著壓制甚至取消用法者主觀能動性的意愿。另外，本文確實沒有完全采納外審專家們的批評、指導意見(當然，其中絕大部分意見均已不同程度地予以遵循，只是囿于篇幅的限制，無法像此處一樣予以一一注明)，但衷心感謝各位專家付出的心血。來制定法律、表達法律。

此處或有必要補充說明的一點是，立法者不能提供“完整的”而只能提供“殘缺的”法律，進而立法之法的實施內在地需要訴諸法官等用法者的主觀能動性，并不能僅僅被看作立法者的“缺陷”或“不足”，因為一種注定存在、也無法克服的“不足”嚴格來講毋寧說是該事物的特質而非真正的不足；(20)譬如，不會說人話就不應被視作寵物狗的不足，毋寧說“不會說人話”是所有狗注定存在、也無法克服的特質。如果一個人就要認定不會說人話是寵物狗的不足，那么，我們只能說，他對狗提出了超出狗所能的要求或標準。換個角度看，其實也正因立法之法內在地吁求用法者的主觀能動性，才使得由立法者在昨天頒布的立法之法能夠永葆青春，與時俱進地規范今天以及明天的社會生活。

二、立法表達的司法面向之反向要求

保持立法表達的司法面向，最核心的一條就是立法者必須時刻保有如下意識：以一種積極主動尋求協作、合作的姿態面對法官等用法者，而不應視后者的主觀能動性為洪水猛獸，也不應自以為是地認定可以通過自己單方面努力為所有現實問題提供萬全且現成之答案以限制甚至杜絕法官主觀能動性的發揮。(21)這曾長期且普遍地存在于西方，尤其是其中的大陸國家,相關描述，詳可參見R. C. Van Caenegem, Judges, Legislators and Professors：Chapters in European Legal History, Cambridge: Cambridge University Press, 1992, pp.17-18；羅斯科·龐德：《法律史解釋》，曹玉堂等譯，北京：華夏出版社，1989年，第13頁；J.M.凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，北京：法律出版社，2002年，第9頁等等。應該說，這種看似可欲但不可行的觀念在今天，無論中外，仍然很有市場。這種意識體現在現實中，其具體要求可能涉及立法表達甚至立法工作本身的方方面面，此處結合我國當前的法治實踐，擇其要者，列舉數項如下：

第一，以原則性法典為立法模板。即立法者按照與具體化、明細化追求相反的思路，采用大量開放性概念、概括性條款、例示立法技術等來進行立法表達，從而主動地為法官等用法者留足裁量空間——相應而產生的立法之法，也就是“原則性法典”。這其中，所謂開放性概念，也有學者稱之為“伸縮性概念”“不確定性概念”，(22)可分別參見拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，北京：中國大百科全書出版社，1997年，第71頁；楊仁壽：《法學方法論》，北京：中國政法大學出版社，1999年，第137頁。指能夠容納某一領域最多數情況并能適用于最大多數場景的權威性范疇，典型的如意外事故、重大事由、顯失公平、情勢變更等；所謂概括性條款，即用盡可能抽象的術語表述法律規則的條款，如誠實信用條款、權利不得濫用條款以及各種“其他”條款(兜底條款)等；所謂例示立法，“即以例指或指示事物或種類方式說明立法中某一上位概念的意義，……惟例示之‘例’具有舉以為例，提供部分范程但可比類、比照處理，即具有未列舉完畢或概括之意，非完全排除其他類似事物”。(23)羅傳賢：《立法程序與技術》，第159頁。

