平臺經濟治理糾紛的能動司法對策研究

摘 要：平臺資本野蠻生長的背后，實則隱含著數字剝削與數字殖民，對現有平臺經濟發展進行規制已刻不容緩。然希冀從立法論層面建構全場景平臺經濟治理規范的嘗試，卻因忽略法體系之固有缺陷以及平臺經濟之獨特秉性，而極易導致治理實踐中的公共利益危機。因此，統領于法治化目標之下，公眾在數字時代對公平正義的迫切期待，凸顯能動司法于平臺經濟治理中的重要作用。當然，為最大程度發揮司法的能動作用，確保其不至于陷入“后果主義”陷阱，仍有必要基于平臺經濟的運行機理以及活動場域，為法官劃定個案裁決所必須考量的原則，以便其在面對紛繁復雜的平臺案件事實時得以順利完成對裁判結論正當性的價值檢視。

關鍵詞：平臺經濟；能動司法；算法規制；誠實信用原則；最小必要原則

中圖分類號：D 922.29; D 926.2 文獻標志碼：A 文章編號：2096?9783（2023）05?0020?11

平臺經濟作為互聯網時代商業模式創新發展的典范，已然成為當下生產力的一種重要組織方式。有關研究指出，“截至2020年12月31日，我國超10億美元數字平臺總價值已由7 702億美元增長到35 043億美元，年均復合增長率達35.4％。[1]”然而平臺經濟在高速發展的同時卻也展現出資本野蠻生長的面向，“計算宣傳”和商業驅動加持下的劣性平臺糾紛事件層出不窮：個人信息泄露、消費者被“殺熟”、用戶被迫“二選一”……作為資本主義邏輯“裹挾”信息技術的結果，在“平臺經濟運行邏輯中看似公平合理的數字生產力標準下，實則隱蔽著數字剝削和數字殖民” [2]。因此，出于有序規制平臺經濟的目的，我國在開展多次行政專項整治活動的同時，亦開始將目光轉向立法，希冀通過建構完善且符合平臺內在運行邏輯的制度規范體系，以實現平臺經濟治理的法治化圖景①。與此同時，學者也多從平臺經濟運營實踐中所存在的問題出發，就如何完善現有管制立法展開了積極的理論研討[3-4]。

然而，正如施塔姆勒所言：“借助數量固定的法條的技術性運作是不可能窮盡在特定時點可能出現之法律問題的全部可能性的。[5]”受制于平臺經濟自身的技術復雜性、結構層次性以及系統演化性，立法論層面的努力很難說會始終妥適平臺經濟的創新性迭代而保持理想功效。因此，要實現對平臺經濟的法治化治理，不能且不應以巨量的法條來窮盡地回應平臺經濟發展過程中所可能出現的“無限”法律問題。在平臺經濟治理后端即糾紛處理場域，強調借助司法的能動性來引導平臺經濟發展，通過個案裁判的示范作用為平臺經濟發展樹立標準，以在確保平臺經濟繼續保有創新活力的同時，實現用戶共享平臺經濟發展紅利，或許不失為一種值得思考的規制進路。

一、失位：現有平臺經濟治理規范所面臨的風險

（一）表層風險：平臺經濟個性與既有規范存在相當程度的不兼容

由于既有規范制定之初，立法者尚未形成對平臺經濟所具備的區別于傳統產業經濟之復雜性稟賦的深刻認知，故在其被適用于糾紛解決時，往往會因同商業平臺的個性難以兼容而導致諸多風險。因此，有必要借助Tornatzky和Fleischer提出的TOE框架分析理論②，從影響商業平臺生存發展和能力提升的三種因素，即技術、組織、環境出發，系統研究當前平臺經濟立法的現實妥適性[6]。

1.技術：既有規范難以規制平臺經濟的算法異化

囿于資本因逐利而天然存在的“發展攻擊性” [7]，平臺經濟雖借助算法實現了數據智能分發與經濟需求的雙向適配，但這一過程往往會隨著商業資本的無限擴張而走向異化。申言之，平臺會利用算法的機器優勢，通過對用戶即時性、持續性和反復性的調控，迫使其成為沒有任何意志的“玩偶人”，并最終實現用戶行為軌跡與平臺商業利益的完美契合[8]，電商平臺的大數據殺熟就是典型。對此，我國專門出臺《互聯網信息服務算法推薦管理規定》（以下簡稱《規定》），就算法信息服務規范、用戶權益保護、算法備案和安全評估等方面對作為算法推薦服務提供者的平臺主體方提出了具體合規要求。

