牽連關系不影響定罪處刑
——從兩起典型案件切入

李瑞杰

(北京大學 法學院,北京 100871)

一、引言

中國刑法學通說認為只要刑法分則無特別規定則牽連關系影響處刑,甚至認為牽連關系影響定罪而將牽連犯視作一罪。[1]而且,最高人民檢察院第35號指導案例(以下稱“檢例第35號”)對牽連關系影響定罪作過指導:“手段行為構成的破壞計算機信息系統罪與目的行為構成的敲詐勒索罪之間成立牽連犯。牽連犯應當從一重罪處斷……以重罪即破壞計算機信息系統罪論處。”事實上,公訴機關沒有指控被告人犯敲詐勒索罪、沒有分析兩罪是否牽連。最高人民檢察院主動作出說明意在指導實務:這類案件存在牽連關系,牽連關系影響定罪處刑。不過,這種認識沒有得到堅持。2022年3月國家監察委員會、最高人民檢察院印發5起行賄犯罪典型案例。薛某某行賄、串通投標案的要旨部分稱:“對以行賄犯罪手段開路進行串通投標犯罪的,應實行數罪并罰。”該案監察、檢察履職情況部分指出:“串通投標與行賄之間存在關聯,但系兩種行為,侵犯了兩類不同性質的法益。”按此思路,牽連關系既不影響定罪也不影響處刑。因此,兩起典型案件提供的司法指引相左。

即便就串通投標中牽連關系是否影響定罪處刑而論,實務態度不統一。有法院稱:“串通投標行為和行賄行為分別侵害了不同的法益……刑法并未規定同時構成該二罪時,應擇一重罪處罰……并罰才能完全評價。”[2]有法院說:“行賄行為和串通招投標行為屬于兩個犯意、兩個行為,屬于數罪,不應按牽連犯罪處理。”[3]有法院言:“為他人串通投標,應視為收受他人財物后為他人謀取不正當利益,該串通投標行為與受賄行為系牽連行為……擇一重罪處罰。”[4]這引人深思:主張若侵犯不同法益之行為處罰無規定便能并罰,無異于否定牽連犯理論;認為若基于不同犯意實施而以數行為犯數罪便非牽連犯,意味著牽連關系影響定罪;等等。

本文將說明,按照理論邏輯和我國刑法規定,牽連關系既不影響定罪也不影響量刑,它不是否定被告人是犯數罪的理由,也不是否定對數罪進行并罰的理由。

二、牽連犯的體系位置與處罰規則

(一)牽連犯的體系位置

日本罪數論“由以下兩個問題組成:①該行為是一個犯罪還是數個犯罪,與②如果是數個犯罪,那么該如何處理……問題②可以說是一種刑罰論”[5]。這意味著罪數論不改變犯罪構造。如,大冢仁的刑法教科書“被修正的構成要件符合性”節只討論“未遂犯”“共犯”。[6]大谷實同樣不在教科書“構成要件的修正形式”章中討論罪數,其指出:“科刑一罪,其實質是刑罰適用上的問題,屬于刑罰論的范疇。”[7]日本罪數論中考察牽連關系的前提是,已經確定案件事實是數罪而非一罪(含貌似數罪而實屬一罪)。日本罪數論將罪數分為“單純一罪/包括一罪/科刑一罪/并合罪”或者“單純一罪(含包括一罪)/科刑一罪/并合罪”等,這些范疇是審查上的遞進關系。若是單純一罪或包括一罪,則判決書只宣告一罪;若確定案件既非單純一罪也非包括一罪,則判決書宣告數罪,爾后看案件是否屬于想象競合犯與牽連犯,若持否定答案則是并合罪。“科刑一罪”的表達不準確,“包括的一罪與科刑上的一罪的區別,是刑法上一罪與數罪的分界線”。[8]

德國競合論中真正競合、虛假競合(廣義法條競合)的區分即法條復數、法條單一的區分歸屬于犯罪論;在真正競合內部區分想象競合、實質競合專屬于刑罰論。復數法條參與定罪評價便形成真正競合、宣告數罪,數罪是一行為所犯還是數行為所犯只影響量刑;若進行體系對應,日本罪數論中牽連犯可視作德國競合論中實質競合的子類型,當然,德國刑法及學理不認為數罪因存在牽連關系而不并罰。

