網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定的發(fā)展與展望

■文／鄭卓

網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司之間的用工關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系，實踐中存在爭議。目前理論和實踐中，主要從主體資格、勞動者和用人單位是否具有人身隸屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性等角度出發(fā)，綜合判斷網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司是否存在勞動關(guān)系。人力資源和社會保障部與最高人民法院曾就網(wǎng)絡(luò)主播與文化傳播公司之間是否存在勞動關(guān)系，聯(lián)合發(fā)布新就業(yè)形態(tài)勞動爭議典型案例之五，對網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司之間關(guān)系的司法認(rèn)定具有指導(dǎo)意義。

典型案例的基本案情

李某與某文化傳播公司簽署《藝人獨家合作協(xié)議》，約定李某聘請某文化傳播公司為其經(jīng)紀(jì)人，雙方的權(quán)利義務(wù)包括：“……（3）李某有權(quán)參與某文化傳播公司安排的商業(yè)活動的策劃過程、了解直播收支情況，并對個人形象定位等事項提出建議，但一經(jīng)雙方協(xié)商一致，李某必須嚴(yán)格遵守相關(guān)約定；（4）李某直播內(nèi)容和時間均由其自行確定，其每月獲得各直播平臺后臺禮物累計價值5000 元，可得基本收入2600 元，超過5000 元部分由公司和李某進(jìn)行四六分成，超過9000 元部分進(jìn)行三七分成，超過12000 元部分進(jìn)行二八分成。”

協(xié)議簽署后，雙方均嚴(yán)格按照合同約定履行權(quán)利義務(wù)。李某每天直播時長、每月直播天數(shù)均不固定，月收入均未超過3500 元。4 個月后，李某因直播收入較低，單方解除《藝人獨家合作協(xié)議》，并以公司未繳納社會保險費為由要求某文化傳播公司向其支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償。某文化傳播公司以雙方之間不存在勞動關(guān)系為由拒絕支付。李某向仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會裁決雙方之間不存在勞動關(guān)系。李某不服裁決，故而成訟。

案件存在的爭議焦點

本案爭議焦點是，某文化傳播公司對李某的管理是否屬于勞動管理？

法院認(rèn)為，在傳統(tǒng)演藝領(lǐng)域，企業(yè)以經(jīng)紀(jì)人身份與藝人訂立的合同通常兼具委托合同、中介合同、行紀(jì)合同等性質(zhì)，并因合同約定產(chǎn)生企業(yè)對藝人的管理行為，但此類管理與勞動管理存在明顯差異。從管理的主要目的看，企業(yè)除安排藝人從事演藝活動為其創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)收益之外，還要對藝人進(jìn)行培訓(xùn)、包裝、宣傳等，使之獲得相對獨立的公眾知名度和市場價值；而在勞動關(guān)系中，企業(yè)通過管理組織勞動者進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動，并不以提升勞動者獨立的公眾知名度和市場價值為目的。從管理事項看，企業(yè)對藝人的管理內(nèi)容和程度通常由雙方自主協(xié)商約定，藝人還可以就自身形象設(shè)計、發(fā)展規(guī)劃和收益分紅等事項與企業(yè)進(jìn)行協(xié)商；而在訂立勞動合同時，單個勞動者與企業(yè)之間進(jìn)行個性化協(xié)商的空間一般比較有限，勞動紀(jì)律、報酬標(biāo)準(zhǔn)、獎懲辦法等規(guī)章制度通常由企業(yè)統(tǒng)一制定并普遍適用于企業(yè)內(nèi)部的勞動者。此外，從勞動成果分配方式看，企業(yè)作為經(jīng)紀(jì)人，一般以約定的分成方式獲取藝人創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)收益；而在勞動關(guān)系中，企業(yè)直接占有勞動者的勞動成果，按照統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付報酬及福利，不以約定分成作為主要分配方式。綜上，企業(yè)作為經(jīng)紀(jì)人與藝人之間的法律關(guān)系體現(xiàn)出平等協(xié)商的特點，而存在勞動關(guān)系的用人單位與勞動者之間則體現(xiàn)出較強的從屬性特征，可據(jù)此對兩種法律關(guān)系予以區(qū)分。