從表面上看，似乎“把愈來愈多的模糊的、極為彈性的、過于寬泛的和不確定的規定引入到法律制度之中，無異于對法律的否棄和對某種形式的專制統治的肯定”，(24)E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999年，第232-233頁。但問題的實質在于，一方面，那些所謂具體化、明細化的立法之法也并不能杜絕法官等用法者的裁量以及必然蘊含于其中的專斷，這一點在前一部分中已經得到多角度的證成。另一方面，那些具體化、明細化的立法之法相比原則性法典還存在如下一個明顯的缺陷，即，前者不能很好地“糅合確定性與進化力之雙重功能”，(25)這正是當年龐德認定英美普通法(判例法)之所以優于法典法的最重要原因，其原文是，“作為一種法律淵源，普通法之遵照先例原則之所以取得成功，主要在于它糅合了確定性與進化力之雙重功能，而沒有其他任何演進能做到這一點。確定性被保證在合理的限度內，在此范圍內法院根據普通法傳統體系中的法律原則及規則以類比推理斷訴，并且根據已知技巧發展法律訴訟原則。進化得到保證在于發現法律的界限沒有永恒權威地固定下來，而是當一些案件出現時，通過顯示其實際工作的折中程序并證明在其實際運行中達到如何程度的伸張正義，從中逐漸發現法律原則的界限”。羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏等譯，北京：法律出版社，2001年，第128頁。因而總是需要不斷地修法才能適應常青的生活，而這無疑會傷害立法之法的穩定性及權威性，這也正應了富勒的如下判斷，“一種徒有其表的清晰可能比一種誠實的、開放性的迷糊更有害”。(26)富勒：《法律的道德性》，第76頁。相反，如果采取原則性法典的立法表達模式，那么，龐德曾引以為傲的“糅合確定性與進化力之雙重功能”的品質，其實同樣可以為法典法所有，因為無論是開放性概念、概括性條款，還是例示立法，都內在地確立了“發現法律的界限沒有永恒權威地固定下來”，進而內在地需要法官等用法者根據當下的情勢作出恰切的填充。申言之，以原則性法典為模板，是立法表達之司法面向的首要要求。

第二，摒棄“嚴格立法”傾向。所謂“嚴格立法”，是指立法者所制定的法律規則，將合法律性標準設置過嚴、過高，進而造成法律實施難度極大、實施成本極高的格局。此處不妨以2020年施行的《網絡信息內容生態治理規定》為例來進行說明：按照該《規定》第6、7條，(27)具體內容是，第6條“網絡信息內容生產者不得制作、復制、發布含有下列內容的違法信息：(一)反對憲法所確定的基本原則的；……(三)損害國家榮譽和利益的；……(八)散布謠言，擾亂經濟秩序和社會秩序的；……(十)侮辱或者誹謗他人，侵害他人名譽、隱私和其他合法權益的；(十一)法律、行政法規禁止的其他內容”。第7條“網絡信息內容生產者應當采取措施，防范和抵制制作、復制、發布含有下列內容的不良信息：……(四)帶有性暗示、性挑逗等易使人產生性聯想的；……(七)宣揚低俗、庸俗、媚俗內容的；(八)可能引發未成年人模仿不安全行為和違反社會公德行為、誘導未成年人不良嗜好等的；(九)其他對網絡生態造成不良影響的內容”。可以說除了純個人(身份信息等除觀點以外的私人訊息)或純商業、純科研(自然科學)等信息外，幾乎所有涉及國家政治、公共利益、社會生活的信息，只要不是重復國家文件(包括各種紅頭文件和法律法規等)或官方宣傳話語，一旦通過網絡發布、傳播，就都可能、也可以被認定為非法。譬如，一個醫學研究者將通過自己研究得出的如下結論發布到網絡上，“新冠疫情將于2022年12月結束”。這是否屬于散布謠言？再譬如，一位經濟學家號召大家多消費，算不算違反《憲法》第14條所規定的“國家厲行節約、反對浪費”之原則？回答似乎只能是：如果按照該《規定》，則完全有可能。事實上，經驗中已經有不少相應案例。當然，經驗中更多的情況是，絕大部分的類似行為并沒有被制裁，因為這些行為數量如此龐大，以至于執法者根本沒有能力甚至也沒有必要完全做到違法“必”究，而往往只能視該行為之外圍因素(如輿情)而非行為本身來決定是否啟動執法程序。