然而，受限于規范的抽象滯后以及算法黑箱，《規定》仍存在條文表述空泛和規制主體范圍相對狹窄的問題：前者如算法分級分類管理之規范，盡管《規定》明確對算法推薦服務提供者進行分級分類管理的標準，但其并未就如何具體管理作出規范。因為該規定往往涉及短視頻、游戲、社交等多種平臺，每種平臺涉及的算法問題及用戶需求不同，因此唯有在具體落地實施細則上作進一步的細化，才能避免該規定成為具文。而就后者而言，《規定》明確其僅適用于在中華人民共和國境內應用算法推薦技術提供互聯網信息服務的主體，但對于專門研發和運維算法推薦技術的服務提供商是否需要遵守并未作明確規定。而從比較法視角上看，歐盟《關于制定人工智能統一規則》（《AI法案》）明確其適用主體除包括位于歐盟境內人工智能的系統使用者外，還包括將該人工智能投放在歐盟境內市場或服務的系統提供方和設計方③。可見，除了面向消費者的互聯網平臺，算法產品開發者亦落入歐盟立法的調整范圍。

2.組織：既有規范難以妥適平臺經濟的內生自治邏輯

平臺及其控制者所提供的一切服務和產品，歸根結底是為了實現經濟效用的最大化。因此，占據事實強勢地位的平臺控制者，在其不斷對外自發開拓多邊市場的同時，會選擇建立與公權力相對應的包括準立法權、準執法權和準司法權在內的獨立自治體系，以確保其資本數字化運營方式的穩定持續[9]。然而，由于“在平臺控制者的隱性算法和算力牽引下，平臺通過將人牢牢地束縛于平臺的隱形福利（自動回饋用戶福利）之上，逐步實現了對人的隱私權和自由接收權的智能化控制” [2]，平臺經濟的內生自治邏輯同時會導致用戶在傳統私有領域正當權益的逐漸喪失。是故，平臺經濟的內生自治邏輯需要外在公權力的介入干預。

但問題在于，如何在平臺經濟的內生自治和既有規范介入干預間實現一種動態平衡？一方面，現行立法雖具有內容穩定、制定民主、強制力高等在傳統工業社會下頗具優勢的特性，但其在面對層出不窮的平臺經濟新業態、新模式時，對規范制訂的過度追求往往會因立法者有限理性以及后續釋法、修法的滯后而出現“規范失靈”。以《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）對相關市場的界定為例，《指南》雖指出法院在裁判案件時可選擇根據平臺一邊或多邊的商品來界定相關市場，但由于其并未釋明不同選擇的具體考量因素，故往往會導致法院在平臺多邊市場構造下，就存在很強的交叉網絡外部性影響的相關市場進行界定時遇到極大困境[10]。美國運通案（Amex）就是典例④。另一方面，平臺內部自治監控雖然相較外部規范更為靈活，面對日新月異的經濟發展也更具回應性和探索性。但一旦未把握好平臺自治的授權邊界，隱藏于其后的資本邏輯就必然會隨著平臺市場控制力的增強而異化。如平臺服務協議的準入性質會令平臺控制者依賴其自身相對于用戶的強勢地位而濫用契約自由原則，造成權利義務的不合理分配。而用戶為了使用特定服務，往往只能被迫接受協議規定的全部內容。

3.環境：既有規范難以同平臺經濟的生態化相兼容

平臺經濟的建構邏輯為“參與者依托平臺動態和多層次生態結構的服務交換，通過資源整合和制度約束互動達成價值共創目標” [11]。該建構邏輯不僅有效整合了長尾市場上數量可觀的交易需求，而且在這一過程中也逐漸形成以多元信息匯聚為主要特征，以“平臺—利益參與者”為核心構造的商業生態。然而，以生態化為顯著特征的平臺經濟在對我國傳統市場體系予以重塑的同時，卻也給遵循傳統立法邏輯的治理規范帶來新的挑戰。

第一，建立在產業分離基礎上，呈現條塊分割樣態的規范因平臺經濟生態之生成而被迫融合在一起，或將引發多重規范框架下的管控沖突。對于依賴平臺生態的利益相關者而言，極可能會因多重管制所導致的審查批準程序愈發復雜而被消耗大量交易成本，抑制企業創新活力和市場效率，并最終損害廣大消費者利益，阻礙社會福利整體提高。第二，多元信息的匯聚交融是建構平臺經濟生態的關鍵。然而既有規范至今仍未探索出妥適的平臺信息規制模式。相關規范雖強調平臺作為“看門人”應承擔嚴格的信息審查義務，但因并未同時明確信息審查的具體標準，平臺出于趨利避害的理性考量，往往會選擇“寧失之于嚴，不失之于寬”，以關鍵詞篩選機制來屏蔽或刪除其認為涉嫌違法的信息⑤。有學者就曾以微信為研究對象指出，相較于《互聯網信息服務管理辦法》，《微信公眾平臺服務協議》對于違法信息內涵的界定有著明顯的擴張趨勢[12]。平臺“被迫”嚴格化的信息審查機制，一方面會阻礙有效公眾信息的傳遞，造成“寒蟬效應”；另一方面，一味地管制反而可能會造成公眾輿論反噬。且由于大眾認知下平臺的信息處理行為往往與公權執法有著密切聯系，某種程度上甚至會降低國家機構公信力。

