非罪化事由及其特別問題

[摘 要]非罪化事由概念形成于對排除社會危害性行為、違法阻卻事由、合法抗辯事由乃至正當化事由的概念包容與“揚棄”，其根據是“社會容忍性”。非罪化事由中的特別問題，是指法定的非罪化事由和超法規的非罪化事由中一直存在特別爭議或在“想當然”之中被忽視的相關具體問題。在非罪化事由中，正當防衛的限度問題、防衛意識問題、防衛過當罪過形式及其定罪問題需予特別的再考量；緊急避險的生命限度問題需予特別的再考量；業務事由中的正當業務行為的概念擴容和業務過當行為的刑事責任需予新的考量；被害人承諾的事后性、承諾行為的過當性、被害人承諾代理和假定承諾代理概念、承諾行為的認識錯誤，需予特別的考量和澄清；政令行為中的職務行為與正當防衛的關系問題、行政許可行為非罪化的根據問題是需予特別考量的問題。

[關鍵詞]非罪化事由；正當防衛；緊急避險；正當業務行為；被害人承諾

[中圖分類號] D914 [文獻標識碼] A

不少學者認為，正當事由的出罪理由在于“沒有侵犯犯罪客體”。［1］如果將正當（化）事由替換或擴充為非罪化事由，則非罪化事由的出罪理由同樣在于“沒有侵犯犯罪客體”。于是，非罪化事由成為犯罪客體論應包含的內容。非罪化事由是本文繼排除社會危害性行為、違法阻卻事由、合法抗辯事由和正當化事由之后所提出的一個概念，其根據問題顯示出“極為重要性”，同時，非罪化事由具體類型中的特別問題也需要予以深入討論。

一、非罪化事由的概念由來

（一）非罪化事由概念的回望

非罪化事由概念的回望，意味著要檢討以往先后被刑法理論使用的指向同一問題的相關概念，包括排除社會危害性行為、違法阻卻事由與合法抗辯事由乃至正當化事由。

首先是排除社會危害性行為。一般認為，在蘇聯及我國刑法理論中，社會危害性是犯罪的本質特征，故正當防衛、緊急避險作為非罪行為，被稱為排除社會危害性的行為。最初，排除社會危害性的行為被譯為“免除行為社會危害性的情況”。后來，我國的某些刑法教科書開始采用“排除犯罪性的行為”這一概念以取代“排除社會危害性行為”，但此兩個概念并無實質區別。由于在蘇聯及我國刑法理論中，社會危害性是犯罪的本質特征而非犯罪構成的一個要件，故排除社會危害性的行為是在犯罪概念或犯罪構成之后予以論述。［2］排除社會危害性行為是中國傳統刑法理論論述正當防衛等事由無罪性的主題性詞匯。

其次是違法阻卻事由。在遞進式犯罪構成體系中，違法性是評價性要件，即在一般情況下，該當構成要件的行為就被推定為具有違法性，推翻此推定而使其不具有違法性事由，就被稱為違法性阻卻事由。在遞進式犯罪構成理論中，違法性阻卻事由被理解為消極的構成要素，即其具有犯罪構成的體系性地位。［3］違法性阻卻事由是大陸法系犯罪構成論語境中論說正當防衛等不成立犯罪的一個主題性詞匯，而責任阻卻事由則是大陸法系犯罪構成論語境中論說緊急避險等不成立犯罪的另一個主題性詞匯。

再次是合法抗辯事由。在英美法系刑法理論中，犯罪行為和犯罪意圖是犯罪構成的本體要件，也是犯罪成立的一般要件。合法抗辯則是通過提出抗辯對本體要件予以否定，從而不構成犯罪的情形。將正當防衛、緊急避險等歸為合法抗辯事由，與犯罪的本體要件互為補充，是英美法系的特點。［4］英美法系的犯罪構成可被描述為“雙層式犯罪構成”，而合法抗辯事由使其呈現出“訴訟色彩”或“程序色彩”。

最后是正當化事由。排除社會危害性行為等上述三種稱謂各有利弊，且都是各自的犯罪構成理論演繹的結果，故應將正當防衛、緊急避險等因具有正當理由而不構成犯罪的情形稱為正當化事由。正當化相對于犯罪化而言，即其乃犯罪化的反面，亦即非犯罪化。正當化事由之所以在刑法中加以研究，乃因其與犯罪存在形式上的相似性而需要在定罪過程中予以排除。這種形式上的相似性，在大陸法系刑法理論中，是指具有構成要件該當性。這一思路以事實與價值的二元論為邏輯基礎，即是否具備構成要件該當性是一種事實判斷，而是否具備正當化事由則是一種價值判斷。至于構成要件該當性與正當化事由的關系，在大陸法系刑法理論中也被稱為“原則－例外關系”。這種形式上的相似性，在蘇聯及我國刑法理論中被認為形式上似乎符合某種犯罪構成而實質上不具有社會危害性和違法性，故不構成犯罪，從而存在“形式與實質”的二元邏輯。英美法系刑法理論似乎沒有采用“形式與實質”的分析框架，而是采用“一般與例外”的分析框架，即符合犯罪構成的本體要件，在一般情況下即為犯罪，除非存在正當防衛等合法抗辯事由，這是邏輯演繹的思路。因此，英美法系將合法抗辯的證明責任轉嫁給被告人而使之具有“訴訟要件”的印記。可見，無論是“事實與價值”的分析框架或者“形式與實質”的分析框架，還是“一般與例外”的分析框架，都界定了犯罪與正當化事由的關系，是正確認識正當化事由的理論基礎；而為了更為深刻地理解正當化事由，還可給出“肯定與否定”的分析框架。具言之，定罪是一種肯定性判斷：行為符合犯罪構成即為犯罪。這一肯定判斷所依據的是刑法的禁止性規范。應當指出，刑法中絕大多數規范是禁止性規范，這也正是刑法作為制裁法的特征之一。但是，刑法也存在個別允許規范，以限制禁止性規范的內容，正當化事由就是此類允許規范。正是在這個意義上，正當化意味著合法化。［5］最終，在說明行為因具有合理因素而不成立犯罪的問題上，一些學者主張以正當化事由這一概念來取代排除社會危害性行為、違法阻卻事由和合法抗辯事由這三個概念。正當化事由較排除社會危害性行為、違法阻卻事由和合法抗辯事由有其獨到與深刻之處，但正當化事由也有其局限，因為正當化事由與排除社會危害性行為、違法阻卻事由和合法抗辯事由，其理論本意都是討論無罪，即行為不成立犯罪的問題，但即便是正當化事由與行為不成立犯罪在問題指向上仍有一定“距離”，即不成立犯罪的行為仍然可能是非正當的，只不過其未達到“應受刑罰懲罰”的程度罷了。

（二）非罪化事由概念的主張

這里，有待我們去確證和接受的便是非罪化事由。但首先要予以糾正的是，刑法既是針對司法者的裁判規范，也是針對國民的行為規范；當立于行為規范，意味著刑法規范有三種類型，即禁止性規范、命令性規范和授權性規范。易言之，在行為規范的層面上將刑法視為絕大部分的禁止性規范和一小部分的允許規范，是存在偏頗的。接下來，無論是排除社會危害性行為，還是違法阻卻事由，抑或合法抗辯事由乃至正當化事由，似乎都是從事物的客觀層面來討論問題。如在大陸法系遞進式犯罪構成理論中，除了正當防衛所對應的違法性阻卻事由，緊急避險等所對應的責任阻卻事由，也是使得行為不成立犯罪的合理事由。應當承認，在說明行為因有合理因素而不成立犯罪的問題上，正當化事由較排除社會危害性行為、違法阻卻事由和合法抗辯事由顯得更具全面性，但正當化事由這一概念也同時存在“飄忽之嫌”或“泛化之嫌”。而在本文看來，對因具有合理因素乃至不具有“應受刑罰懲罰性（程度）”的社會危害性而使得行為不成立犯罪的討論屬于犯罪論的反面內容，正如學者將正當化事由視為“犯罪化的反面”，故當刑法學犯罪論是一種“教義論”時，作為其反面內容的討論以及所使用的概念也應具有“教義學色彩”。于是，“非罪化事由”不僅因具有“教義學色彩”而較正當化事由特別是排除社會危害性行為更具可取性，而且因其將缺乏期待性所能說明的責任阻卻事由，即主觀因素的合理性也納入無罪說理“非（犯）犯罪化”的視野，同樣更顯可取性。