因此，無論從邏輯還是經驗上講，嚴格立法幾乎必定導致“普遍違法”的格局。而普遍違法的一個典型后果是，相關執(司)法主體大概率只能是選擇性的執(司)法——與“嚴格立法”“普遍違法”相對應，不妨稱之為“選擇執(司)法”。之所以如此，是因為相關執(司)法主體不可能、也沒必要懲處“普遍違法”的所有相關主體。可以肯定，嚴格立法的初衷應該是好的，但其結果之一卻是對執(司)法者公信力的莫大傷害；同樣，如果立法者在立法表達的過程中，能夠保有足夠的司法面向、主動尋求司法者視具體情況進行具體裁量，那么，它一定就會自覺地摒棄這種傾向，采取更加符合“中人”要求因而也更具有可行性的標準。

第三，謙抑立法中的下定義偏好。康德曾經用“理性為自然立法”來描述人類認識外在世界的過程。通俗點講，所謂“理性為自然立法”指的是經驗世界中的各種存在物并不是我們(人類)直接的思辨、言說對象，人類理性創生出來的種種概念才是——當然，這些概念關聯著經驗物(所謂“范疇無經驗則空”)，但這種關聯本身其實不過是人類理性所創設的一種規定性罷了，而非經驗世界中的一種客觀存在。因此，人類創設概念的過程，實際上也就是使自然不斷地為這些概念所統轄、規范、“秩序化”的過程(所謂“經驗無范疇則亂”)。這個統轄、規范的過程也就是人類理性為自然立法(legislate)的過程。(28)參見康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯，北京：人民出版社，2004年，第13-16等頁。康德的如上認識論，最典型的模板恰恰就是立法領域(這或許也正是康德名之為理性為自然“立法”的原因)，因為立法者每創設一個法律概念，法律的世界就多了一個實體(認識對象)；相反，如果社會生活本身存在的某些經驗沒有被立法者納入其創設的概念體系中，那么這些經驗就將被法律無視、忽視。例如，當且僅當有一部法律將其中某種(些)特定的男女關系命名為“婚姻”并對之作出各種設定(如男女雙方必須親自到民政部門登記婚姻關系方能成立)，也即當法律創設“婚姻關系”這一概念時，“婚姻關系”才成為法律世界的一個實體；與之相對應，朋友關系卻由于種種原因沒有被立法所規定，因而盡管它是一種比婚姻關系更普遍、更常見的社會關系，但對于法律而言，實際上卻形同虛設。此事的另一面是，立法者通過立法對于社會生活可能造成巨大而深刻的影響，同樣以婚姻領域為例：如果一個社會本來存在諸如傳統禮俗婚姻、教堂婚姻等多種婚姻成立形式，而立法之法卻僅承認其中的一種婚姻形式，甚至完全無視既有的社會經驗而創設一種全新的婚姻成立要件，那么，實際上也就意味著此前可能被承認的婚姻關系(如教堂婚)或其他所有男女關系——哪怕雙方再怎么相愛、再怎么共同生活、再怎么共同撫育后代并贍養前輩老人——都將不被視作婚姻關系，而這必將引起此后全社會婚姻生活領域的重大轉變。當然，也有可能社會生活本身足夠強大而反噬立法之法，甚至無視后者而導致后者實際上喪失約束力。因此，如果立法者對社會生活本身保有足夠的尊重甚至敬畏，那么它的立法就將更好地服務于后者，為后者的健康發展保駕護航；相反，立法之法則很可能造成對社會生活的沖擊，成為后者的羈絆、障礙，甚至為后者所拋棄。