（二）深層風險：意義空洞化的科層治理規范易引發公共利益危機

1.抽象概念體系的意義空洞化阻礙事實把握與利益衡量

既有規范本質系依照形式邏輯建構出的抽象概念體系。為達到全面涵攝新業態的目的，立法所采概念均分離自前述平臺經濟所表現出的個別特質，但由此所付出的概觀性代價卻是“規則體賴以為基礎的那些價值標準和法律原則所產生的意義脈絡不復可見，而這種意義脈絡是理解規則體所必不可少的” [5]。抽象思維雖然有助于立法者在日常語言的基礎上建構出精確法規范，但由于該規范實質上是切斷平臺事物間的意義關聯的產物，其在適用中必然會存在準確理解規范意涵的困難，從而導致具體利益沖突無法得到妥善解決的現象。以告知同意規范于平臺經濟適用中的困境為例作進一步說明：《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千零三十五條第一款就告知同意規范的適用預設了邏輯前提，即用戶會閱讀并理解平臺提供的所有服務協議和隱私政策，并在仔細權衡利弊得失的情況下，作出自覺且理性的選擇。然而實踐中平臺用戶因受制于信息過載效應，其就平臺所推送的信息往往會直接點擊同意，既不會詳細閱讀也不追求深刻理解[13]。此外，用戶為了使用平臺產品或服務，其除了點擊同意外也并無其他選擇，因為平臺所提供的商業服務多依賴于用戶個人信息數據的收集、開發與利用。由此，告知同意規范雖為平臺處理用戶信息提供了所謂正當性基礎，但其實際上并沒有完全阻遏平臺對用戶主體性地位的消解，公眾利益仍處于實質且持續性的侵犯中。

針對上述弊端，有學者提出，應進行平臺治理規范之“軟法”轉型，也即將平臺企業組織或相關行業協會在一致協商基礎上制定的、由成員自我約束以保證實施的行為規則作為既有立法的適用補充[14]。該方案雖有效緩和了傳統“硬法”的靈活性不足，但未就如何確保公眾對軟法秩序的認同與服從、如何處理軟法與既有規則的效力沖突以及如何避免軟法落地實施中的權力腐敗等問題作出進一步具體解答。另外值得注意的是，從軟法制定到軟法實施，作為全過程親歷者的平臺一般會享有較大的話語權、解釋權甚至裁量權。“無知之幕”的缺位無疑會消解軟法治理所帶來的大部分效能。

2.規范創設的科層治理架構無法切實回應公共利益訴求

以《規定》為例，其在平臺算法服務規范中使用了大量諸如“應當”“標準”“處罰”等管制性語詞，充斥著強烈的單向性與命令性色彩。而類似現象亦散見于《網絡信息內容生態治理規定》《互聯網用戶公眾賬號信息服務管理規定》等多個規范文件。可見，就平臺經濟治理，既有立法主要采取了“命令—控制”式的管理方式，本質上仍遵循適用于工業時代且奉行工具理性的科層治理架構，強調行政機關是治理過程中唯一的公共價值創造主體。不可否認，平臺經濟的科層治理架構在一定程度上推動了風清氣正平臺空間的營造。例如，2021年由國家網信辦部署開展的“清朗”系列專項行動，累計清理違法和不良信息2 200萬余條，處置賬號13.4億個，封禁主播7 200余名[15]。但正如韋伯所提出的“現代鐵籠”論斷，傾向用工具理性來指導追求公共利益的科層制架構，最終往往無法避免行政機關的功利主義傾向以及由此帶來的公共利益減損問題。仍以前述信息審查機制為例，主管機關在效率導向下，一味督促平臺履行信息審核主體責任而忽略各平臺信息審查能力差異的后果往往使平臺控制者為規避可能的政治法律風險，不得不采取“層層加碼”“一刀切”等方式剝奪用戶自主表達權益和互動空間。事實上，數字網絡環境中公共利益的維系，除必要情況需要行政機關予以監督干預外，更多的是依賴平臺、第三方組織及廣大公眾協同共治與自治。當公共利益與政府利益不相兼容時，上述多方力量對公共價值的實現反而具有政府所不可替代的優越性[16]。