正如陳忠林教授所概括，在意大利刑法理論中有“排除犯罪的主觀原因”和“排除犯罪的客觀原因”之說：“排除犯罪的主觀原因”包含著“不可抗力”和“身體受強制”等；［6］“排除犯罪的客觀原因”包含著作為法定事由的正當防衛、緊急避險和作為超法規事由的權利人承諾等。［7］這里，“排除犯罪”即“非犯罪化”，其與“納入犯罪”或“入罪”即“犯罪化”直接相對。“非罪化事由”是由“非罪化”延伸出來的一個概念，而“非罪化”即“非犯罪化”又與“犯罪化”相對應，且“非罪化”即“非犯罪化”不僅包括立法層面的“非罪化”即“非犯罪化”，而且包括原本或事實上對不屬于犯罪行為的行為予以司法層面的“非罪化”或“除罪（出罪）化”，［8］即“非罪化事由”不僅涵攝了以往所說的法定的“正當化事由”和超法規的“正當化事由”，而且可以回避所謂“正當化事由”在有的事項即緊急避險上的定性疑問。正如帕多瓦尼教授指出，法律秩序并不認為緊急避險純粹只具有積極意義，或者說這種行為（完全）符合法律秩序的需要。而正是由于這個原因，不少人不贊成將其歸入正當化原因之列。［9］更為甚者，有許多屬于緊急避險的情況，如果不能直截了當地說它們是“不道德的”，至少可以說是“非道德的”。正是由于這些情況的存在，如何解釋緊急避險合法性的根據，就成了一個非常棘手的問題。［10］這里，先于緊急避險合法性根據的或許是緊急避險合法性本身，而在本文看來，當被避險人并無法定義務而為避險人承受危險時，緊急避險是可以被肯定具有非法性的，但其非法性在刑事層面又是可以“被容忍”的，即其具有刑事層面的“可被容忍性”，從而是一種更加純粹的“非罪化事由”。可見，“非罪化事由”具有相對于“犯罪化”的“問題匹配度”和“法教義學高度”。最終，“非罪化事由”是對不常聽聞的“排除犯罪性事由”的積極響應和直接提倡。

故而，非罪化事由最終可以分為兩大類：阻卻違法性的非罪化事由和阻卻有責性的非罪化事由。正當防衛屬于阻卻違法性的非罪化事由，故其既不產生刑事責任，也不產生民事責任；緊急避險則屬于阻卻有責性而不阻卻違法性的非罪化事由，故其免除了刑事責任而不能免除民事責任。

二、非罪化事由的根據

由于非罪化事由是承繼或揚棄正當化事由所形成的概念，故本文對非罪化事由的根據的論述將從正當化事由的根據切入。正如有學者指出的那樣，在關于正當化事由的討論中，正當化事由的根據是一個最為重要的問題。［11］由此，我們可將前述論斷轉換為：在關于非罪化事由的討論中，非罪化事由的根據是一個最為重要的問題。

（一）正當化事由根據問題的諸說評介

正當化事由的根據也形成了諸多學說，包括法益衡量說、目的說和社會相當性說以及在前述基礎上所形成的一元與多元論之爭。

對于法益衡量說，一般認為，法益衡量說著眼于利益權衡，認為正當防衛與緊急避險等正當化事由都是法益沖突的結果，而在法益沖突的情況下，應當進行法益比較，最終保全重要法益而犧牲次要法益，故其亦被稱為優越利益說。法益衡量說受到兩點批判：一是過于注重法益侵害結果；二是難以說明正當防衛的合法性。第一點批評無關緊要，第二點批評則是直指要害，亦即法益衡量說能夠解答緊急避險的正當化根據，但對正當防衛的根據說明則頗為牽強。法益衡量說使得正當化根據實證化具有可考量性，此即其優越之處，但并非所有正當化事由都可通過法益比較而正當化，故其存在局限性。［12］法益衡量說的局限性既然體現在其只能說明緊急避險正當化的根據，則其難以成為正當化事由的統一性根據。易言之，能夠成為正當化事由根據的，應是能夠說明包括緊急避險但不限于緊急避險正當化的理論。

對于目的說而言，此說是在評判法益衡量說的基礎上提出來的，其著眼于行為的價值而非結果的價值。此處行為的價值又是通過一定的目的得以證明的，而這里的目的是指國家所承認的人類共同生活的目的。因此，根據目的說，為達到國家所承認的共同生活目的而采取的適當手段，就成為正當化事由的根據。目的說招致的批評也有兩點：一是國家主義立場；二是標準本身的不明確。國家主義立場指的是目的說過于強調法秩序而忽視個人法益的保護，這當然是其片面性。目的說的主要缺陷在于其認定標準的模糊性，在實際適用上會導致司法擅斷。［13］目的說的模糊性或不明確性最終源于“目的”本身的主觀性，而將主觀判斷引入正當化事由的根據是相當危險的，因為其將導致正當化事由的范圍及其認定的嚴重隨意性。

對于社會相當性說，社會相當性的觀念是基于一種動態的、相對的立場而對正當化事由的根據加以把握。根據威爾澤爾的觀點，社會生活是不斷變動而非靜態的，故在社會生活中只有對行動自由加以限制才能形成社會共同生活。但如果法律對所有法益侵害行為都認為是客觀的違法而加以禁止，則社會生活就會停滯。因此，應當在歷史形成的國民共同秩序內，將具有機能作用的行為排除于不法行為之外，并將此種不脫逸于社會生活的常見行為稱為社會相當行為。社會相當性概念的提出，意味著把法益侵害分為兩種：一是不具有社會相當性的實質上的違法行為；二是具有社會相當性的行為。而具有社會相當性的行為，即使存在法益侵害，也不在法律禁止之列。社會相當性說通過目的正當性、手段正當性和法益均衡性將社會相當性的判斷標準具體化，從而避免社會相當性理論的模糊性與曖昧性。［14］可見，社會相當性說在一定程度上具有對法益衡量說和目的說之“兼容色彩”，亦即社會相當性說是一定程度的“綜合說”。

在比較前述相關學說的基礎上，可以發現，在正當化事由的根據問題上，還存在一元論與多元論之爭。一元論試圖將所有正當化事由統一于一定的根據，即正當化事由具有本質上的相通性而應在統一的原理下予以理解。盡管法益衡量說、目的說與社會相當性說在正當化事由根據的論證上各不相同，但試圖統一正當化根據的努力是相同的，此謂一元論。多元論則認為，各種正當化事由在性質上有差別，故正當化根據應予個別地明確而難以用一個原理加以概括。上述一元論與多元論并非不能相容，一元論強調各種正當化事由的共性，而多元論則強調各種正當化事由的個性。其實，正當化事由的共性與個性是可以統一的，故在揭示正當化事由統一根據的基礎上，仍可對各種正當化事由的特殊原理加以說明。但作為正當化事由的統一根據，必然要求其具有相當的概括性。而社會相當性便具有這種概括性，從而可以成為正當化事由的統一根據。［15］正當化事由的根據不同于作為正當化事由的諸如正當防衛、緊急避險等具體樣態的“根據”，故多元論是一種混淆問題的理論。易言之，當正當化事由是一個“完整而確定的事物”，則正當化事由的根據便是一個“完整而確定的問題”。因此，對正當化事由根據的界說應形成一個具有統一性或概括性，從而在正當化事由的內部即在正當化事由的各種具體樣態上具有“普適性”的命題。可見，多元論實即一種“不經之論”。相反，正當化事由的根據論應是一種“統一論”或“概括論”，從而是一種“普適論”。

（二）非罪化事由根據的引出

若不具有社會相當性的目的不正當不會為社會所容忍，且不具有社會相當性的手段不正當同樣也不會為社會所容忍，而不具有社會相當性的法益不均衡卻能在一定范圍和程度內為社會所容忍（如“特殊防衛”），則“社會容忍性”較“社會相當性”便能夠更加全面地說明各種具體的正當化事由抑或“非罪化事由”的正當性所在。由于社會容忍性包含且超越了社會相當性，故在將“正當化事由”替換為“非罪化事由”之后，本文提出的“非罪化事由的根據”這一問題的答案便是“社會容忍性”。于是，在行為因具有合理因素或不具有“應受刑罰懲罰性（程度）”的社會危害性而不成立犯罪的說明上，“社會容忍性”較“社會相當性”更具“深刻性”和“實質性”，從而更具“徹底性”。不可否認，“正當化事由”與“社會相當性”在概念色彩與主題意義上具有高度的一致性或“應和性”，但“非罪化事由”與“社會容忍性”不僅在概念色彩與主題意義上同樣具有高度的一致性或“應和性”，而且更具“力道性”。恩格斯曾指出：“蔑視社會秩序最明顯、最極端的表現就是犯罪。”［16］這里，“最明顯、最極端”表明社會對犯罪的“不可容忍性”。于是，在某種意義上，用“非罪化事由”來指稱因具有某種合理因素或不具有“應受刑罰懲罰性（程度）”的社會危害性而不成立犯罪的行為，且將“社會容忍性”作為其無罪性的根據，更能反面地顯現刑法的謙抑性。陳忠林教授指出，“刑（法）罰不得已原則”是解釋全部刑法理論的根本原則，即無論是罪刑法定原則、罪刑相適應原則還是刑罰人道原則都必須以“刑（法）罰不得已原則”為根據、為核心、為限度才可能發揮保護全體公民基本人權的作用。［17］“非罪化事由”是刑法理論中的一個具體問題，將“社會容忍性”作為“非罪化事由”的根據也是“刑（法）罰不得已原則”的反面運用與體現。陳忠林教授又指出，刑罰有著區別于行政制裁的兩個特點：一是刑罰完全以剝奪公民最基本的權利（人身、財產、政治權利，甚至生命）為內容；二是刑罰以完全剝奪公民最基本的權利（終身監禁、沒收全部財產、剝奪政治權利終身，甚至死刑）為限度。［18］“非罪化事由”即“非刑化事由”，而刑罰以剝奪公民最基本的權利為“內容”和“限度”，系出于“迫不得已”“忍無可忍”，即刑事制裁只能作為“迫不得已”的“極端手段”，［19］所以將“社會容忍性”作為“非罪化事由”的根據，便獲得了最為深刻的“刑罰（學）根據”，因為刑罰所體現的是“作為整體的國家與孤立的個人之間的關系”，從而是“國家的法律制度與個人基本權利之間的關系”。［20］