也因此，立法者在進行立法表達的時候應特別注意謙抑其下定義偏好，因為它每下一次定義，都意味著對相應社會生活的某種程度的重構，進而造成對社會生活的巨大干擾。那么，這是否意味著立法者就不能下定義？當然不是，至少當立法者提出一個全新術語時，可以也有必要下定義。關聯著本文主題，如果立法者不下定義，或盡可能少下定義，又如何保障立法者賦予一個立法術語的立法意圖在此后的實施過程中得到準確地落實？對此，我們首先必須強調的是，從根本上講，立法者無法通過立法之法本身來“迫使”法官等用法者準確落實其立法意圖。可以說，除非立法者可以解決如下邏輯悖謬，否則，它就不可能通過下定義的方式來杜絕法官的主觀能動性，尤其是主觀能動性的濫用，進而讓后者準確落實自己的意圖：為了對一個詞(被定義項)下定義，必須引入更多的詞(定義項)；而如果一個被定義項可能引發爭議因而需要定義(也即引入法官的解釋)，那么，引入更多的定義項定義該被定義項時，不意味著引入了更多的爭議也即更多的法官解釋的空間？也就是說，立法者給定的立法術語，總是必須通過法官等用法者至少某種程度之主觀能動性的發揮，才可能得到實施。或許更重要的是，立法之法中的各個術語，也只有經由法官等用法者根據當下社會生活不斷地賦予其新內涵(法官的法律解釋)，才能一方面保持立法之法的穩定、尊嚴，另一方面使其可以與時俱進地適應常青而不斷發展的社會生活。(29)這種法律術語之概念的生成，可視作福柯在《知識考古學》中話語以及概念形成理論的絕佳例證——所有的話語、概念實際上都是這樣由分散但相關聯的實踐累積而成。相關論說可參見米歇爾·福柯：《知識考古學》，謝強等譯，北京：三聯書店，1998年，第32-53、60-68等頁。可以說，正是也只有訴諸法官等用法者的主觀能動性，過去制定的立法之法才可能適應今天乃至將來的社會生活，而這正解釋了何以法官才是立法之法的“源頭活水”。(30)馮象：《縣委書記的名譽權》，《讀書》2003年第4期。

第四，少作甚或不作立法解釋。在本文中，所謂立法解釋，即“有權主體在法定解釋權限內遵循法定解釋程序對法的內容及意義的說明”，(31)周旺生：《立法學》，北京：法律出版社，2004年，第645頁。典型者如全國人民代表大會常務委員會對全國人民代表大會或全國人民代表大會常務委員會自身制定、頒布的法律作出的解釋；又如國務院對其頒布的行政法規所作出的解釋，等等。此種所謂解釋，站在社會學的角度來看，與立法本身并無本質的不同，因為它們均屬于由有權機關預先向社會輸入一種普適性且具有強制力的規范。首先必須明確的是，立法解釋很長時間以來對完善我國法治建設發揮了非常積極和重要的作用，但是，這種積極而重要作用的發揮，有其特定的歷史背景，其中最重要的兩點是：第一，當時立法采取的是“有比沒有好”，“法律條文開始可以粗一點，……不要等待‘成套設備’”(32)參見鄧小平：《解放思想，實事求是，團結一致向前看》，中共中央文獻編輯委員會編：《鄧小平文選》第二卷，北京：人民出版社，1994年，第147頁。的基本方略；第二，改革中的國家與社會又正好處于巨大而高頻的轉型中。但是，一方面，隨著2011年中央宣布“中國特色社會主義法律體系已經形成”，應該說，我國的立法體系已經走出了過去的粗放模式，進入了一個體系且精致化的階段；另一方面，“一百年”中國革命與建設已經形成了較為穩定的基本政治架構和經濟社會文化體系，這意味著我們國家、社會的基本面不大可能再像改革早年那般變動。可以說，立法解釋過去賴以存續的社會大背景已經不存在。換言之，今日中國的立法解釋，其存在的必要性(如果它確實還有必要性的話)，主要在于法律實施本身的內在邏輯上——而這，也就/才緊密關聯著本文此處主旨。

從表面上看，只要我們承認立法不可能盡善盡美，似乎就有立法解釋的必要性。然而，這種認識顯然忽略了如下一點：如果立法不可能盡善盡美，有什么理由認定立法解釋就可能盡善盡美以至于它可以解決此前立法本身并沒有解決的問題？因此，立法本身的不完善，并不能成為立法解釋，尤其是動輒立法解釋的充要理由。當然，本文之所以提倡少作甚至不作立法解釋，還在于立法解釋背后潛伏著這樣兩種應當摒棄的錯誤預設：