二、釋疑：平臺經濟治理糾紛中適用能動司法的必然

除前述風險外，作為成文規范的抽象滯后性與平臺經濟的創新演化性相齟齬之另一結果，堅持以依法行政為準則的行政監管亦可能會因缺乏詳實規則之指引而難以保證其在處理糾紛時保持高效科學的執法分析水平。茲是故，在既有治理舉措難以遏制平臺經濟劣性事件發生的當下，法院已不可避免地被推到糾紛解決的前沿。據統計，僅北京互聯網法院一家，自2018年9月建院至2022年3月份，已先后審理網絡服務合同糾紛高達2 287件，其中平臺公司為被告的案件占97.2%[17]。平臺經濟的創新性、立法過程的復雜性以及規范的固有時滯性或許已經確定了能動司法于解決法律與外部社會變化這一矛盾的關鍵地位⑥。

（一）必要性：能動司法是實現平臺經濟治理法治化的應有之義

所謂能動司法，意指司法機關在審理非常規（沒有清晰法規則規定）案件的過程中，不必因循先例或刻板遵從現有規范的字面含義進行法律適用，而應在切實回應當下國情現實、社會需求以及響應中央政治倡導的背景下，自為地實施裁判行為。實現平臺經濟治理法治化圖景，以及切實回應公眾于數字時代對公平正義的期待，決定了司法機關必須在平臺糾紛處理中發揮司法能動性。

1.法治化目標下，現有規范的失位要求發揮司法能動性

在對平臺經濟進行妥善治理后，其所應達成的美好愿景應呈現為：一方面，作為法律面前人人平等的形式推論結果，關于平臺經濟的規范體系應具有確定性和穩定性，所有利益相關者可依其進行自主的活動安排；另一方面，基于實質公正的需要，平臺經濟的治理規范在適用中還應保有某種靈活性，以適應社會價值理念的變化，最終維護公眾正當權益。

前文提及，現有治理規范因受限于語言媒介局限、更新滯后以及治理架構僵化，尚無法達到法治化圖景對規范安定性的要求。因此，強調發揮司法的能動性，通過司法的固有力量去解決現有規范與平臺經濟間的不兼容，便成為現階段助推實現平臺經濟治理法治化的必然選擇。拉德布魯赫曾言：“法不只是評價性的規范，它也將是有實效的力量……而從理念王國進入現實王國的門徑，則是諳熟世俗生活關系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身。[18]”作為支撐國家法治宏大框架的拱頂，司法因直接介入平臺糾紛，置身各方利益沖突的中心，而相較規范立法、行政執法有了更為獨特的性質。也正是基于該獨特品質，司法可在法條所能供給的法律資源短缺情況下，仍可依照法律原本所欲追求的價值目標，借助蘊含高度智慧化的法律適用，實現種種利益交織下的有效平衡。法治是一門實踐的藝術。因規范之固有缺陷而要求發揮司法的能動作用，不僅符合人類社會實踐中的進取本性和思維取向，而且更體現出人類在法治發展中所做出的努力[19]。

2.數字化背景下，公眾對公平正義的期待要求發揮司法能動性

解構平臺經濟的商業模式，其本質在于通過對各社會群體施加差異化的數據處理策略，以將精益資源分配給付費意愿強、社會地位高的社會精英，賺取高價值有償流量，而將相對低價值的娛樂資源分配給底層社會大眾，實現最大規模的流量攫取。故從該角度來看，一旦平臺的流量協調與分發機制出現故障，其往往會引發大規模的社會糾紛。且因該糾紛大概率隱含著來自我國社會轉型期間的新型矛盾（如貧富矛盾、性別矛盾等），其一般會呈現如下特點：（1）個體性糾紛的背后顯現群體性對抗；（2）經濟性糾紛的聚合導致政策性不滿；（3）糾紛的疊加態導致矛盾再次激化[19]。

強調讓人民群眾在每一個案件中都能感受到公平正義的能動司法，為上述糾紛的解決提供了現實可行的操作進路：于微觀層面，針對有限規范所產生的個案糾紛，強調司法的能動性即意味著法官在案件審理過程中要深挖事實內蘊的對抗實質，把握個體訴求背后隱藏的群體利益沖突，通過兼顧平臺經濟創新發展與普羅大眾權益維護，形成糾紛解決舉措并做到案結事了[19]；而于宏觀層面，強調司法能動亦要求法官在把抽象的法律公正體現到具體個案公正時，還應注意通過裁判內蘊的價值導向來完成對現有治理規范之補缺。通過徹底改變過往對規范未予涉足領域之糾紛只進行單一法律維度的評價模式，實現社會主義核心價值觀的弘揚[20]。由此，能動司法通過個案審理中的多維度權衡，在有效尊重人民群眾的普通情感認知和基本道德訴求的基礎上，從貼合公眾生活感驗出發，實現數字時代公眾對社會公平正義的期待，并在完成裁判目標從過往單純地對案件是非作出正確與否的判斷到徹底消除當事人及所涉群體間矛盾的轉變的同時，真正達成政治效果、社會效果、法律效果的有機統一。