可以想見的是，隨著社會的發展，“社會容忍性”會衍生出豐富的非罪化事由。“決斗”曾是西方歷史上符合“社會容忍性”的非罪化事由，其既有“機會均等”的形式正義性，也有“能者取之”的實質正義性。在價值多元化和“社會容忍性”的交互作用下，非罪化事由或許將出現更加復雜的類型或樣態。

三、防衛事由中的特別問題

防衛事由中的特別問題包括正當防衛的必要限度問題、防衛意識問題和防衛過當的罪過形式問題等。

（一）正當防衛的限度問題

防衛限度是正當防衛理論的核心。［21］對于正當防衛的必要限度問題，學術界對以往的學說做了如下概括：“基本相適應說”認為，正當防衛的必要限度是指防衛行為必須與不法侵害相適應，但相適應不意味著二者完全相等，而是指防衛行為所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量，大體相適應；“必需說”認為，應從防衛的實際需要出發進行全面衡量，將有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛的必要限度，即只要防衛在客觀上有必要，防衛強度就可以大于、也可以小于、還可以相當于侵害強度；“適當說”認為，防衛的必要限度是指防衛人的行為正好足以制止侵害人的不法侵害行為而沒有對不法侵害人造成不應有的損害，并認為應將基本相適應說與必需說結合起來進行判斷。［22］針對前述學說，有學者指出，正當防衛的必要限度應以制止不法侵害、保護法益的合理需要為標準，亦即只要是制止不法侵害、保護法益所必需，就是必要限度之內的行為。而是否“必需”，應通過全面分析案件得出結論。一方面，要分析不法侵害行為的危險程度、侵害者的主觀內容，以及雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現場所處的客觀環境與形勢等；另一方面，還應權衡防衛行為所保護的法益性質與防衛行為所造成的損害后果，即所保護的法益與所損害的利益之間不能相差過大，即不能為了保護微小權益而造成不法侵害者重傷或死亡，而即使是非殺死侵害人就不能保護微小權益，也不能認為殺死不法侵害人是必需的。［23］可見，該學者所主張或提倡的即“必需說”。

應當指出的是，在司法實務中正當防衛必要限度認定應注意：第一，不能過分要求手段相適應，進而將正當防衛認定為防衛過當。例如，不法侵害人沒有使用刀具等兇器而防衛人使用了刀具等，不能以造成不法侵害者傷害而認定防衛行為超過了必要限度。第二，在判斷防衛行為是否超過必要限度時，不能僅將不法侵害已經造成的侵害與防衛人造成的損害進行比較，還必須對不法侵害行為可能造成的侵害與防衛人造成的損害相比較，因為不法侵害者可能而沒有造成的侵害正是防衛人實施防衛行為的結果。因此，僅從法益衡量的角度，只要防衛人造成的損害沒有明顯超過不法侵害者可能造成的侵害，就不屬于防衛過當。第三，不能忽視不法侵害者在被防衛過程中實施新的暴力侵害，不能僅將防衛行為及其造成的損害與不法侵害者先前的不法侵害進行對比，而應當將防衛行為及其造成的損害與不法侵害者原有的不法侵害、新的暴力侵害、可能繼續實施的暴力進行比較。第四，不能誤解《刑法》第20條第1款與第3款的關系，即不能認為只要不法侵害不屬于刑法第20條第3款規定的情形，防衛行為造成了不法侵害者傷亡，就屬于防衛行為超過必要限度。總之，并非凡是超過必要限度的都是防衛過當，而只是“明顯”超過必要限度造成重大損害的，才是防衛過當。［24］所謂“新的暴力侵害、可能繼續實施的暴力”進一步亮明學者所持的主張可歸屬于“必需說”。但在本文看來，“新的暴力侵害、可能繼續實施的暴力”特別是“可能繼續實施的暴力”，意味著“必需說”或可是一種“危險的必要限度說”，即“必需說”或過于倚重防衛人的法益保護而輕視了不法侵害人即被防衛人的法益保護，特別是在“為了保護國家、公共利益”的場合，“必需說”或可變成一種“政治功利說”。若防衛行為還有過當之說，則在防衛事項中還應同時顧及或保護原不法侵害人的合法權益，以實質地限制防衛權的行使。這便意味著防衛事項中防衛方與被防衛方的權益平衡。于是，正當防衛限度的以往學說都應予以重新審視。

“必需說”可能是一種“危險的必要限度說”，且與“必要限度”幾乎同義，因為“必要”即“必需”。“基本相適應說”和“適當說”幾乎同義，二者對正當防衛必要限度的說明“隔靴搔癢”或流于空泛，而“必需說”顯得具有一定的具象性和操作性，只不過“必需說”帶有一種“危險性”罷了。由于正當防衛必要限度的“度”意味或蘊含著“平衡”，故本文提出正當防衛必要限度問題的“雙向雙層平衡說”。具體而言，正當防衛的必要限度問題是防衛人與被防衛人即不法侵害人之間就侵害與反侵害而形成的雙方的法益都需要予以兼顧且達致平衡的問題。出于兼顧且達致前述平衡的目的，由于“結果”是“手段”所造成，正當防衛的必要限度尚需在防衛人與被防衛方之間進行切實的雙層式把握：一是在“手段層”，防衛手段與不法侵害的手段要保持一種平衡，即“手段平衡”，且這里的“手段平衡”不能停留于形式考察，而需輔以實質判斷。例如，一個練過武術的身強力壯者“徒手”對一個矮小瘦弱者發起不法侵害，后者被迫持一根木棍予以對抗。這里，“徒手”與木棍的對比呈現出形式上的“手段不平衡”，但實質上或許正是“手段平衡”。由此，在正當防衛的限度條件上，防衛人在遭受不法侵害場景中的極度驚恐以及侵害方與防衛方的力量對比等因素，也需予以個案性把握。二是在“結果層”，防衛所造成的結果即防衛人對被防衛人所造成的損害與不法侵害的結果即被防衛人對防衛人所造成的侵害，也要保持一種平衡，即“結果平衡”。但在這里，不法侵害的結果不僅包括被防衛人對防衛人已經造成的侵害，還包括具有“現實可能性”的新的乃至升級的侵害。

進一步來說，在對正當防衛必要限度的雙層式把握中，“結果平衡”是“手段平衡”的自然延伸，故“結果平衡”回過頭來構成對“手段平衡”的進一步檢驗，正如“造成重大損害”正是“明顯超過必要限度”的事后性說明或回顧性檢驗。于是，《刑法》第20條第2款中的“明顯超過必要限度造成重大損害的”可以實質地轉述為“明顯超過手段平衡和結果平衡造成重大損害”。“手段平衡”與“結果平衡”并不是割裂或矛盾的要件，因為正當防衛限度標準的建構應當考慮到刑事實體標準與刑事證明方法的融合，從而賦予本文所提標準以實踐品格。二者的關系可以如下命題進一步深化：第一，“手段平衡”是“結果平衡”的前提，如果“手段平衡”被打破，則雙方力量及優勢地位的失衡可能會導致“結果平衡”被打破。由此可以說明，如果“手段平衡”未被打破，僅僅是存在異常的介入因素，導致防衛結果偶然地走向失衡，則該結果并非真正的失衡，因為行為人的防衛手段本身并未失衡，進而不存在防衛失衡的前提。第二，“結果平衡”是“手段平衡”的自然延伸。在雙方力量及優勢地位失衡的情況下，防衛人打破“手段平衡”的自然發展即打破“結果平衡”。既然“結果平衡”是“手段平衡”的自然反應，那么從刑事證明的角度來看，結果要件最終以證據的形式客觀地呈現于外部，而由“結果平衡”這一外部證據自然可以反推“手段平衡”要件。例如，若防衛人在防衛中做到了對結果的合理控制，則自然可以反推其防衛手段并未失衡。這里，在“雙向雙層平衡說”中，“雙向”是考察正當防衛必要限度問題的一種“橫向思維”，而“雙層”則是考察正當防衛必要限度問題的一種“縱向思維”。因此，“雙向雙層平衡說”可視為正當防衛必要限度問題的一種“結構性學說”。有學者指出，防衛限度是指正當防衛保持其合法性質的數量界限。［25］這里，“界限”有“平衡”之意味，但正如“兵來將擋水來土掩”，防衛限度不僅僅是所謂“數量界限”，同時也是“質量界限”。而由“數量”和“質量”有機構成的“度”需要在一種“雙向互動”中予以“雙層式”把握，從而實現對正當防衛必要限度這一標準的“結構性”運用。

