“違法- 犯罪”一元追訴模式下職務調查證據與刑事訴訟證據的銜接探討

■張芊蕙

(天津法官學院，天津 300270）

2018 年3 月，《中華人民共和國監察法》（以下簡稱《監察法》）公布施行，監察體制改革逐步開展。國家監察體制改革是對原隸屬于政府的行政檢察權、行政違法預防權，原隸屬于檢察機關的反貪污賄賂、反瀆職侵權與職務犯罪預防權進行有效整合，創設具有復合屬性的國家監察權[1]，實現了對國家反腐力量的有機統一、對公職人員監督的全面覆蓋。監察委員會依法履行監督、調查、處置三項職責，其中調查權，尤其是職務犯罪調查權，是監察體制中收集證據的主要權力手段，其直接關系著被調查人的權利和案件的最終結果，《監察法》對于監察機關收集的證據在刑事訴訟中的銜接轉化問題，僅在第三十三條進行了比較原則性的規定，對于監察機關在調查職務犯罪中如何規范取證行為、保障證據質量以及所取得證據在刑事訴訟中的適用問題，還需進行不斷的探索和細化。

一、證據資格——基于“違法- 犯罪”追訴模式分析

（一）刑事訴訟追訴模式初探

刑事訴訟活動從某種意義上來說是以認定證據、運用證據為中心任務開展的。目前各國對于刑事訴訟活動的啟動有著不同的規定，大致可分為兩種模式，一種是“違法- 犯罪”一元追訴模式，世界上多數國家采用這種模式。這種模式對違法行為與犯罪行為并不加以嚴格區分，只要發現實施危害社會的行為，均可發動刑事追訴。另一種是“違法- 犯罪二元追訴模式”，我國、俄羅斯等少數國家采用這種模式，即對違法行為和犯罪行為采用不同的追訴程序，違法行為進入行政處罰程序，犯罪行為進入刑事訴訟程序，區分的標志在于立案與否，刑事立案是開展刑事訴訟活動的起點，可以對嫌疑人采取偵查措施。

（二）監察體制下“違法- 犯罪”二元追訴模式的弊端

隨著實踐的深入，“違法- 犯罪”二元追訴模式暴露出諸多弊端，在職務犯罪案件中尤為凸顯。

第一，不利于犯罪調查。職務犯罪的線索有相當一部分來源于當事人及群眾舉報。例如，河南省查辦的職務犯罪案件，40%以上來源于群眾舉報；廣東省立案查實的案件，65%來源于群眾舉報。群眾舉報成為各地檢察機關深挖貪腐案重要線索來源。因此，監察機關在只是收到、掌握相關舉報材料，甚至是未經查實的情況下，如果不采取相關調查措施，最佳調查時機轉瞬即逝。言詞證據，尤其是犯罪嫌疑人的口供被稱之為職務犯罪案件的“證據之王”,在法院審判案件的過程中，對于法官判斷有罪、無罪，罪輕罪重起到了決定性作用。但言詞證據卻是最容易存在問題的一類證據。言詞證據應在第一時間掌握，不給犯罪嫌疑人留下反調查的思考空間，否則一旦被嫌疑人察覺，采取串供、銷毀證據等手段，案件事實很難查清。

第二，有悖于認識規律。監察機關對職務違法犯罪案件的調查邏輯是“發現- 認知- 證明”，對于案情的認識是由淺入深，由表及里，最初階段僅了解相關線索的情況下，調查人員對證據材料難以認定，對證據事實難以判斷，將“有犯罪事實需要追究刑事責任”作為是否立案的高標準與一般人的認識規律相悖，而不立案則無法采取相關調查措施取證，更加難以摸清案件事實、觸及案件實質。當然《刑事訴訟法》對于立案標準的規定是一種預判，是追究刑事責任的可能性，但即便如此，邏輯上的矛盾也極易造成在初審階段對案件事實的誤斷。