（二）正當性：能動司法在平臺經濟定分止爭中的重要功用

作為糾紛處理的“最后一道防線”，法官的責任即是在現有規范體系下，尋找、發現解決案件、化解沖突的具體法條。而這一過程通常會產生兩個結果：其一，若案件事實較為典型且法律有明文規范，法官可徑直依照“三段論”作出裁判；其二，倘若在審理案件過程中發現某些規范存在表意模糊甚至漏洞，由于法官不能以法無明文規定即拒絕裁判，此時便需要充分發揮司法（法官）能動性，以完成案件的定分止爭。

1.規范解釋

因既有平臺經濟治理規范具有抽象概括性特點，故在面對糾紛進行司法裁斷時，法官需要首先對現行規范進行解釋。特別是在規范失位的情況下，強調運用法官的個人智慧對既有規范予以解釋，是彌合規范抽象性與個案特殊性間的裂隙，實現法律文本世界與現實生活世界交流溝通的一條關鍵路徑。

就規范解釋的具體流程，首先，法官應通過文義解釋、體系解釋、立法者的調整意圖等來確定規范文本的文義所指。因為“它是法官查明意義的出發點，同時也劃定了解釋活動的界限” [5]。其次，在前述解釋無法合乎案情時，法官需進一步探求法的客觀目的，以維系當事人的利益平衡為最終考量。“法律解釋的問題不在于尋求對法律文本的正確理解，而在于為某種具體的司法裁決提出有根據的且有說服力的理由。[21]”強調在規范解釋中發揮法官能動性，其意義并不僅在于明確規范語義邊緣半影區所指代的具體內涵，更重要的是要向相關者乃至公眾提供一個可被廣泛認同的裁判結論。茲以平臺適用告知同意規范困頓的解釋論紓解為例作進一步說明。前文提及，平臺適用告知同意規范所存在的根本缺陷在于平臺處理信息的類型與用戶同意強度不匹配，故法官可通過結合平臺相對于用戶的強勢地位，來對《民法典》第一百四十條和一千零三十四條進行重新闡釋：一百四十條和一千零三十四條分別對主體的同意強度和信息類型進行了形式區分。針對處理非私密信息的告知推送，用戶僅需以默認同意（點擊）完成授權；而針對私密信息的告知推送，其同意規則應區別于低強度的點擊同意，即平臺應以簽名或拍照等形式向用戶作出單獨的提示說明義務[13]。

當然，強調發揮司法能動，不可避免會出現類似案情下因法官條文理解不一而導致裁判結論大相徑庭的情形。但這并不意味著要抹殺法官作為規范解釋者所具有的創造性。“法官雖然是獨立地根據自己的良心去從事司法行為，但法官仍受到來自主觀的法律感覺、正義感、世界觀、道德信念等的影響。[22]”這些影響或許會在一定程度上影響法的確定性，但從訴訟程序角度而言，法院審級制度完全可以避免因法官理解條文不一而帶來的類案不同判問題。況且，換個角度來看，不同解釋者所做出的法律解釋均可被視為對平臺經濟治理規范未來可能發展方向的提前排演，其不僅彰顯了法律自我演進發展的強勁生命力，也為今后可能的立法決策提供了正當性理由的制度化實踐[23]。

2.漏洞填補

現有治理規范隨著平臺經濟的發展已然出現了“法律體系上違反計劃的不圓滿狀態” [24]。被推到糾紛解決前沿的法官必然地要對其進行超越解釋邊界的漏洞填補。而在能動司法視角下，法官可在個案審理中通過目的論擴張、案例比較、歸屬到特定類型或者澄清制定法原則等方式來彌合法律與生活不斷變化的現實之間的差距，實現案件事實的定分止爭[5]。茲以平臺控制者濫用市場支配地位，強迫用戶“二選一”的行為規制為例：盡管《指南》對平臺相關市場如何界定的規定不甚清晰，但因《反壟斷法》更多關注的是被訴行為是否涉及對平穩有序、健康公平的良好市場競爭機制造成扭曲和破壞，故法官可著重在行業現實與經濟理性的基礎上，不對平臺相關市場進行界定，而是選擇結合個案情形，考慮平臺效應、網絡效應發揮作用的具體方式，對類似行為的排除或妨礙競爭的效果進行綜合評估，以此作出行為合法性的最終判斷。這一點在“奇虎訴騰訊濫用市場支配地位”案⑦的裁判中亦有彰顯。