日本刑法上想象競合犯、牽連犯雖非并合罪,但因其與并合罪關系密切故規定一章,第54條只是對數罪由一行為所犯時和有牽連關系的數行為所犯時之處罰規定。德國《刑法》第52條想象競合規定屬于“侵害復數規范之刑罰裁量”節,其僅解決刑罰裁量問題。只要案件確實充足數犯罪構成,判決書便對一行為宣告數罪;將想象競合認作實質競合(數行為犯數罪)或者相反,皆非定罪錯誤。日本《刑法》第54條、德國《刑法》第52條不改變犯罪審查規則,仍然是案件事實充足數犯罪構成便成立數罪。我國《刑法》第13條對何謂犯罪有所規定,犯罪構成亦是確定犯罪個數唯一標準。

(二)牽連關系無關定罪

日本罪數論中與牽連犯緊密聯系的概念既有并合罪也有吸收犯,對吸收犯也只在重罪刑罰幅度內處罰,那么為何區分吸收犯、牽連犯?如,為盜竊財物而毀壞被害人其他財物的,為何對其不僅適用一個盜竊罪法條定罪、承認二者之間為吸收犯?或者說,縱然僅按盜竊罪法定刑量刑,判決書為何宣告行為構成盜竊罪、故意毀壞財物罪等兩罪?相反,盜竊財物后又故意將其毀壞的,為何只宣告一罪成立?

1.刑法機能是法益保護、行為規制和人權保障。只有對案件事實的評價既不過度又充分,方可既保障公民自由又保護法益。如果行為及造成法益超過一個構成要件包攝范圍且能整合成另一個構成要件,則是構成要件復數。盜竊他人此種財產又毀壞他人彼種財產的,若司法機關只認定其符合盜竊罪,則沒有保護他人彼種財產,造成盜竊之余另行損壞他物與否在定罪上無異,在“檢例第35號”中司法機關僅評價兩人構成破壞計算機信息系統罪,雖保護到計算機網絡系統平穩運行法益,卻忽視對被害人財產法益與精神法益的保護。反之,盜竊財物后又故意將其毀壞的,對其定兩罪乃重復評價,以刑法不當限制公民自由,過分保護法益。

2.刑法具有的舉止規范屬性和構成要件的誡命作用要通過起訴書、判決書和裁定書體現。普通公民一般不閱讀刑法條文和刑法教科書,而主要依靠各種司法文書熟悉刑法的作用和內容。判決書須對刑事可罰行為作出盡可能精確的表述,以便向公民指明何為不法。判決書對刑法解讀得越明晰,刑法內容就越能充分地為普通公民知曉,也能向公民傳遞這種信號:刑法盡管有時遲一些得到實施,但會得到實施。若想發揮刑法的行為規制功能,就要重視牽連犯無更改定罪邏輯之效。被告人的數個行為包括數個有責的不法,需要“判決書完成對行為人舉止造成的數個法益侵害的概括”[9]。這有助于公民從判決書中知道何種行為算犯罪、被告人犯幾宗罪。在“檢例第35號”中,公訴機關、一審法院若非意識到被告人還構成敲詐勒索罪,便是有所意識但認為只用起訴、判決他們犯破壞計算機信息系統罪,因此沒有將他們行為的不法揭示給公民。僅宣告犯一罪,會使人誤以為通過技術鎖定他人手機后以解鎖要挾錢財不構成敲詐勒索罪。又如,對于前述為盜竊財物而毀壞其他財物,若判決書僅宣告被告人犯盜竊罪,或許讓人產生毀壞財物不構成犯罪的誤解,損害刑法的行為規制功能。