本文所討論的正當防衛的必要限度問題，對應著意大利刑法理論中所討論的“防衛與侵害的相稱性”問題，而后者的討論對于把握正當防衛的必要限度問題不無啟發。陳忠林教授指出，意大利刑法學界對“防衛與侵害的相稱性”存在三種不同的理解：“手段相稱說”認為，“防衛與侵害的相稱性”應理解為“侵害者使用的手段與防衛者使用的手段的對應關系”，或者“防衛人使用的手段與他可選擇的手段相適應”。“利益相稱說”認為，“防衛與侵害的相稱性”應理解為“防衛行為所損害的利益應與不法行為所侵害的利益相稱”，即“不允許為拯救次要的利益而損害最重要的利益”。但這種觀點又認為，防衛與侵害利益之間是否“相稱”，應具體情況具體分析（砍掉一個杰出鋼琴家的指頭與砍掉一個退休老人的指頭，意義顯然不同）。而在特定條件下，也允許防衛行為損害的利益大于防衛的利益（對嚴重侵犯性自由的犯罪，可以殺死侵害人）。“綜合評價說”認為，單獨強調“手段相稱”或“利益相稱”，都是“忽視了防衛和侵害本身的復雜性”的表現，從而都可能引出荒謬的結論。易言之，對“對防衛與侵害的相稱性”不能用某一個標準“一概而論”，而應“對沖突的利益以及侵害和防衛行為的一系列構成要素進行全面分析，然后才能得出正確的結論”。［26］“綜合評價說”的主張，正如帕多瓦尼教授指出的， “防衛必須與侵害相適應”長期以來都被理解為“手段相適應”，或被害人使用的防衛手段與他可選擇的手段相適應。這種理解的荒謬之處在于：其一，這兩種手段之間的比較，本來就是“防衛必要性”的內容；其二，使用手段和可選擇的手段之間的關系與侵害和防衛之間的關系沒有任何相似之處。另外，還有人將“相適應”解釋為侵害者使用的手段與防衛者使用的手段之間的對應關系。按照這一觀點，某人開槍打死用槍襲擊其所養動物的人，就應該屬于正當防衛；而某老人用手槍對付正準備用粗木棒猛砸其腦袋的彪形大漢，則要構成故意殺人，因為手槍對木棒屬于“手段不相適應”。顯然，這些結論都是荒謬的。長期以來，理論界一直堅持必須以相互沖突的利益作為比較的基準。這種理解認為，根據被侵害人的具體情況，即使防衛行為損害的利益大于防衛的利益，也可能屬于防衛與侵害相適應的范疇。而如果侵害和防衛的利益性質不同，則可用法律對它們進行保護的方式和程度作為評價的標準。例如，對侵害財產的犯罪，不得用剝奪侵害人生命的方式來防衛。而對嚴重侵犯性自由的犯罪，則可以使用一切可能的防衛手段，直至殺死侵害人。因此，為了正確判斷侵害和防衛之間是否相適應，必須根據刑法典52條的規定，對沖突的利益以及侵害和防衛行為的一系列構成要素進行全面分析，然后才能得出正確的結論。［27］可見，基于“復雜性”和“一系列構成要素”的“綜合評價說”或“全面分析說”，存在正當防衛必要限度問題的“結構性”啟發，但此“結構性”蘊含著防衛者與侵害者之間的“雙向性”和從“手段”到“利益”的“雙層性”。

（二）正當防衛的防衛意識問題

防衛意識是否必要，是正當防衛理論中的一個極為復雜的問題。對此問題，國外刑法理論就偶然防衛形成四種觀點：一是偶然防衛沒有防衛意識，但造成了結果，故成立犯罪既遂；二是在偶然防衛的場合，雖然行為無價值即行為人具有惡的故意，但結果正當，即缺乏結果無價值，故成立犯罪未遂；三是偶然防衛如同將尸體當作活人進行射擊，雖有殺人故意且存在法益侵害危險，但無“違法的結果”，故成立犯罪未遂；四是偶然防衛缺乏結果無價值，即缺乏違法性，故不成立犯罪。［28］可見，行為無價值論主張防衛意識必要說，結果無價值論則主張防衛意識不要說，而將行為無價值和結果無價值一并主張者，便在行為無價值和結果無價值中較為重視結果無價值，通過偶然防衛成立犯罪未遂來體現其主張“有限的防衛意識必要說”，即“不完全的防衛意識不要說”。對防衛意識是否必要的問題，學者指出，行為無價值論本來應當認定偶然防衛成立犯罪既遂，但由于結論的不合理，故現在的行為無價值論一般認為偶然防衛成立犯罪未遂，理由是：偶然防衛沒有造成法益侵害的結果，相反卻保護了法益，屬于結果有價值，但由于其行為無價值，故成立犯罪未遂。在行為無價值論看來，即使偶然防衛造成了保護法益的好結果，仍須禁止。然而，如果刑法禁止偶然防衛，就等于禁止保護法益的好結果。對于偶然防衛問題，應堅持結果無價值論以得出無罪的結論，理由在于：雖然行為人具有犯罪故意，但其行為沒有侵犯刑法所保護的法益，而刑法還允許以造成損害的方式來保護另一法益。根據《刑法》第20條，防衛意識似乎是正當防衛的必要條件，但其并不意味著不具有防衛意識的行為就必然成立犯罪。易言之，即使認為偶然防衛不成立正當防衛，也不能因為它不是正當防衛就直接以犯罪論處。基于同樣的理由，過失行為制止了不法侵害，也可成立正當防衛，如行為人擦槍時無意間觸動了扳機而將正在實施殺人行為的不法侵害者打成重傷。［29］本來，結果就是行為造成的，即結果無價值本來就是行為無價值的派生。而如果立于價值論來考察犯罪，則犯罪首先是行為無價值，然后才是結果無價值。考察國內外的刑法立法可發現：刑法對犯罪的規定絕大多數體現的是行為無價值，而只有可被歸入“結果犯”的規定才體現結果無價值。因此，對于偶然防衛問題，至少應在行為無價值論與結果無價值論之間進行折中，即對偶然防衛論以犯罪未遂。如果非要對偶然防衛得出無罪的結論，則最好避開結果無價值論。于是，推導出偶然防衛的無罪結論可能有兩個途徑：一是正如“偶然”所啟示的那樣，即將偶然防衛視為一種特殊的“意外事件”，正如前述“擦槍走火例”。本來，結果無價值論所強調的那些理由完全可以概括為偶然防衛“意外地”保護了法益。二是對《刑法》第20條中的“為了保護”做擴張解釋，即“為了保護”包含著“意外保護”。但是，無論是“意外事件”，還是“意外保護”，已經偏離了偶然防衛的問題討論，因為所謂偶然防衛雖已不存在為了保護合法權益的防衛意識，但行為人畢竟還存在著“有意而為之”的心理事實。可見，前述“擦槍走火例”原本就不適合作為討論防衛問題的例子，因為無論是否需要防衛意識這一主觀條件，防衛行為原本就是一種故意行為。這便使得學者“即使認為偶然防衛不成立正當防衛”與“也不能因為它不是正當防衛就直接以犯罪論處”的自相矛盾更加明顯。

在本文看來，偶然防衛可分為有意的偶然防衛與無意的偶然防衛：前者例如，早就有父子之仇且做好殺父準備的兒子見父親正在殺害母親，便乘機殺害父親；后者例如，甲在槍殺乙時，恰好丙出于殺害甲的意圖而開槍殺死甲，從而在客觀上使得乙免遭甲殺害。在前例中，如果以不需要兒子有防衛意識而主張偶然防衛也是正當防衛即無罪，首先為預防犯罪的刑事政策所不允許，因為這將激勵有犯意者乘機或伺機實施犯罪。實際上，在有意的偶然防衛中，行為人無非是用客觀上的保護法益來掩蓋主觀上的不法侵害，故行為無價值論是當然反對無罪論的。而在后例中，所謂偶然防衛不過是兩個故意犯罪的并發而已，因為防衛意圖是“決意制止”正在進行的不法侵害。［30］而無論是有意的偶然防衛，還是無意的偶然防衛，所謂客觀上的“結果有價值”，輕者只能作為故意犯既遂之后的量刑情節，重者至多只能阻卻故意犯的既遂而非阻卻故意犯成立本身。顯然，無論作為量刑情節，還是阻卻故意犯既遂，都是先考量“行為無價值”而后考量“結果無價值”，即最終體現的是“以結果無價值為補充的行為無價值違法本質論”。偶然防衛問題的討論實即防衛意圖有無必要的討論，而防衛意圖對于正當防衛的成立具有十分重大的意義。［31］由于《刑法》第20條將“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”作為正當防衛的主觀要件，故所謂偶然防衛也是正當防衛的見解，便是一種背離“刑法教義學”的見解。正如成立正當防衛須具備防衛意識，成立緊急避險須具備避險意識。