一是立法者應當、也可以制定出完善的立法之法，以杜絕或壓制法官等用法者在法律實施過程中的主觀能動性(自由裁量)。這種預設應當被摒棄是因為：一方面，立法者不可能真正完全決定立法之法的規范意義——這一點，在前文第一部分已經得到證成，也就是說，無論如何，法官等用法者的主觀能動性都是實施立法之法內在而必要的組成部分。另一方面，除了那些因立法者重大過失或故意造成的立法表達問題外，(33)對此種立法問題的解決，也不應通過立法解釋而應通過法律修正案的方式進行。立法之法需要解釋往往是因為在實施過程中遇到了“麻煩”。那么，這是否正意味著立法解釋的必要性？本文的回答仍然是否定的。這不僅因為任何立法解釋實質上仍然會帶來立法所可能帶來的各種問題，更因為這些麻煩或問題更適合由法官等用法者、而非立法者來解決，所謂面對具體問題而作出“對法律的解釋，法官比立法者更在行，因為法官天天都在跟它打交道”，(34)腓特列·坎平：《盎格魯-美利堅法律史》，屈文生譯，北京：法律出版社，2010年，第102頁。或“一般來說，司法者擅長解釋法律和決斷具體事宜，而立法者則更擅長平衡成本-效益或較為復雜重大的事宜”。(35)Kermit Roosevelt III, The Myth of Judicial Activism：Making Sense of Supreme Court Decisions, New Haven and London: Yale University Press, 2006, p.231.再一方面，立法解釋，尤其是頻繁的立法解釋，還將造成對立法權威本身的多重傷害：第一重傷害是，既然立法者本身承認了立法之法有問題，為何不徑直采用修正案的方式而要采取立法解釋這種“猶抱琵琶半遮面”的方式“偷偷”地修改立法？第二重傷害是，既然立法者自己就可以發現立法之法存在這些問題，那么，為何不在頒布之前就把這些問題先解決？這是否意味著立法者此前的立法活動不夠審慎、不夠嚴肅？第三重傷害是，法律的穩定性不復存在——而立法之法的“內在道德”之一，正在于穩定性，所謂“法律不穩定，不如沒法律”。

二是立法者應當、也可以通過自己單方面的努力發現并糾正立法之法中的所有問題。這種觀念之所以錯誤，可以從正反兩個方面進行說明：一方面，很多站在立法者單方面看存在問題的立法表達，對于法官等用法者來講恰恰不是問題，因而沒必要作出修改、調適或法律解釋。典型者如我國《民法典》第1041條第一款規定了“婚姻家庭受法律保護，實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，但第1047條又規定，“結婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲”。如果不考慮我國實踐中普遍存在“丈夫應該(可以？)稍年長于妻子”的觀念，僅單方面對這兩個條文作邏輯或語義的考察，就很可能會認定它們之間存在沖突，進而畫蛇添足地主動修改相關立法表達或作出立法解釋。另一方面，很多站在立法角度看沒有問題的立法表達，對于法官來講可能存在問題(通常只有法官等用法者才能發現這些問題)，因而必須作出調適、修改。典型者如我國《刑法》第280條第一款與第281條第一款之規定，(36)兩者的具體內容分別是“偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機關的公文、證件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金;情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”以及“非法生產、買賣人民警察制式服裝、車輛號牌等專用標志、警械，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。如果僅站在立法者角度看，這只是兩個分別針對不同事項的刑法條款，各自并無什么問題。但如果站在用法者的角度，則很容易發現其中存在這樣的問題：偽造一般的“公文、證件”等，無論情節如何輕微，都將被判處“三年以下有期徒刑”或其他相應刑罰，但如果偽造警用證件(如警車牌號)甚至警械，反而以“情節嚴重”作為入罪前提。對于類似的問題，如果立法者在立法表達的過程中不保持必要的司法面向，幾無可能發現進而作出修改。如上兩方面的分析表明，一個立法表達到底是不是有問題，必須、也只能站在用法者的角度，結合當前的社會生活經驗，才能作出準確的判斷。相反，如果立法者不能意識到這一點，就很可能導致它要么犯下“狗拿耗子多管閑事”的錯誤，去費力不討好地對那些本沒有問題的立法表達作出修改或法律解釋；或導致它忽略那些本應被修改、調適的立法表達問題。因此，立法者不可能、甚至也不應該試圖通過自己單方面的努力去完善立法之法。