3.刑法規范有制裁規范的屬性,只能通過檢視案件事實被多少犯罪構成涵攝并且聯系犯罪的本質,判斷存在一罪還是數罪。是否犯罪、犯幾罪只取決于刑法規定。中國刑法不允許牽連關系影響定罪,日本學者亦強調對牽連犯“在實體法上認定構成數罪”[10]。即便通過牽連關系判斷所犯數罪不被并罰,但因牽連關系與真正競合(數罪)、虛假競合(一罪)之區分無關,牽連犯成立以所犯各罪保護法益不同一為前提,故要界分屬于虛假競合的吸收犯、屬于真正競合的牽連犯。牽連犯在犯罪本質層面符合數罪條件。刑法旨在懲罰犯罪、保護人民,犯罪本質是危害社會、侵害法益,因此,根據行為侵害的法益數目評價其構成幾項犯罪。當被告人數行為侵害數刑法條文保護的不相重合法益時,起訴書、判決書應肯定其犯下數罪。

4.保障被告人的訴訟權利,需要在判決書上列明牽連犯的具體各罪的罪名。將牽連犯與只犯一個重罪的在定罪量刑上作相同評價,違反罪刑相適應原則。即便對有牽連關系的數罪不并罰,對其量刑須考慮輕罪成立事實。這也是《刑法》第61條的要求。如果在量刑中考慮輕罪成立事實,為了保障被告人訴訟權利,起訴書、判決書和裁定書原則上應對其予以公開表達,否則,被告人、辯護人無從展開有效辯護和知曉判決的量刑根據,難以有針對性地提出上訴理由。在犯有牽連關系的數罪的情況下,司法文書在列明行為違反的重罪條文的同時也應列明行為違反的輕罪條文。若起訴書、判決書不列出輕罪條文,其便不能作為量刑因素,也混淆牽連犯、吸收犯。退一步說,即便有牽連關系的數罪應受到較輕處罰、無須因侵害數法益被并罰,判決書仍應全面評價行為人對法益的侵害,不因有牽連關系而忽視宣告數罪成立。

5.刑事判決有安撫被害人心理之效,也涉及對被害人的經濟賠償。在虛假競合(含吸收犯)場合只需列出最適合用于評價被告人行為的法條,如,盜竊財物后又故意將其毀壞的,適用《刑法》第264條足以解決退賠等問題,也能安撫被害人心理,無須適用《刑法》第275條。在真正競合(含牽連犯)場合則要列出被告人所犯全部罪行。如,破壞計算機信息系統罪屬于擾亂公共秩序罪,其保護法益沒有財產和精神自由,“檢例第35號”中僅認定兩名被告人構成破壞計算機信息系統罪,不足以安撫被害人心理,也不利于被害人通過提起民事訴訟獲得賠償。

(三)牽連犯的處罰規則

根據當然解釋,即便牽連關系影響處刑,若就主刑最低刑而言輕罪高于重罪,則需在輕罪主刑最低刑以上量刑。日本《刑法》第54條無此明文規定,但1953年便有判例作肯定回答。該條第2項雖談及“沒收之附加”卻不提“罰金刑之并科等”,對牽連犯能否并科輕罪的罰金刑?2007年日本判例亦作肯定回答。[8]354刑罰輕重及種類首先與不法緊密聯系。適用上述罰則,意味著對牽連犯宣告數罪;反過來,如果已作此宣告,就要使數罪之不法在刑罰輕重及種類上體現。就“檢例第35號”而言,由于難以比較管制、拘役之輕重,因此姑且將它們等同,據此,倘若堅持認為數罪因有牽連關系而不并罰,對于兩名被告人至少應當處五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金。

牽連犯中重罪、輕罪之比較,是在分別決定刑罰后比較刑之輕重,還是在比較法定刑輕重后確定應判處的刑罰?“檢例第35號”持后種主張。本案中兩名被告人分別被判處有期徒刑一年零三個月、一年零六個月。既然被判之主刑低于敲詐勒索罪最高刑,故對他們按照敲詐勒索罪處罰亦能判處上述徒刑,甚至并處罰金,因此,若先定后比,兩名被告人所受處罰或許比生效判決之處罰多個并處罰金。由于即便不并罰也得并處輕罪附加刑,因此,先比后定做法更優,顯然,這種先比后定與傳統所言的先比后定存在差異。當然,堅持先定后比亦可,只是在比之后視情增加定的環節。如,按照重罪法定刑應判處三年有期徒刑,按照輕罪法定刑應判處一年有期徒刑,并處罰金。雖然前者為重,但是,不直接判處前種結果,而考慮后種結果中有無附加刑。1992年《關于懲治偷稅、抗稅犯罪的補充規定》第6條已作此規定。有學者言道:“按重罪定罪處罰的時候,能否并處輕罪的罰金刑?該條款作了肯定的回答:雖然按重的罪即傷害罪或殺人罪從重處罰,但是還要并處輕罪即抗稅罪的附加刑罰金……我認為是正確的。”[11]