（三）防衛過當的罪過形式及其定罪問題

如果成立防衛過當，則行為人對過當結果的罪過形式與罪名仍然是防衛理論中一個有待進一步討論的問題。對于防衛過當的罪過形式，正如學者概括的：（1）防衛過當既可以是過失，也可以是故意（包括直接故意與間接故意）。具言之，在防衛強度違反了自我約束性而造成過當時，可以是過失與間接故意；在防衛行為違反了隨時隨地可以終止性的情況下，就是直接故意。（2）防衛過當既可以是過失，也可以是間接故意，但不能是直接故意。（3）防衛過當只能是間接故意，因為防衛人清楚地認識到自己的行為超過了防衛限度，但其仍然實施其過當防衛行為。（4）防衛過當只能是過失而不存在故意。（5）防衛過當只能是疏忽大意的過失。［32］針對前述主張或觀點，學者指出，討論防衛過當的責任形式必須明確三點：一是刑法上的故意與一般生活意義上的“故意”不可等同，正當防衛的“故意”不是刑法上的犯罪故意，故不能認為防衛過當都是故意犯罪。二是必須區分量的過當與典型的事前加害和事后加害。不能因為典型的事前加害和事后加害通常出于直接故意，就認定防衛過當也是直接故意。三是只要行為人對過當結果具有認識與希望或放任態度，就成立故意的防衛過當；如果對過當結果僅有過失，則成立過失的防衛過當。［33］防衛過當的主觀心理與正當防衛本身的主觀心理不可相提并論。進一步地，將防衛過當的責任形式限定在某一具體的罪過形式，如只能是間接故意或只能是疏忽大意的過失，顯然是忽略了防衛過當罪過形式問題的復雜性。在防衛過當的形成過程中，防衛人的過當心理可因具體情境的不同而不同，故意或過失及其具體形態都有存在的可能性。在司法實踐中，部分權威判例佐證了前述判斷的實踐合理性。以最高人民法院審判委員會討論通過的指導案例93號（“于歡故意傷害案”）為例，其終審判決已經通過“故意傷害罪”確認了防衛過當的行為人對過當結果可形成故意罪過，因而其行為可認定故意犯罪的罪名。防衛過當的罪過形式可以是故意，包括直接故意與間接故意，這是由具體情境中的防衛行為的主觀實際所決定的。如被害人手持一根又短又細的木棍無辜敲打行為人，而行為人出于“你今天把我打成輕傷，我就把你打成重傷”的想法操起一根又長又粗的木棍反擊被害人，結果將被害人打成重傷。在前述事例中，行為人即防衛人對加重結果顯然是持一種故意甚至是直接故意的罪過形式。在假定權威判例已正確還原案件事實的前提下，前述分析可視為一種事實性分析，即在防衛過當的情形下，防衛人對行為人的攻擊在事實上存在故意的罪過心理，若將此情形的防衛過當行為的主觀內容定性為非故意心理，則不僅與事實不符，還會扭曲防衛行為本身的防衛性質，與公眾對正當防衛的樸素法感情相悖，進而出現“于歡故意傷害案”中一審判決引起輿論喧嘩之惡果。

對于防衛過當的罪過形式，還可予以規范性分析。《刑法》第20條的規定即“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”是成立正當防衛所需要的“主觀條件”或“意識條件”。由立法的文字表述，防衛者在出于“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”的同時，如果其對過當結果持放任甚或追求的態度，也未嘗不可。易言之，當防衛者對過當結果持放任甚或追求的態度時，其主觀心態仍可滿足“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”這一“主觀條件”或“意識條件”。相比而言，在避險過當的場合，行為人即避險者對過當結果通常難以認定有間接故意甚或直接故意的罪過形式，因為畢竟是在“不得已”的緊急狀態下，行為人難有間接故意甚或直接故意的心理契機。實際上，過當結果越明顯或越嚴重，則行為人即防衛過當者便越有可能形成間接故意乃至直接故意的罪過形式。最終，在防衛過當的罪過形式中，過失與故意都應得到肯定。毋庸置疑的是，在某個具體的防衛過當事件中，行為人的罪過形式只能是一種具體的罪過形式，而不可能是兩種以上罪過形式的兼具。至于前段提及的較為少數的觀點——“防衛過當只能是間接故意，因為防衛人清楚地認識到自己的行為超過了防衛限度，但其仍然實施其過當防衛行為”，則因與諸多防衛過當案件中防衛人的心理事實相悖而缺乏解釋力。例如，防衛人完全可能并未清楚地認識到自己的行為超過防衛限度，也完全可能對超出必要限度的結果存在疏忽大意或過于自信的過失，此時，若排除防衛人防衛過當的可能性，則等同于認可防衛人可以在過失心理下“明顯超過必要限度”，也不必對該罪過心理及其造成的危害結果負責。

接下來，便是防衛過當的定罪問題，而這一問題在以往的刑法理論中并未得到深入討論。在本文看來，防衛過當不一定非得定罪，因為雖然形成了防衛過當的局面，即造成了過當的結果，但在客觀上，防衛行為所造成的“總結果”中含有原本是正當防衛所對應的結果部分，而在主觀上，不同的過當心理也是同時應予考量的必要因素。具言之，如果原不法侵害人對防衛人可能造成的是輕微傷，而防衛人對原不法侵害人只是造成了輕傷害，則無論對“總結果”是出于故意還是出于過失，防衛人都不應承擔刑事責任，即不應被認定為犯罪，因為即便是出于故意，輕傷害的這一“總結果”理應“扣除”原不法侵害人對防衛人可能造成的輕微傷，則剩下的部分必然不能評價為“輕傷”，進而無法達到入罪門檻，而故意造成輕微傷的不構成故意傷害罪，況且即便是輕傷害，也遠遠不是法條中提及的“重大損害”即“法定的重傷害”。如果原不法侵害人對防衛人可能造成的是輕傷害，而防衛人對原不法侵害人造成的是重傷害，則應分而論之：如果防衛人是出于過失，則其不應承擔刑事責任，即不應被認定為犯罪，因為重傷害“扣除”原不法侵害人對防衛人可能造成的輕傷害，則剩下部分無法評價為“法定的重傷害”，而按照現行刑法規定，過失只有造成重傷害才負刑事責任，所以過失所造成的結果無法評價為“法定的重傷害”的，不能評價為防衛過當；如果防衛人是出于故意心理，則其可能承擔刑事責任，因為重傷害“扣除”原不法侵害人對防衛人可能造成的輕傷害，則剩下部分可能“折算”為輕傷害，而故意造成輕傷害的，依法應承擔刑事責任。如果原不法侵害人對防衛人可能造成的是重傷害，而防衛人對原不法侵害人造成的是致人死亡，也應分而論之：如果防衛人是出于過失，則其應承擔刑事責任，即應被認定為犯罪，因為防衛人顯然構成了過失致人死亡罪，且造成死亡屬于“重大損害”；如果防衛人是出于故意，則其更應承擔刑事責任，即更應被認定為犯罪，因為防衛人顯然構成了故意殺人罪，且造成死亡屬于“重大損害”同樣無需強調。如果原不法侵害人對防衛人可能造成的只是輕微傷或輕傷害，而防衛人對原不法侵害人造成的是致人死亡，則“重大損害”愈加明顯，從而防衛人更應承擔過失致人死亡罪乃至故意殺人罪的刑事責任。實際上，過當結果越明顯或越嚴重，則防衛人越有可能是間接故意乃至直接故意，從而對防衛人追究故意殺人罪刑事責任的概率便越大。

四、避險事由中的特別問題

避險事由中的特別問題主要是指緊急避險的生命限度問題。

（一）緊急避險生命限度問題的再提出

能否犧牲一個人的生命以保護其他人的生命，是緊急避險理論中一個極為復雜的問題。生命型緊急避險在意大利刑法理論的“避險行為與拯救利益的相稱性”話題中得到部分學者的肯定，即“允許行為人為拯救自己的生命而犧牲他人生命”。［34］生命型緊急避險的肯定說，如日本學者大谷實認為：“面臨緊急狀態的人，在為了避免該種危險，沒有其他方法，只有犧牲他人利益的場合，只要所侵害的利益不大于所要保全的利益，從社會整體的立場來看，就應當說，該行為具有社會相當性，在法律上應當對該種行為予以肯定。”［35］可見，在肯定說看來，行為人犧牲他人生命拯救自己或別人生命，并未侵害社會整體法益，故可視為緊急避險。否定說，如高銘暄教授認為，一般情況下，不允許用損害他人生命或者健康的方法保護另一種合法權益。［36］馬克昌教授認為某些人身權利（如健康、自由等）可以成為避險客體，但是生命權是絕對不能成為避險客體的。［37］這些學者主要是站在傳統道德和生命倫理的角度，堅持不可將生命當作利用工具，否則即是褻瀆生命的平等性和目的性。人的生命權不可侵犯，即使為了大多數人的生命安全，也不能肆意將他人的生命作為犧牲對象。生命價值的獨特性表現在生命價值間的不可比較、不可掂量，人的生命是唯一的、不可逆的，生命的代價無可補救，這一點適用于對每一條生命的認知即個體生命之間完全等價。在生命價值之間沒有可比性，故人的生命必須受到普遍的、無條件的保護和最高的、極端的尊重。［38］可見，否定說主要擔心生命型緊急避險行為會被濫用為轉嫁自身風險的手段。