另外值得注意的是，強調法官不僅要作為法律解釋者和執行者，更要在某種程度上承擔平臺治理規范漏洞填補者的職能，并不意味著僭取立法權。事實上，法官根據個案事實，借助類推、回歸制定法所包含的原則等手段來對成文法進行續造的邊界僅在于“借助法律衡量或法律解釋已經不能提供必要的裁判根據，而是已經要求以合目的性的觀點為導向作出政治性的決斷” [5]。此外，強調司法的漏洞填補功能，并不意味著拋棄法律適用的形式邏輯于不顧。恰恰相反，對規范漏洞予以續造填補更應著眼于整個法律體系的協調以及制定法目的的清楚查明。過分依賴現行法規范之外各種非法律因素進行法的續造，往往會導致“疑難案件裁判不再被視為法律實踐，而是被視作非法律的、政治的、經濟的、道德的或者其他性質的自由裁量” [25]。

3.糾紛預防

糾紛預防是法官面對規范失位，就法律適用完成能動性法律解釋及續造性漏洞填補的必然結果。具體來講，法官針對個案糾紛中當事人間的利益沖突，在切中肯綮地進行法解釋與續造的基礎上，作出符合“法理”“事理”與“情理”的妥當裁判。該裁判不僅為后續法官的裁量提供類案依據，為平臺經濟中各利益相關者劃定可資借鑒的行為標準，而且更為未來進一步營造公平正義、誠信和諧的平臺經濟商業生態提供了建設性案例指導。

三、對策：能動司法視角下平臺經濟糾紛治理的原則遵循

在目前我國法官群體總體素質參差不齊的情況下，賦予法官較大的自由斟酌權，大概率會因其對現有法理念、法規則的系統掌握尚未達到能動司法所要求的基本水準而使得案件裁判陷入“后果主義”陷阱。對此，行之有效的做法即要以確保裁判結論能夠回應平臺商業模式創新發展以及用戶權益維護為目的，基于平臺運行機理以及活動場域，為法官劃定個案裁決所必須考量的原則，以便其在面對紛繁復雜的案件事實時能夠完成對裁判正當性的價值檢視。

（一）平臺經濟的算法機制：安全、公平與倫理原則

算法黑箱的存在使得算法晦暗不明，只有該領域最高級別的牧師，即數學家和計算機科學家才明白模型如何運作[26]。為保證裁判者對平臺算法做出正確評價，有必要基于算法規制的內在價值，對算法設計者和利用者設定符合實際且具有開放包容性的義務，確保平臺算法決策的公開透明。

1.算法安全

面對已經到來的算法異化，司法作為事后救濟機制的核心，有必要從保障用戶正當權益著手，以國家綜合安全觀為指導，由點及面地實現對算法權力的規制。具體來講，法官有必要從以下兩個維度對案件所涉算法進行審查：第一，算法自身安全維度。在專業算法研究機構輔助下，法院需重點了解算法的構建和部署方式、算法組織部署系統的復雜性、風險管理能力的成熟度以及處理的性質、范圍、背景和目的⑧。第二，算法應用安全維度。法院在進行個案裁量時，還應要求算法使用者公開披露具體場景下算法的具體應用模式。通過堅持個案審查的場景原則，充分知悉案涉算法所可能涉及的應用安全問題。

2.算法公平

算法歧視作為算法異化最為突出的現象，是指算法在平臺經濟運行中，基于自主數據分析機制所收集的群體價值偏好、歧視認知，對某些群體進行的系統且重復的不公正對待。要從司法角度實現對算法歧視的規制，法官必須確立包括個體公平、群體公平、結果公平以及過程公平在內的算法公平理念。

第一，個體公平理念。該理念意在強調法官在個案中必須審查算法是否能夠真實、準確地表征個體，確保其不因個人內在或后天特征而產生任何偏見或偏袒[27]。第二，群體公平理念。平臺算法的決策結果不應導致現實中已處于不利地位的群體獲得更差的待遇，而應至少確保不會加劇上述群體所正在面臨的困境。第三，結果公平理念。法院在對算法進行審查時還應注意平臺控制者是否存在根據用戶偏好習慣，利用算法在商品價格等交易條件的設置上實施不合理的差別對待行為。第四，法院在對算法進行評價時還需注重過程公平，即確保算法任意模塊之負責主體均會得到其應有的法律評價。