總之，對立法者來講，恰切的態度和做法是，自始就以積極尋求與法官等用法者相互合作、相互成就的姿態，有意識地通過創制原則性法典等方式預先給后者預留主觀能動性發揮的空間，大方地交由后者去與時俱進地為立法之法注入活水，從而更好地保障立法之法與常青的生活同步；而勿狂妄地以為，通過自己的努力可以杜絕、壓制法官的主觀能動性，進而通過嚴格立法、頻繁地下定義或立法解釋來達致此種意欲——立法者一定要知道，這樣做不僅僅無法達致其初衷，還會陷入越俎代庖、自作自受的陷阱中。換句話說，立法者在立法表達的過程中，更明智的態度是：事先盡可能謹小慎微、考慮周全，可一旦頒布，則應以一種“無為而無不為”(37)王弼注：《老子道德經注》，樓宇烈校釋，北京：中華書局，2011年，第132頁。的姿態來面對立法之法的實施——除非萬不得已必須啟動修法程序，否則，放手將立法之法托付給法官等用法者，自己則保持一種高貴的姿態俯視、關切(以汲取此后立法的營養)但絕不涉入具體的法律實施過程。

三、結語及一點補充說明

在本文中，筆者嘗試通過證成立法之法只是一種法律淵源，并且這種作為一種法律淵源的立法之法本身還必須依托于其背后的社會觀念體系方能得到確認以及立法表達注定是一種待續性活動和“徒法不足以自行”等四個命題，提示出立法者在立法表達的過程中應當保持司法(用法)面向之意識，也即立法者應當將自己擺在積極尋求與司法相互合作、相互成就的位置上，主動而預先地為司法者主觀能動性的發揮預留足夠的空間。而為了落實這種意識，立法者在立法表達的過程中可能要注意很多方面，但若結合我國當前的立法實踐，則如下四點可能顯得尤為重要：以原則性法典為立法表達模板，摒棄“嚴格立法”傾向，謙抑立法表達中的下定義偏好以及少作或不作立法解釋。

如上結論，或許并不討喜，或許尤其不被立法者或其他所有站立法者立場的人欣賞，因為它毫無疑問讓立法工作顯得不那么高大上，甚至某種程度上還揭示出立法表達以及立法工作天然具有的種種無力感。但或許，有時候事實就是這樣不如人意，這就正如盡管大家都期望皇帝穿了衣服但的確沒有穿。更重要的是，如果我們給予立法者或立法表達以它本就不可能達到的期望，從表面上看，它也許高大上了，但從實質上看，還有什么能比設定一個注定不可能達到的高標準進而要求立法者或立法能給后者造成更大、更多的傷害？

最后，讓我們以先賢的一個看似偏激但卻極深刻的教導結束本文，以提示、警示那些“立法高大上主義”者：“在某種意義上，立法技藝屬于王者之技藝，是顯而易見的。但是，最好的卻不是法治，而是人治——有智慧的國王的統治。你知道這是為什么嗎？……因為法律從來不曾有能力來準確理解什么對所有人同時是最好的與最正義的，也沒有能力來施予他們最好的東西，因為人的差異性、人的行動的差異性以及人事的變易性，不承認任何技藝能對一切事物作一簡單而永恒之斷言。”(38)柏拉圖：《政治家》，洪濤譯，上海：上海世紀出版集團，2006年，第75頁。