對能否犧牲一人以保全他人問題，功利主義論持肯定回答。如不允許以犧牲一個人的生命來保護更多人的生命，則意味著寧愿導致更多人死亡，也不能犧牲一個人的生命。這難以為社會一般觀念所接受，也不符合緊急避險的社會功利性質。雖然所有的生命都是等價，但也要區分不同情形進行綜合判斷。［39］又如為了保全一個人的生命而犧牲另一個人的生命，當然不允許緊急避險，但為了保護多數人的生命而犧牲一個人的生命，則應該允許緊急避險。［40］對此問題，人性論持否定回答，如任何法益均可因緊急避險的介入而作出犧牲，唯有人的生命屬于例外，因為人的生命是無差別的；［41］又如，以緊急避險為謀殺做辯護極大地違背了道德原則，且因衡量必要性和選擇被害人而十分危險。至于允許為生命實行緊急避險意味著緊急避險人從犧牲他人生命中獲益，這一反對的理由更有說服力。［42］對此問題，“社會團結義務論”也持否定態度，即對生命的緊急避險不能正當化的原因并不在于所損害和所保護的生命法益之間的權衡，而在于其超出了理性人自愿承擔的社會團結義務的限度，故無法基于理性人的普遍同意而成為合法行為。［43］對保全生命的緊急避險的肯定論，有一個問題需要予以深思和警覺：如果把保全的生命的數量多于犧牲的生命的數量作為肯定保全生命的緊急避險的理由，是否潛藏著“多數人對少數人暴政”的思維？

前述提出了生命型緊急避險的正當性問題。這一問題首先在“二分說”那里得到討論并得到肯定。我國刑法理論對緊急避險采用“違法阻卻事由說”這一通說，而德國刑法理論則采用二分說，即當避險行為是為保護較大法益而損害較小法益時，其為違法阻卻事由；而當避險行為所保護的法益與損害的法益價值相同時，則其為責任阻卻事由；或緊急避險原則上是違法阻卻事由，但不得已以犧牲生命保護生命、以傷害身體保護身體時，則為責任阻卻事由。［44］總之，二分說支持在生命沖突時適用緊急避險，亦即避險對象的法益可以等于避險行為所保護的法益。二分說的理論基礎產生于中世紀教會法的“緊急時無法律”的古老法律信條，也可以用在法益相沖突而無其他方法可以避免的情況下，這樣的行為不能以“沒有法益受到侵害，自然不能是犯罪”這樣的理由來解釋。雖然有學者指出，轉嫁危險的行為“并不符合我國的傳統道德觀念”，且“從社會整體利益而言，把造成這種災害的緊急避險說成是對社會有益的行為，自然是不合情理的”，［45］但傳統道德觀念不足以構成否定生命型避險行為可罰性的理由。

（二）生命型緊急避險正當性的補證

生命型緊急避險的正當性，似可從如下幾個方面予以論證或補證。

一是生命權益具有可衡量性。盡管生命的本質“是不可能用任何尺度進行比較的”，生命具有“至高無上性”，但這不必然得出在生命沖突場合不可以對權益進行衡量：在生命沖突時，盡管生命的價值是無限的，但若以一個生命為單位，則生命可以進行量的比較，即兩個生命多于一個生命。于是，兩個生命所代表的權益便多于一個生命所代表的權益，即在生命沖突時，權益比較是可行的。“權益對等否定論”之所以認為在“生命對生命”的沖突場合權益對等衡量的不可欲求，一是因其忽視了生命的顯而易見的單元性或單位性，二是因其困惑于生命對生命比較的媒介物的難覓性。［46］生命具有單元性，由于兩個利益中必然要損失一個，甚至可能二者皆失，保留其中一個，在法律的“賬簿”上，至少可以說是“收支平衡”。［47］同時，賦予生命權益可衡量性也絲毫不會減損生命本身的價值，甚至會提升其價值。

二是避險人無期待可能性。學者認為，在避險對象的法益等于受到保護的法益時，“不具備期待可能性”。［48］所謂無期待可能性是從行為人意志自由的角度，指行為人的心理遭受了強大的壓力，導致其完全喪失了選擇合法行為的自由與可能，故基于“法不強人所難”，不應對行為人予以譴責。［49］人性是脆弱的，有著趨利避害的本能，故當人處于生命受到威脅的境地，此時一般除了自保而無他法，“舍生取義”是一般人根本做不到的。刑法作為所有法律的最后防護和社會防衛的關鍵屏障，不能僅僅通過暴力或重刑來發揮其預防犯罪的功效，更需要的是要依靠盡可能的寬容、輕緩和充滿道義的人性光輝來獲得公眾認同，加強守法的自覺性。“只有一部以人道主義為基礎的刑法，才是一部真正具有正義內涵的刑法，才具有正當性和合理性的根據，才具有永久的生命力。”［50］用無期待可能性來審視生命型緊急避險的正當性問題，即立于人性來審視問題；而立于人性，即立于“法律不應強人所難”。霍布斯曾指出：“如果一個人是由于眼前喪生的恐懼而被迫做出違法的事情，他便可以完全獲得恕宥，因為任何法律都不能約束一個人放棄自我保全。”［51］當兩個生命權發生沖突且情況緊急，無法尋求其他有效的方式在更低社會損害的基礎上避險，只得犧牲其中一個保全另一個時，若追究行為人的刑事責任，實以過于高尚的道德品行要求人，將英雄主義的價值選擇捆縛人性的求生本能，顯然是過于“強人所難”，在生命的現實危險之前根本不可能得到所有人的一致遵守。［52］易言之，我們不能譴責或者懲罰那些沒有其他合理選擇余地而被迫犧牲他人生命的人。如果對這種行為以犯罪處理，既違背人的常情，又不可能實現刑法一般預防和特殊預防的目的，乃是以極高的道德標準作為決定是否適用刑罰的尺度的做法。［53］康德曾指出：“法律懲罰的威嚇不可能比此時此刻害怕失去生命的危險具有更大的力量。”［54］前述論斷意味著禁止生命型緊急避險的法律是無力和無效的。

三是生命型緊急避險符合正義觀念。“國家的正義必須建立在相同的基礎之上，就如同正義本身，也必須建立在法律之上。”［55］因為法律是維持社會秩序的手段和工具，其對利益的保護原則應當是一視同仁而不得偏袒任何一方，除非基于特別的事由，否則法律不得突破該原則進行規制。由于生命等價，所以當一個生命與一個生命發生緊急沖突時，從法益衡量角度來看，如果保護法益和犧牲法益等價，并未造成更為嚴重的危害，認為不具有值得刑罰處罰的嚴重社會危害性也是合乎情理的。法律自然也不應該對這類行為給予否定性評價，因為法律沒有任何正當理由去偏袒這一生命而輕視另一生命。否則，對生者太不公平了，因為“他們要么死亡，要么受刑”［56］。如果這樣，實質的公平被形式的公平所抹殺，這便很難獲得普遍認同，正如：“一個規則，如果以無法忍受的程度違反正義理念，它就是‘制定法上的不法’；一個規則，如果根本不以實現正義為目的，它就‘并非法律’。即使名稱是法，但如果其中缺少正義理念，它就沒有作為法的價值，而是單純的暴力。”［57］杰里米·邊沁曾指出：“刑罰，既是一種必要之惡，又是一種強制之惡，一種恐懼之惡。”［58］這里，生命型緊急避險的正義性可聯系“刑罰之惡”予以深化。具言之，在緊急情況下，法律難以“生命”的名義有效地保護處于危險中的人，而當緊急消失后，卻又以“生命”的平等來懲罰自救避險人，這才是法律的野蠻和不公。如果在生命沖突時，不適用緊急避險制度，對于生者來說太不公平，此時刑罰帶來的惡，甚至是大于被判刑者的“犯罪行為”所帶來的惡。肯定生命型緊急避險的正當性，所體現的是對人的生存本能的遵從。當法律無力兼顧雙方生命時，平等或正義在根本上無從談起。《意大利刑法典》第54條第1款規定：“出于非本人有意造成的，不可用其他方法避免的，嚴重損害個人的現實危險中拯救自己或他人的必要，而被迫實施行為的人，不受處罰。”帕多瓦尼教授指出，這里的“嚴重損害”有兩個判斷標準：一個是危險的性質（當處于危險中的利益具有頭等重要性時，如生命，對這種利益的任何侵害都可以說是嚴重的損害）；二是危險的程度（如果危險中的利益有量化的程度差別，如相對健康而言，整條大腿傷殘與一個腳趾受傷顯然意義不一樣）。于是，在發生海難時，凱奧為了拯救自己而將一個同伴從舢板扔進水里的行為，便屬于不應當承擔刑事責任的情況。［59］可見，否定生命型緊急避險的正當性，就是在肯定刑罰的多余的或過剩的惡，從而陷入一種非正義。