3.算法倫理

平臺經濟算法的發展，雖離不開數據技術的突破，但更離不開對基本價值的守望。在機器習得越來越像人的語言能力的背景下，為避免算法深度吸收人類語言模式中隱含的種種偏見，有必要對算法進行倫理層面的規制[28]。具體來講，第一，要強調算法為良善的內容服務。算法輸出嚴重受制于訓練模型的數據集。法院除了要對算法本體進行必要審查外，還應要求算法使用者對其所輸入信息內容的政治方向與價值取向作出說明。第二，要強調算法審查的公眾參與。公眾參與的重要性在于算法系統的特定功能可能會與公眾對特定功能的理解之間發生錯誤。“在谷歌商店搜索同性戀者的約會程序，其算法會推薦相關的程序以確定用戶是否居住在性犯罪者附近。從純粹設計角度，即在科學環境或實驗室中，它被解釋為一種異常；然當算法面向公眾并與公眾交互時，則會被公眾解讀為歧視。[29]”因此，在對算法進行倫理審查時，法院有必要借助陪審員、專家證人等程序制度將公眾對算法結果的理解融入算法倫理評價中去。

（二）平臺經濟的運行領域：誠實信用原則

1.適用誠實信用原則的必要性

盡管誠實信用原則最初僅被用于契約法領域，但隨著社會生活發展和交易習慣需要，其已然成為涵蓋全部法律適用場域的“帝王條款”，平臺經濟的運行概莫能外。此外，強調誠實信用原則置于平臺經濟運行的必要性，還包括以下兩點原因：其一，因平臺控制者具有事實強勢地位，故法律往往會對其課以相較一般企業更高程度的誠實信用義務，以符合“權利義務對等”的法理價值。其二，“網絡治理的治理機制在于信任機制和協調機制的培育” [30]。出于維持平臺經濟自主治理秩序之需要，平臺商業生態內的所有成員亦需遵循誠實信用原則，做到“誠于內”的同時也要“信于外”，以最終培育出良好的平臺信任與協調機制。

2.誠實信用原則的能動適用

誠實信用原則主要有三種功能：權利限制性功能、補充性功能以及修正性功能⑨。筆者擬從該角度出發，對在糾紛處理中如何適用誠實信用原則作類型化總結。

（1）權利限制性功能下的行為規范。所謂限制性功能，意指平臺控制者的權利行使行為亦須受到誠實信用原則之檢驗，不得任意為之。該功能具體表現為：第一，平臺間的競爭行為須遵守商業道德。反不正當競爭法本質是維護商業道德的法律[31]。而作為商業道德的核心內容，誠實信用原則不僅為平臺間競爭行為提供了價值取向，而且也為法官提供了裁判標準：法官需要在考慮平臺經濟的商業特點以及權衡個案所涉商業利益和社會發展的基礎上，對平臺間競爭關系作出評價。以“大眾點評訴百度不正當競爭”案⑩為例，法院在裁判中就指出：“在大數據時代的背景下，信息所具有的價值超越以往任何時期……如果不加節制地允許市場主體任意地使用他人通過巨大投入所獲取的信息，將不利于鼓勵商業投入、產業創新和誠實經營，最終損害健康的競爭機制。”第二，平臺協議的內容控制應正當。因平臺相較用戶具有事實的強勢地位，故如果平臺與用戶訂立的協議存在約定不明或顯著失當，那么法官即應通過誠實信用原則的適用來衡平雙方的利益。在“‘餓了么’訴‘美團’不正當競爭”案?-中，法院即針對“美團”迫使商戶簽署獨家外賣在線平臺合作協議的行為，指出其不僅違反了誠實信用和公平競爭原則，侵害了商戶自主交易權，而且亦限制了消費者對平臺、商戶、商品的選擇可能性和選擇范圍，破壞了互聯網開放公平的競爭秩序。

（2）補充性功能下的行為管制。補充性功能是指法院為了回應現實需求，依照誠實信用原則之精神創設的某些法律或契約中未能體現的內容。此處主要體現為當事人義務的擴張，相關考慮因素則包括：對各方而言合理且公正、關系維系所必須、與現有規定相兼容、符合社會公共利益。

第一，在磋商階段，平臺作為法律關系的發起人或中介者，應確保契約雙方對彼此的基本信息有所了解。除非平臺控制者證明其已盡到最大合理限度的通知說明義務，否則其即應對糾紛的解決承擔一定的責任。第二，在履行階段，基于自身的技術優勢，平臺于侵害或糾紛將要發生時往往能夠及時預警并快速予以介入。如果平臺怠于履行前述行為以致損害發生或擴大，平臺應承擔一定的責任。以網約車平臺為例，盡管平臺并沒有和網約車司機簽訂勞動合同，但其算法對司機的身份認定、路線追蹤、報酬發放的控制遠遠強于傳統出租車行業，平臺作為整體流程的把控者可以在任何時點行使對司機的管理職能。因此，一旦消費者于乘坐網約車期間遭到權益受損，平臺控制者即應依照自身過錯程度承擔侵權責任。第三，在后合同階段，法院還應基于平衡雙方權益，結合個案事實承認包括平臺在內的各方當事人要承擔一定的保密義務和不當言論禁止義務。