第三，造成非法證據排除的空白。從獲得線索、調查線索再到刑事訴訟意義上的立案，是一個過程。如果按照“違法- 犯罪”進行兩分，假如調查機關對線索初判后認定違法，后經調查的深入認定為犯罪，在違法階段調查所獲得的證據，尤其是最容易出現問題的言詞證據，在現有刑事訴訟制度規制下無法直接適用，造成了非法證據排除環節的空白與斷裂，不利于保障被告人、犯罪嫌疑人的合法權益。

（三）“違法- 犯罪”一元追訴模式的可行性探析

在監察機關調查職務違法犯罪案件時，采用“違法- 犯罪”一元追訴模式是符合客觀規律和實踐需求的。采用一元追訴模式，在獲取線索后進行初查，立即對違法犯罪行為采取相應的調查措施，通過立法在程序上加以限制，以保障當事人的合法權益。國際做法也提倡針對職務犯罪，可授予偵查（調查）機關一定的采取強制措施的權力。根據《監察法》第二十二、二十三條的規定，監察機關調查嚴重職務違法或者職務犯罪時均可采取相應的調查措施，模糊了“嚴重違法與犯罪”的界限，體現了監察法的規制模式向一元追訴模式靠攏的趨勢。最高人民法院在關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋中也未區分證據收集的階段，對監察機關收集的證據材料“照單全收”，表明了法院在認定證據材料資格時的傾向。

因此，監察委員會收集的證據不應以“立案”作為具有進入刑事訴訟階段資格的“敲門磚”，從采取調查措施之日起，所取得的證據均可進入刑事訴訟程序。

二、證據移送——職務調查證據形式對證據資格的影響

證據的移送和認定主要根據證據種類采取的不同方式，實物證據直接移送，言詞證據重新收集?！缎淌略V訟法》中規定了除偵查機關外，行政機關在執法辦案中收集到的相關證據材料具有刑事訴訟證據資格，《監察法》對證據的銜接轉化進行了規定，明確了監察機關調查中收集的證據種類及證據資格問題。對比兩個法律條文，可以看出《監察法》的證據種類更加全面，包括了言詞證據，即證人證言、被調查人供述和辯解，體現了監察機關調查權的司法屬性更加明顯。

1.實物證據

實物證據具有很強的確定性和穩固性，不會因為取證主體、取證環境、取證手段、取證程序等不同發生改變，同時實物證據也具有“一次性”的特點，無法重復收集。實物證據在刑事訴訟中作為證據使用可減輕司法機關的負擔、節約司法資源、提高效率。

2.言詞證據

筆者認為言詞證據可作為刑事訴訟中的證據使用。

職務犯罪由于不存在現實的“被害人”，行為隱秘性、封閉性較強，嫌疑人反偵察意識高，犯罪手段多樣化、技術化，因此，職務犯罪證據的最大特點就是形式單一，多為言詞證據，對其他證據的收集大都是依賴言詞證據開展并且證明目的在于判斷證言、供述辯解的真實性，形成了調查機關難以擺脫的“由供到證”逆向性取證辦案模式。

言詞證據具有很強的不穩定性?？陀^上，一方面，人對已經過去的事情記憶往往是不準確的，存在著偏差；另一方面，受環境、精神狀態、心理因素等各方面的影響，人的記憶會呈現碎片化特點，并隨著主觀因素、客觀環境等的變化而變化。初期，被調查人出于恐懼會交代事實情況，但隨著調查的深入，加之主觀上趨利避害的本能，被調查人的后期供述往往會存在避重就輕、模糊事實、虛假供述的情況。對于此類證據，如果在進入刑事訴訟程序后重新收集，真實性難以保證，極易出現翻供情況，給公訴、審判帶來極大壓力。