生命是人格的基本要素，其本質是不可能用任何尺度進行比較的，故法秩序不允許將他人的生命作為實現任何目的的手段。從上述觀點來看，將犧牲一個人的生命作為手段來保全其他人的生命的避險即是違法的。但如果不允許以犧牲一個人的生命來保護更多人的生命，即寧愿導致更多人死亡，也不能讓一個人死亡，這難以為社會一般觀念所接受，也未必符合緊急避險的社會功利性質。由于法秩序不允許將他人的生命作為任何其他目的的手段，故犧牲一個人以保全其他人的行為通常是違法的，并且無辜的第三者仍然可以實行防衛。因此，只能認為避險者在前述行為中不具備有責性，即將其行為作為超法規的緊急避險處理。顯然，前述超法規的緊急避險應嚴格限于被犧牲者特定化的場合，即對“不得已”的把握應更加嚴格。在被犧牲者已經特定化且必然犧牲，客觀上也不可能行使防衛權時，略微提前犧牲該特定人以保護多人生命的，可認定為違法阻卻事由。［60］在對“不得已”作出最為嚴格的限制之下，犧牲一個人以保全另一個人的行為，可視為構成責任阻卻事由而作為超法規的緊急避險處理（似乎能夠予以防衛）；在對“不得已”作出最為嚴格的限制之下，犧牲一個人以保全另二個以上人的行為，可視為構成違法阻卻事由而同樣作為超法規的緊急避險處理（似乎不能予以防衛）。如果在對“不得已”作出最為嚴格的限制之下而將犧牲一個人以保全另一個人的行為也視為成立緊急避險，是否能夠予以防衛便構成了犧牲一個人以保全另一個人的緊急避險與犧牲一個人以保全另二個以上人的緊急避險的一個重要區別。而在只能將犧牲一個人以保全另二個以上人的行為視為緊急避險，則犧牲一個人以保全另一個人的行為不宜動輒論以間接故意殺人罪，而似應按照避險過當來處理，即論以過失致人死亡罪（當其避險過當出于過失時）或故意殺人未遂（當其避險過當出于間接故意）。例如：某女夜間行走，遇路邊竄出某男欲行強奸。某女使用計策，乘某男彎身脫褲之機撿起木棍將其打昏而暫得逃身。某女投得一家并得老嫗安排與其女同睡。入睡之前，某女聽得對其欲行強奸之男正是老嫗之子，母子二人正商量如何殺害自己，且老嫗告訴其子某女在其妹床上的具體位置。某男依計而行。不料，母子密謀被某女聽到后，某女便與其妹調換睡位，某男用榔頭敲死的是其妹。某女便于母子慌亂之中乘機逃身。在前例中，由于尚不具備“不得已”條件，故不能在避險的話題下討論問題，而對某女的行為可以論以（間接）故意殺人罪。在前例中，如果某女沒有聽到母子密謀，而是在躺下后突然面對某男持斧闖入其妹居室，則某女翻滾到其妹一側或慌亂之中將其妹當作擋身牌而致其妹喪命，則按照前文分析，某女的行為似可認定為過失致人死亡或故意殺人（未遂）。由此，最為嚴格或盡可能嚴格的條件限制，便成了生命型緊急避險的最后一個，也是最為重要的問題，因為如果這個問題出了“問題”，則生命型緊急避險的正當性將最終被丟棄。這里，條件限制應當包括正在逼近的危險且并非“自招危險”，即“行為人有意引起的危險”。［61］而至少在為保全一個人而犧牲一個人的場合，應該排斥“自招危險”。這里，“最為嚴格或盡可能嚴格的條件限制”是生命型緊急避險符合正義觀念的當然內涵。

四是生命型緊急避險的正義性還延伸出“場合限制”的問題。意大利刑法理論中的“避險的必要性”便能給予我們啟發。陳忠林教授指出，盡管按照《意大利刑法典》第54條的規定，拯救第三人的人身權利也應屬于緊急避險，但意大利刑法學界一般認為，刑法典的這一規定“太過分”了，因為正當防衛是合法利益與非法利益之間的沖突，故允許拯救第三人的利益便理所當然，但在緊急避險中若不加限制，“實際上就會給行為人決定誰的合法利益應該犧牲這么一種荒唐的權力”。因此，意大利刑法學界一般都把緊急避險分為“拯救自己權利的緊急避險”和“拯救他人權利的緊急避險”。對于前者，只要具備緊急避險的其他條件，“避險的必要”便“不言自明”。但若是后者即“拯救他人的緊急避險”，“避險的必要性”就有明確的限制拯救范圍的意義：（1）在危險包含的利益沖突不涉及本人的情況下，沒有法定救助義務的人不能采取損害其中一個人的利益來拯救另一個的利益（為拯救自己兒子或親朋好友的生命，可以犧牲他人；但不能為救一個可給大筆報酬的企業家而將一個已救上舢板的人再扔入大海）；（2）如果沖突利益的一方與行為人關系密切，沒有法定救護義務的行為人可優先或只拯救與自己密切相關的利益（發生交通事故后，行為人可先拯救或只拯救自己的親屬）。［62］由此，生命型緊急避險不適用于利益沖突不涉及自己且自己并無法定救助義務的場合，因為既然利益沖突不涉及自己且自己并無法定救助義務，則讓一個人為他人犧牲便無正義性可言。可見，前文所討論的“場合限制”仍在生命型緊急避險的正義性討論中。

五、業務事由中的特別問題

以往的刑法學理論因過多關注正當防衛和緊急避險而致使對作為超法規正當化事由的業務行為討論較少。而今，在超法規的非罪化事由中，業務行為即業務事由仍有一些特別問題需要予以進一步討論。

（一）正當業務行為的概念擴容

何謂正當業務行為？有教材指出，所謂正當業務行為，是指雖然法律、法規沒有直接規定，但行為人根據其所從事的正當業務的要求所實施的在社會生活上被認為是正當的行為。［63］學者指出，正當業務行為，是指雖然沒有法律、法令、法規的直接規定，但在社會生活上被認為是正當的業務上的行為。其中，業務是指基于社會生活中的地位而反復實施的行為，其包括記者的采訪報道活動、職業性的體育活動、律師的辯護活動和醫生基于事實的承諾或推定承諾的治療行為。［64］于是，當店主出售斧頭、菜刀或提供網絡接入服務便利了犯罪，或銀行職員知道客戶犯罪意圖而為其辦理取款或轉賬，或出租車司機知道乘客有犯罪計劃而將其載至犯罪現場，諸如此類的生活現象引起了所謂中立幫助行為的討論，［65］則所謂中立幫助行為便與正當業務行為發生了勾連，因為營業行為、網絡行為、金融行為和營運行為原本都屬于正當業務行為。何謂中立幫助行為？可將中立幫助行為理解為雖然主觀上明知且客觀上便利他人犯罪，但因業務正當性而不可罰的行為。［66］可見，所謂中立幫助行為應放在正當業務行為中討論其犯罪性問題，從而使得正當業務行為概念得以擴容，并使正當業務行為理論得到進一步的豐富與發展。在本文看來，當與非罪化事由相聯系，即將其視為非罪化事由的一種類型，則正當業務行為這一概念本身便有這樣的意味：雖然業務行為本身有著對業務對方的損害性，但因社會生活的必要性而最終具有正當性，從而排除犯罪性。易言之，與非罪化事由相聯系的正當業務行為實即正當業務損害行為。于是，當社會生活中出現了所謂中立幫助行為這一概念所描述的現象，則正當業務行為便可采用損害的特征標準而形成如下分類，即直接損害的正當業務行為和間接損害的正當業務行為：直接損害的正當業務行為即以往所說的正當業務行為，亦即業務行為人對業務相對人直接造成損害的正當業務行為；間接損害的正當業務行為，即所謂中立幫助行為。在所謂中立幫助行為即業務中立幫助行為中，業務行為人并非直接損害業務相對人，而是以犯罪人為“中介”來間接地損害被害人。由于存在業務上的正當性且未超過必要限度，故所謂中立幫助行為才得以成為非罪化事由。但是，能夠成為非罪化事由的中立幫助行為應將正當業務行為作為自己的“理論營地”，而非游離于正當業務行為之外而成為與正當業務行為并列的一種非罪化事由，畢竟中立幫助行為是業務中立幫助行為。由此，將所謂中立幫助行為納入正當業務行為中予以非罪化考量，從而形成間接損害的正當業務行為與直接損害的正當業務行為的對應，便是對傳統正當業務行為的概念擴容。