（3）修正性功能下的糾紛解決。修正性功能是指法院在個案裁決中應重視現實需求的變化，對契約或法律的內容隨時予以修正。情勢變更原則即為該功能的主要表現。需注意，情勢變更原則雖旨在調整、平衡當事人間的利益關系，但法院在適用該原則對契約內容進行修正時，仍需以嚴格的標準去查清案件的客觀事實是否確實發生了當事人所無法預料的變化，以求維持社會生活的安定。最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中亦指出“： 適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務人的義務而使債權人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調整雙方利益關系。”

（三）平臺經濟的信息處理：最小必要原則

承前所述，對用戶多元信息進行匯聚融合和加工處理乃系構建平臺經濟生態的前提。據此，有必要對平臺信息處理行為所應遵循的標準，即最小必要原則進行適用研究。

1.概念闡釋

作為國內外法律實踐所普遍遵循的一項原則，轉換自傳統比例原則的最小必要原則，要求平臺在處理用戶信息時，應當具有明確合理的控制，不得進行超出用戶同意范圍或者與從事與服務場景無關的信息處理活動[32]。最小必要原則的內容主要包括：第一，相關性原則。平臺處理用戶信息時僅得與某特定合理目的直接相關。第二，最小化原則。平臺的信息處理行為應被限制在實現該目的所需的最小范圍，如收集最小化、保存最小化、訪問最小化等。第三，合比例性原則。平臺因處理用戶信息所帶來的收益以及相伴隨的風險應保持一定的比例。

2.適用釋明

“理性的闡述和中立的原則的概念僅僅是理論，同司法判決的現實沒有關系。[33]”前述概念雖已基本涵蓋平臺信息處理的全流程，但其在適用中仍存在突出問題。

（1）最小必要原則是否應適用于平臺所有的信息處理行為？適用最小必要原則的前提應與比例原則保持一致，即平臺處理用戶信息時需存在類似公權侵害正當私權的情形。然而，盡管平臺相對用戶具有強勢的“類公權”地位，但這并不意味著平臺處理用戶信息的全流程均存在侵害用戶權益的風險。例如平臺依照《中華人民共和國電子商務法》第五十三條，向用戶免費提供最近三年乃至更長時間的交易記錄的行為，無疑系出于更好維護消費者權益的目的，此時并不存在侵害用戶權益之風險。因此，對于平臺旨在維護、增進用戶正當權益的信息處理行為，法院在進行裁判時無需考慮最小必要原則。

（2）如何理解最小必要原則所要求的特定目的？就該問題，司法實踐中主要存在兩種觀點：限于用戶所需業務功能之實現（如“俞某某與浙江天貓網絡有限公司等網絡侵權責任糾紛”案）和允許平臺基于商業目的下的適當安排（如“凌某某訴北京微播視界科技有限公司隱私權、個人信息權益網絡侵權責任糾紛”案）。事實上，將平臺處理信息的特定目的限制在為用戶實現平臺業務所必需，雖然能夠保護用戶權益，但隨之而來的問題卻是平臺經濟商業模式的難以為繼。畢竟，平臺經濟相較傳統產業的最大競爭優勢之一即在于平臺需通過用戶信息的處理、流通與共享而極大地提高業務效率，進而推動市場的多邊開拓。是故，允許平臺基于其商業目的對用戶信息進行合理處理，不僅有效保障了信息主體的個人權益，而且也為平臺經濟的創新發展預留了空間。至于如何判定平臺的信息處理行為是否屬于商業目的下的合理使用。筆者以為，法官可結合場景原則，從該信息在第三人視角下的私密（敏感）程度，該信息同人格權益、財產利益的關聯程度，該信息對于維持社會正常交往的參與程度等多個維度進行綜合衡量。

四、結語

為解決平臺經濟治理規范所面臨的危機，本文基于法治化圖景下立法與司法間的互動關系，從能動司法角度出發對平臺經濟的糾紛處理進行了對策研究，也即從平臺的運行機理以及活動場域出發，為法官進行糾紛個案裁量劃定了不同情形下所需遵循的價值原則。正如拉倫茨所言：“各原則之間的界限并不是被一勞永逸地確定的，反而在一定程度上是開放的、動態的。[5]”面對平臺經濟治理規范的失位，法官僅借助一般性原則對具體案件進行裁斷難免會出現價值沖突，引發公眾對司法裁判的困惑。對此，可資參考的解決路徑是，最高人民法院應周期性地對基層法院相關裁判經驗進行總結提煉，并在其基礎上出臺司法解釋或發布指導性案例，以期為未來的類案裁判提供正確價值導向的同時，釋放法律解讀與市場監管信息，提高可預見性，保障平臺經濟利益相關者在掌握充分信息的情況下開展商業決策。

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