(四)牽連犯與吸收犯之辨

以重罪不法異于輕罪不法為前提的牽連犯,與廣義的法條競合之下的吸收關系即吸收犯相互排斥。因為,法律效果上的吸收原則(Absortionsprinzip)與法條競合中的吸收關系(Konsumtion)不相同。[12]“吸收犯與吸收關系,實屬同一概念。”[13]前田雅英將一罪分為單純的一罪、評價上的一罪(含法條競合)、科刑的一罪。[8]346西田典之把一罪分為單純的一罪(含法條競合)、包括的一罪、科刑的一罪。[10]375-378若行為系單數則討論其是法條競合還是想象競合;若系復數則討論其是牽連犯、吸收犯還是并合罪。對吸收犯處罰雖不高于重罪主刑最高刑,但判決書對其不宣告數罪。日本《刑法》第54條第1項前段之“二個以上之罪名”不含法條競合,其后段“手段或結果行為觸犯他罪名”之“罪名”亦應作實質理解。2005年以前,我國臺灣地區“刑法”有牽連犯規定,不過,“由于條文化的結果,不少人徒就法條文字望文生義,將許多本屬法律單數(即法律競合)、不罰的前行為與不罰的后行為,甚至于實質競合的數罪并罰,浮濫地判斷為牽連犯”[14]。我國內地實務存在類似現象,如有法院稱:“持有信用卡的目的是實施信用卡詐騙,二者屬于牽連犯……以信用卡詐騙罪論處。”[15]本案裁判結果合理,卻錯誤以為牽連關系影響定罪。被告人不被并罰,是因存在法條競合而非牽連關系。

有學者認為,牽連犯僅指各罪有牽連關系且侵害法益重合“只要牽連的法益并沒有重合關系時,同樣可以適用數罪并罰,這在本質上并不違反對牽連犯適用刑罰的原則”[16]。其目的為本文贊同,但其采取的減少牽連犯外延的路徑不可取。因為,日本《刑法》第54條、我國臺灣地區舊“刑法”第55條將想象競合犯、牽連犯并列。

三、牽連關系不應當影響如何處刑

前文已經澄清牽連犯概念及其法律效果:討論牽連關系的前提是確實犯數罪而非貌似犯數罪;判決書應當對牽連犯作出復數有罪宣告;即便有牽連關系的數罪不并罰則當如何處罰。不過,本文真實主張是存在牽連關系不是數罪不并罰的理由。

(一)日本刑法總則牽連犯規定根據不明

日本最高裁判所稱:“數罪屬于牽連犯,僅以犯人主觀上出于將某一犯罪作為其他犯罪的手段或結果的意思而實施,還不足以認定。”[10]382故不能以意思決定單一為數罪不并罰辯護。日本司法實務認為:“犯下的罪只是偶然地具有手段、結果的關系,僅憑此還不能說是牽連犯。”[8]356可是,按照日本《刑法》第54條,只要數行為實施的數罪具備目的—手段關系或原因—結果關系便是牽連犯。不能既肯定牽連關系又以其不緊密而否定牽連犯成立。日本判例愈發限縮牽連犯范圍亦使其規定漸成具文。