本案中，通過《藝人獨家合作協(xié)議》的內(nèi)容及履行情況可以看出，某文化傳播公司作為李某的經(jīng)紀(jì)人，雖然也安排李某從事為其創(chuàng)造直接經(jīng)濟(jì)收益的直播活動，但其主要目的是通過各種方式使李某成為知名的網(wǎng)絡(luò)主播。李某的直播時間及內(nèi)容由其自主決定，其他相關(guān)活動要求等由雙方協(xié)商確定，李某對部分事項有協(xié)商權(quán)，對其創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)收益有知情權(quán)。雙方以李某創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)收益為衡量標(biāo)準(zhǔn)，約定了階梯式的收益分成方式。因此，雙方之間的法律關(guān)系體現(xiàn)出平等協(xié)商的特點，并未體現(xiàn)出《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12 號）規(guī)定的勞動管理及從屬性特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事關(guān)系。李某提出確認(rèn)勞動關(guān)系并支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償?shù)脑V求，與事實不符，不予支持。

是否構(gòu)成勞動關(guān)系的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

上述案件中，能否支持李某的訴訟請求的前提是李某與某文化傳播公司之間是否存在勞動關(guān)系。法院通過某文化傳播公司對李某進(jìn)行管理的目的、管理方式和勞動成果分配方式3 個方面加以分析，認(rèn)為該公司與藝人之間的管理方式不具有從屬性，且收益分成方式等均體現(xiàn)雙方為平等協(xié)商，與勞動管理存在本質(zhì)區(qū)別。

實踐中，法院主要從形式和實質(zhì)兩個角度認(rèn)定雙方不屬于勞動關(guān)系。形式上，網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司之間簽署合作協(xié)議、經(jīng)紀(jì)合同等，并未簽署勞動合同；實質(zhì)上，網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司之間不存在經(jīng)濟(jì)和人身上的從屬性，網(wǎng)絡(luò)主播具有較高的自主決定權(quán)，雙方屬于共擔(dān)風(fēng)險、共獲利益的平等民事關(guān)系。

但仍有部分案例結(jié)合具體情況，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司之間存在勞動關(guān)系。例如在（2022）湘01 民終1484 號民事判決書中，法院從以下幾個角度進(jìn)行分析：首先，在管理方式上，網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司之前簽署的經(jīng)紀(jì)合同約定了經(jīng)紀(jì)公司對網(wǎng)絡(luò)主播從事直播活動的各項標(biāo)準(zhǔn)細(xì)則，網(wǎng)絡(luò)主播也需要遵守相關(guān)約定并服從經(jīng)紀(jì)公司的各項具體管理制度，屬于勞動法意義上的管理行為。其次，在收入分配上，經(jīng)紀(jì)公司向網(wǎng)絡(luò)主播支付的固定報酬為網(wǎng)絡(luò)主播的主要收入來源。最后，在工作內(nèi)容上，網(wǎng)絡(luò)主播從事的網(wǎng)絡(luò)直播活動系經(jīng)紀(jì)公司業(yè)務(wù)組成部分，屬于經(jīng)紀(jì)公司工商登記的經(jīng)營范圍；網(wǎng)絡(luò)主播從事直播活動系履行職務(wù)行為，所形成的作品著作權(quán)等全部知識產(chǎn)權(quán)歸屬于經(jīng)紀(jì)公司。因而，網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司之間符合勞動關(guān)系的法律特征。

網(wǎng)絡(luò)主播勞動關(guān)系認(rèn)定之再審視

根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12 號）第一條的規(guī)定，對于網(wǎng)絡(luò)主播而言，最優(yōu)途徑是通過書面勞動合同確認(rèn)雙方之間建立勞動關(guān)系。但是按照目前的實踐操作，網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司之間并不簽署勞動合同，而是通過簽署合作協(xié)議或者經(jīng)紀(jì)合同等方式確立雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在此情形下，需要結(jié)合行業(yè)情況對文件規(guī)定的勞動關(guān)系認(rèn)定要素重新加以解釋。