對于言詞證據在刑事訴訟中的適用應當注意三點。一是以監察機關的名義收集的證據才可進入刑事訴訟程序，如果存在瑕疵或者錯誤，存在需要補充調查、非法證據排除等情況，應當由監察機關承擔。二是“可以作為證據使用”不同于作為定罪量刑的依據，證據最終轉化為定案根據還需要經過審判機關的司法審查程序進行認定。三是對于言詞證據的收集，應當從法律層面設定嚴格的程序限制，如固定的場所、訊問人員的數量、訊問人員的身份條件、全程錄音錄像等，并運用非法證據排除規則適用檢驗，以更好地保障被調查人的合法權益。

三、證據審查——刑事訴訟對監察證據的審查路徑

（一）人民法院對監察委員會調查證據的審查必要性

1.人民法院與監察委員會本質屬性及職能不同

監察委員會依據《監察法》展開活動，其權力內容具有復合性，集紀律審查、行政監察、刑事調查于一體，監察委員會調查權的行使具有封閉性的特點，最突出的表現是被調查人在調查期間沒有獲得辯護律師幫助的權利。這樣盡管有助于調查的開展和推進，但權力行使的隔絕狀態也為侵犯人權留下了較大的隱患。監察體制改革的初心絕不是以犧牲當事人合法權益換取強力反腐的表面繁榮，從而忽視司法對監察的審查與制約。

人民法院作為國家審判機關，具有最終的、專屬的定罪量刑權，對于監察機關移送的涉嫌犯罪的案件同樣適用，且標準統一?！侗O察法》中也明確規定，監察機關對待證據的態度及做法應當以刑事審判的規格進行衡量與檢驗。人民法院應當以刑事訴訟的高標準、高門檻對監察案件證據進行審查，避免對監察機關所取得的證據照單全收，防止從頭一錯到底的情況，杜絕冤假錯案的發生。

2.以審判為中心的訴訟制度改革的內在要求

2017 年《最高人民法院關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》中提到“堅持證據裁判原則，認定案件事實，必須以證據為根據”。以審判為中心改革的邏輯起點在于，通過強化庭審環節，提高庭審的實質作用，倒逼偵查機關、公訴機關以司法審查的標準收集、固定、保存、審查、運用證據。監察委員會的調查權與偵查權具有同質性。監察委員會調查職能使其實質性地介入刑事司法前置程序，必須遵循以審判為中心的改革的基本要求[2]?！侗O察法》中也體現了以審判為中心的理念，要求監察機關要在刑事審判的要求下活動及行使權力。

監察機關不同于行政機關，從機構性質上看，監察委員會既非行政機關，也非司法機關，準確的法律定位應是監督機關[3]。但監察機關在調查職務違法犯罪的職能上與偵查機關相類似，并且涉嫌犯罪行為同樣進入司法程序。因此，應當將《監察法》中證據的審查標準應與《刑事訴訟法》保持一致，為實踐中職務犯罪證據的平順過渡提供法律保障。

（二）法院在審查證據中應當注意的問題

1.收集證據——推進落實證人、調查人員的出庭作證

（1）證人、調查人員出庭面臨的困境

實踐中，證人出庭情況尚不樂觀，經過調研測算，并得到學界業界認可的一個數據為個別法院證人出庭率勉強能到5%，多數地方刑事案件證人出庭率低于1%，有的基層法院法官，審了十年、二十年的案件，從未通知過證人當庭質證。在職務犯罪中，被調查人通常具有一定的權力范圍，證人因為擔心自己及親屬的工作生活受阻礙、遭報復打擊等情況會對出庭作證產生畏難情緒，加之我國對證人權利保護不到位、不及時等情況，證人出庭作證的意識、行動都無法與貫徹言詞原則的要求相呼應，造成了出庭作證的現實困境。

在監察體制改革的背景下，調查人員的出庭面臨著更大阻礙。一方面，法院無意愿要求調查人員出庭。調查人員行使的是法律賦予的調查權，并非案件證人，其從心理上難以適應在法庭中“被詢問”“被質疑”的狀態。再者，司法人員也在監察機關的監察范圍之內，在這種壓力下，司法機關并無強烈意愿要求調查人員出庭。另一方面，法院無權力要求調查人員出庭。《監察法》中對調查人員出庭的相關事項并未規定，更未提及調查人員不配合出庭作證的法律后果，沒有法律支撐，司法機關不具備要求調查人員出庭作證的依據、強制力和執行力。