日本學者說:“牽連犯的實例在外國的立法中也很少見到,日本所以把它規定在現行刑法中,據說可能是參照西班牙制訂現行法當時的刑法第90條,把‘某罪屬于實行他罪的必要手段的情況’,與觀念競合同樣處理。”[17]“牽連犯的立法例幾乎是找不到的……牽連犯,是立法者以舊刑法中將原本作為一罪處理的偽造文書并行使,侵入住宅并盜竊等犯罪分離作為獨立的犯罪(偽造文書罪、行使偽造的文書罪、侵入住宅罪、盜竊罪)來處理為契機,而設定的規范……改正刑法草案并沒有規定牽連犯。”[18]上述說法表明,日本立法者規定牽連犯時沒有區分其與吸收犯。必要手段是法條競合不同的表述。無行使目的而制作假文書,因沒有給文書秩序造成危險而非偽造文書罪。行使偽造文書乃上述危險的實害化,因此,偽造文書后加以使用,不是實質數罪。而且,不規定結合犯不是規定牽連犯的合適理由,非得使犯下侵入住宅罪、盜竊罪的被告人逃避并罰的做法,缺乏根據。 更值得注意的是,在日本立法者看來,刪除牽連犯規定意味著牽連關系不再影響處刑,不必總則再規定“犯罪之手段或結果行為觸犯他罪名的,也是并合罪”。當然,主張牽連關系不影響處刑的前提,是刑法分則乃至司法解釋沒有對有牽連關系的數罪之處罰作出特別規定。這正如,結合犯、加重犯包括數行為犯有牽連關系的數罪的情形,但沒有日本學者以日本刑法分則結合犯、加重犯規定而稱“在日本刑法中,對有些牽連犯規定加重處罰”。

(二)牽連關系影響處刑的刑法規范前提

牽連犯規定合理性闕如且中國刑法總則無規定,故以有牽連關系對數罪不并罰違反刑之法定。日本牽連犯規定“存在理由值得懷疑,因此,應當廢除牽連犯,將認定為牽連犯的犯罪以包括一罪或者并合罪處理。修改刑法草案中沒有規定牽連犯,外國的立法中也沒有看到這種規定”[7]446-447。“基于牽連犯的本質屬性和固有特性,以及由此而派生的刑事法律規定等,對于牽連犯應一律采取數罪并罰。”[19]

德國現行刑法、韓國現行刑法不規定牽連犯。德國刑法教科書不討論牽連犯、德國判例不以案件系牽連犯而不并罰。韓國刑法教科書不提牽連關系[20],談及牽連犯概念的韓國刑法教科書也不認為牽連關系影響量刑,如有教科書稱:“屬于牽連犯時,其只是原則上成為競合犯(即并罰——引者注)。”[21]我國臺灣地區“刑法”刪除牽連犯規定后,亦無人再稱牽連關系足以讓數行為犯數罪規避并罰后果。科刑一罪乃數罪并罰之例外,若無刑法總則作出特別規定,則應對有牽連關系的數行為犯數罪予以并罰,以符合“一罪一罰,數罪數罰”之原則。

在中國刑法總則不規定牽連犯語境下,應對以數個有牽連關系的行為犯數罪并罰。一方面,無牽連犯規定則牽連關系不影響定罪處刑,乃域外學者共識,亦符合刑法學內在邏輯。另一方面,牽連犯屬于數行為犯數罪,與一行為犯數罪或本質上是一罪的法條競合有別,無法擴大想象競合或法條競合的范圍而容納它。若刑法總則不規定如何處罰有牽連關系的數行為犯數罪,則不應承認牽連犯概念、不必使用牽連關系范疇;繼續使用它們,容易誤導法律評價體系、掩蓋真正的問題。

(三)中國刑法總則不規定牽連犯的緣由

回顧我國刑法孕育、完善的過程,立法者常想規定牽連犯。1979年刑法草案第22稿第72條后段規定,“犯一個罪而犯罪的方法、結果觸犯其他罪名的,應當就最重的一個罪處罰”。1988年9月稿本規定:“為了實施某一犯罪,其手段行為或者結果行為觸犯其他罪名的,按照其中最重的罪定罪判刑。”1988年11月稿本第71條后段規定:“以實施某一犯罪為目的,而其犯罪方法或者結果又觸犯其他罪名的,按照其中最重的罪處罰。”1988年12月稿本規定:“犯罪的手段、結果觸犯其他罪名的,按照其中處罰最重的一個罪定罪量刑。”然而,1995年8月刑法總則修改稿刪除牽連犯規定后直到1997年刑法通過,沒有再規定牽連犯。據學者解釋,1979年刑法不作規定是因為“不發生數罪并罰問題是容易理解的,不規定也不會發生問題”。1995年刪除牽連犯則是由于“納入立法的時間還不成熟”。[22]且不論這些解釋是否沖突,即便確實如此,據草案命運沉浮可知:立法者不堅定主張對有牽連關系的數罪不并罰,否則,應規定牽連犯以堵塞并罰論之嘴。1988年9月刑法修訂稿本、1988年12月刑法修訂稿本誤以為牽連關系影響定罪,可以說明立法準備不足。不規定認識不透徹的東西是立法者智慧的體現。而且,德國立法者亦曾徘徊于是否規定連續犯,但是德國實務不以有連續關系而對同種數罪不并罰。[23]同理,中國實務在數罪之處刑中可忽略牽連關系。