主體資格。網(wǎng)絡(luò)主播應(yīng)當(dāng)是符合勞動法規(guī)定的具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的自然人，但需注意達(dá)到法定退休年齡且享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者，不能與用人單位建立勞動關(guān)系。同時，網(wǎng)絡(luò)主播也非文藝、體育和特種工藝單位的相關(guān)職業(yè)，經(jīng)紀(jì)公司不得招用未滿十六周歲的未成年人。經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)當(dāng)是依法成立的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織，否則不具有用工資質(zhì)。

勞動管理。靈活用工削弱用人單位對勞動者的勞動管理程度系客觀現(xiàn)實。經(jīng)紀(jì)公司對網(wǎng)絡(luò)主播是否構(gòu)成勞動管理，應(yīng)脫離勞動實踐、勞動場所、生產(chǎn)資料等因素，結(jié)合管理目的和管理方式綜合認(rèn)定是否構(gòu)成勞動管理：一方面判斷簽署合作協(xié)議的目的是建立勞動關(guān)系從事勞動活動還是實現(xiàn)雙方之間的合作；另一方面需要視具體的管理事項加以分析。需要注意的是，網(wǎng)絡(luò)主播在此過程中享有一定的自主權(quán)并不影響勞動關(guān)系的認(rèn)定，但關(guān)于直播細(xì)則、請假制度、競業(yè)限制、保密義務(wù)、處罰規(guī)則等要求屬于行業(yè)通行規(guī)定，并不屬于勞動管理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。此外，構(gòu)成勞動管理并不必然存在勞動關(guān)系。根據(jù)《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》第一條規(guī)定，符合確立勞動關(guān)系情形的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法與勞動者訂立勞動合同。不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進(jìn)行勞動管理的，指導(dǎo)企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權(quán)利義務(wù)。個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)等，按照民事法律調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)。因此，如網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司之間無法認(rèn)定為勞動關(guān)系，但是經(jīng)紀(jì)公司對其進(jìn)行勞動管理的，則可以通過民事法律對雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行判定。

報酬支付。由于存在直播平臺分成以及消費者直接支付報酬等方式，網(wǎng)絡(luò)主播獲得的報酬并非全部直接由經(jīng)紀(jì)公司支付。因此，網(wǎng)絡(luò)主播因提供直播勞動獲得的資金如何在網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司之間進(jìn)行分配應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定二者之間是否存在經(jīng)濟(jì)從屬性的重要因素。對此，即使經(jīng)紀(jì)公司向網(wǎng)絡(luò)主播支付固定報酬和直播收益分成，但若經(jīng)紀(jì)公司無法決定網(wǎng)絡(luò)主播的收入金額，固定報酬則應(yīng)屬于經(jīng)紀(jì)公司給予直播合作伙伴的保障和激勵費用，并非網(wǎng)絡(luò)主播收入的主要來源，不屬于勞動報酬。

互聯(lián)網(wǎng)時代應(yīng)運而生的新型用工關(guān)系使得勞動關(guān)系認(rèn)定愈加復(fù)雜化。就網(wǎng)絡(luò)主播而言，其提供勞動的時間和地點均可由其自由決定，而不必受傳統(tǒng)辦公時間和辦公場所的約束。但網(wǎng)絡(luò)主播仍應(yīng)遵守經(jīng)紀(jì)公司規(guī)章制度，并非完全不存在勞動管理。基于網(wǎng)絡(luò)主播這一新型職業(yè)的靈活性，司法實踐中則需結(jié)合網(wǎng)絡(luò)主播的自主權(quán)、經(jīng)紀(jì)公司的管理權(quán)以及工資收益分配方式等多方面因素進(jìn)行綜合判斷。■