（2）推進證人、調查人員出庭的實現路徑

第一，完善調查人員出庭制度。監察機關的調查人員有維護以庭審為中心的職責，出庭作證是其所承擔的收集證據職責的內含之義。一方面，調查人員需規范取證行為?！侗O察法》對調查人員的取證行為進行了規制，要求對重要取證工作進行全程錄音錄像。在取證過程中，調查人員應當運用信息化設備同步錄音錄像以及電子科技化手段記錄取證行為和過程。這既是對被調查人合法權利的保障，也是調查人員的自我保護。另一方面，《監察法》應當明確調查人員不出庭作證的法律后果，如證據可采納性的有損后果及對調查人員的懲戒等，從法律和制度上保障調查人員出庭。

第二，借鑒污點證人作證豁免制度。職務違法活動隱蔽性強從而導致調查機關取證難，在此，可借鑒國際經驗，在監察程序中引入污點證人作證豁免制度。

《聯合國反腐敗公約》第三十七條對污點證人作證豁免進行了規定。從域外實踐看，豁免的類型主要分為兩種，即罪行豁免和證據使用豁免。在監察制度的構建中，根據主流觀點，可采取有限的罪行豁免，即在以不豁免偽證責任的前提下，對于證言所涉及證人參與的犯罪行為，免除其刑事責任[4]。

在適用污點證人作證豁免時應當遵循以下條件。一是所追訴的職務犯罪案件較為嚴重，其侵害法益大于污點證人所涉犯罪。二是污點證人拒絕提供證言，且窮盡其他取證手段后仍導致案件事實難以查清。三是適用建議主體與決定主體應適度分離，監察機關提出適用建議，由上一級監察機關或司法機關決定適用。

2.舉證責任——合理適用推定規則

職務犯罪行為的實施往往具有空間封閉性，從而造成取證難，證明更難的現實情況。因此，根據職務犯罪案件證據特點，可合理適用推定規則。《聯合國反腐敗公約》也規定了職務犯罪中適用推定規則的條款。推定規則與“無罪推定”在法理上存在背離，適用推定規則旨在解決職務犯罪案件證明難問題，并非恣意適用。第一，在案件事實具有高度可疑性、違法性走向明顯且無其他證據予以證實的情況下，方可適用。第二，所依據基礎事實無法律瑕疵且經過調查論證，基礎事實與推定事實之間具有合理的邏輯關系，符合一般認知規律。第三，推定的適用使舉證責任在一定程度上轉移到了被告方，但并未從根本上改變公訴方承擔的證明責任，被告人可以對推定的事實進行解釋、說明、反駁、舉證，且僅達到引起合理懷疑的程度即可排除。

3.認定證據——非法證據排除在監察證據審查中的適用

對于監察案件中非法證據排除規則的適用，一是從應然維度細化，完善《監察法》，借鑒《刑事訴訟法》及相關司法解釋中關于非法證據排除規則的適用，從法律上保障監察體制與司法體制的銜接。二是從實然維度規范，嚴格落實取證過程的錄音錄像。對重要取證工作的全程錄音錄像是保障證據取得合法性的重要手段，是對調查人員的監督也是保護。比較《監察法》與《刑事訴訟法》對于調查（偵查）機關錄音錄像的規定，可以看出《監察法》的規定更加嚴格，包括了“訊問、搜查、查封、扣押等重要取證工作”。但還應當注意的是，對重要取證工作的錄音錄像應當從調查之初開始，不區分違法和犯罪行為，不給獲取非法證據預留空間。在進入司法程序后，司法機關對于證據的合法性存在質疑時，監察機關應當提供錄音錄像予以配合，必要時，調查人員應當出庭說明情況，對證據取得的合法性進行證明，否則將承擔不利的法律后果。