(四)牽連關系不影響處刑的若干優越性

1.掙脫不能準確認定牽連關系的泥淖,節約司法資源,避免恣意裁判。主觀說首要問題是無法解釋“原因—結果”型牽連關系。“原因—結果”認定可謂因果關系認定,而因果關系成立和主觀認知無關,并且,以主觀說認定“目的—方法”型牽連關系,易以行為人意思為準,過分擴張牽連犯范圍,使得刑法規定被行為人操縱。客觀說雖是日本通說,然而,以因人而異的經驗法則判斷牽連關系,必定產生寬嚴不一的現象,欠缺確切的標準。如,實施監禁并加以恐嚇是否有牽連關系,日本最高裁判所2005年放棄肯定說而采用否定說,縱然考慮客觀的牽連性,仍不足以明確區分牽連犯、并合罪。將牽連關系形成標準界定為不可分割的行為,如何加以判斷?各罪名之規定本就各自獨立,若觸犯此罪名必然觸犯彼罪名則它們應是法條競合。而且,客觀說否認過失犯之間或者過失犯與故意犯之間能成立牽連犯,但是從客觀面無法得出此種結論。

2.對有牽連關系的數罪不并罰,造成刑罰輕重與犯罪危害的失衡。既然有牽連關系的數行為犯數罪要接受復數有罪宣告,自應依實質競合處理、在分開量刑后并罰。搭扣現象凸顯牽連犯規定之弊,承認其系牽連犯造成處罰失衡,否認又違反牽連犯規定。如,侵入他人住宅后分別殺害三人,因侵入住宅和故意殺人相牽連,原本不牽連的三項故意殺人罪變成牽連犯,相反,在戶外分別殺害三人則是并合罪。

3.牽連犯概念會沖擊既判力。若牽連關系影響處刑,確認案件系數行為犯數罪后必須確認有無牽連關系,以免錯誤適用法律,而且,由于裁判具有封鎖效力,這種數行為犯的數罪變成單一訴訟客體:若起訴時只發現輕罪,因起訴權已被耗盡,即使日后發現重罪亦不得追訴。“所牽連數罪其中一罪判決確定,縱使是輕罪,判決效力亦及于所牽連的所有罪名,其他并未被發覺、追訴的重罪,隨之產生不得再訴的效果,結論頗為荒謬。”[24]力主牽連關系影響處刑便得接受這種后果。相反,處刑上不考慮牽連關系便能克服這種弊病,并且節約司法資源、實現公平正義。

結語

在處刑上對數行為犯數罪以有無牽連關系作區別對待,便應證明牽連關系100%影響數罪之不法份額或責任份額,然而基本上無人作出充分證明。數罪并罰的前提是弄清楚何為數罪。若牽連關系影響定罪,則牽連犯只應被判決書宣告一罪。故本文先論證牽連犯實質上是數罪。接下來,既然數罪成立,若認為牽連關系影響處刑便要說明其具體影響為何;若否定亦得說明道理。由于我國刑法總則不規定牽連犯,因此司法機關應當恪守罪刑法定原則、罪刑相適應原則,給被告人定罪處刑不受牽連關系左右,實現罰當其罪。薛某某行賄、串通投標案的裁判結論合理合法。不論數罪能否因有牽連關系得以規避并罰,“檢例第35號”裁判結論皆不妥。