進一步，采用間接損害的正當業務行為這一概念，也可避免所謂中立幫助行為的“表述尷尬”，因為“中立”與“幫助”是本不相容的兩個概念，即“中立”了還能是“幫助”，或“幫助”了還能是“中立”嗎？如果承認所謂中立幫助行為可能走向過當，則中立幫助行為過當將更顯現出中立幫助行為這一概念的“表述尷尬”，即“幫助”已經意味著并不“中立”，而“過當”便進一步表明“中立”是一種“偽中立”。

（二）業務行為過當的刑事責任

有學者指出，業務行為即正當業務行為排除犯罪性的條件包括：（1）所從事的業務必須是合法的；（2）從事該項業務必須具有一定的持續性和固定性；（3）行為人的行為必須在其業務范圍內；（4）從事業務的方法必須適當，不能超過必要限度。［67］其中，第4項條件隱含著業務行為過當的問題。業務行為過當問題，正如從業人員主觀意圖正當并且沒有超過必要限度，才能視為正當業務行為，而若行為超過從業限度，造成嚴重后果的，應當承擔刑事責任；［68］或如每個從業人員都必須根據自己所從事的業務性質和業務需要而嚴格行事，如果行為人違反操作流程和有關規定，或者超出保全某種合法權益的必要限度而造成不應有的損害，則不屬于正當行為，不能排除犯罪性。［69］業務行為過當是業務行為中一個客觀存在的問題。按照前文的立論，正當業務行為可分為直接損害的正當業務行為和間接損害的正當業務行為，則業務行為過當便可按照直接損害與間接損害的對應分別予以討論。在本文看來，直接損害型的業務行為過當相對容易判斷，而間接損害型的業務行為過當的判斷則較具復雜性。

本文作者曾探討過所謂中立幫助行為過當的兩個層面且立于因果性理論對之予以深化。具言之，如果中立幫助行為超過主觀限度，則將走向“主觀過當”；而如果中立幫助行為超過客觀限度，則將走向“客觀過當”。由此，“主觀過當”與“客觀過當”便構成了中立幫助行為過當的兩個層面。由于中立幫助行為過當是被已經或正在發生的關聯犯罪所利用，故其可切入承繼共犯而進入因果共犯論的討論，并且關于共犯脫離的“因果關系遮斷說”可給予我們啟發。在“因果關系遮斷說”看來，只有將脫離者當初的加功行為與結果之間的物理和心理的因果性予以遮斷，才成立共犯脫離［70］。易言之，成立共犯脫離即成立因果關系遮斷，而成立因果關系遮斷，則取決于物理性因果關系和心理性因果關系都予以解除。［71］既然只有因果關系在物理和心理兩個層面被遮斷，才能成立共犯脫離，那么，只有因果關系在物理和心理兩個層面被連接，才能成立共犯承繼。當我們將中立幫助行為過當視為關聯犯罪的共犯承繼，則中立幫助行為過當便可從共犯承繼的因果關系中予以把握。具言之，當中立幫助行為與關聯犯罪的行為人形成了心理性因果關系，則視為形成了中立幫助行為的心理過當即“主觀過當”。在此，可將中立幫助行為與關聯犯罪的心理性因果關系視為中立幫助行為“主觀過當”的進一步說明；當中立幫助行為與關聯犯罪的客觀行為及其危害結果形成了物理性因果關系，則視為形成了中立幫助行為的物理過當即“客觀過當”。在此，可將中立幫助行為與關聯犯罪的物理性因果關系視為中立幫助行為“客觀過當”的進一步說明。由此，心理過當即“主觀過當”與物理過當即“客觀過當”便“合成”了整體的中立幫助行為過當，而此整體的中立幫助行為過當便體現為中立幫助行為與關聯犯罪形成了承繼共犯式的“因果鏈”。于是，當未能與關聯犯罪形成因果關系即“因果鏈”，則中立幫助行為僅僅構成關聯犯罪及其因果關系的一個“外在條件”；當能夠與關聯犯罪形成因果關系即“因果鏈”，則中立幫助行為便陷入中立幫助行為過當，而此過當意味著行為人在原本的中立幫助行為所對應的法益與其所促進或加功的關聯犯罪所侵害的法益之間已經舍棄了“中立立場”。當舍棄了“中立立場”，則除非出于特別預防的需要而將中立幫助行為過當予以正犯化，中立幫助行為過當應按照因果共犯論追究共犯責任。［72］可見，當把所謂中立幫助行為改稱為間接損害型正當業務行為，則在表述上頗覺“繞口”的“中立幫助行為過當”問題便可上升為業務行為過當問題予以討論。顯然，間接損害型業務行為過當的刑事責任在責任結構上不同于直接損害型業務行為過當，因為直接損害型業務行為過當可直接形成自己的“正犯性”，而間接損害型業務行為過當往往因其與關聯犯罪的關聯性而形成“共犯性”。

這里，意大利刑法理論的共犯可罰性根據學說，對我們審視間接損害型業務行為過當與關聯犯罪的共犯性問題不無啟發。首先是共犯可罰性實質根據說。陳忠林教授指出，對于沒有直接造成法益損害的共犯處罰根據，意大利刑法理論中可以找到三點理由：一是從道義和理性角度，應歸咎于個人的，不僅是其本身行為直接造成的結果，也包括行為人在追求自己的目的時已經（或能夠）預見，并有能力防止的那些外部條件與自己的行為相互結合而產生的結果。而在主體已經或能夠預見到自己的行為能夠決定或便利他人實施的直接侵害法益的行為時，主體就應為他人實施的侵害法益的行為承擔責任。二是從行為與心理的角度，多個人合作與分工，不僅能夠使得犯罪的實施更為容易，而且也能滿足個人在聯合行動中獲得價值共享、責任分擔的心理需要。更為甚者，犯罪越嚴重（如恐怖組織），行動上的分工合作與心理上的相互支持就顯得愈發重要。三是從共犯之間心理與行為結果間聯系的角度，在共同犯罪所形成的一個對其他意志具有決定作用的“優勢意志”，能夠使得共犯的行為相互補充，共同指向同一結果，從而形成一個唯一的共同行為。于是，各個共犯的行為就失去了獨立的意義而成為一個統一行為的有機組成部分。正因如此，每個共犯應對自己有預見、能防止的共同行為的整個結果負責。［73］無論是從道義和理性的角度，還是從行為與心理的角度，抑或從共犯之間心理與行為結果間聯系的角度，間接損害型業務行為過當與關聯犯罪的共犯性都可得到說明，畢竟行為人能夠甚至已經預見且能夠防止其業務行為促成關聯行為造成直接的法益侵害。

再就是共犯可罰性形式根據說。陳忠林教授指出，意大利刑法理論對共犯處罰形式根據所形成的主要學說包括“同等原因力說”“從屬性說”“多主體說”和“犯罪競合說”。其中，“同等原因力說”現幾乎無人支持。“從屬性說”似乎更加符合罪刑法定原則，但因“從屬性”的認定困難和作為共犯成立前提的“完整的典型行為”有時并非一人所完成，故其支持者似乎也不多。“多主體說”不要求單獨存在一個完全符合分則規定的實行行為，而是以多個共同犯罪人的行為相加必須符合單個主體的犯罪構成為核心，包容一切決定或有利于共同犯罪及其結果發生的行為。于是，一切參與共同犯罪的行為，不論是幫助行為、教唆行為，還是實行行為，也不論實行行為是一個人單獨完成還是不同的共同犯罪人分別完成，每一個共同犯罪人的行為都是符合共同犯罪構成要件的行為。最終，運用“從屬性說”認定共犯行為的困難似在“多主體說”面前都能迎刃而解。至于“犯罪競合說”，由于其將共同犯罪說成是由多個主體所實施的多個犯罪，即“多個犯罪的競合”，故其能夠對《意大利刑法典》中共同參與犯罪的人為何可能構成不同犯罪，以及共同參與人又為何承擔不同的刑事責任等規定作出合理解釋。［74］在本文看來，除了“同等原因力說”和“犯罪競合說”，“從屬性說”和“多主體說”能夠從不同的角度和不同的深度來解釋間接損害型業務行為過當與關聯犯罪的共犯性。當然，“多主體說”較“從屬性說”更能解釋間接損害型業務過當行為與關聯犯罪的共犯性，因為正如陳忠林教授指出，帕多瓦尼教授所贊同的“多主體構成要件說”實際上是一種兼容共犯獨立性說和從屬性說的理論，該說無疑居于通說地位。［75］

六、承諾事由中的特別問題

在非罪化事由中，被害人承諾所受到的理論關注并不多，但被害人承諾中也有相關具體問題需予以特別考量。

（一）被害人承諾的事后性

被害人承諾理論是刑法學中關于違法阻卻事由的傳統理論。而在承諾的時間問題上，我們一直接受的是“承諾至遲必須存在于結果發生時，被害人在結果發生前變更承諾的，則原來的承諾無效。事后承諾不影響行為成立犯罪（可能影響量刑）；否則國家的追訴權就會受到被害人意志的任意左右”。［76］由此，事后承諾能否成為被害人承諾在時間上的一種表現或存在形態？或曰能否以作出的時間為標準而將被害人承諾分為被害人事前承諾、被害人事中承諾和被害人事后承諾？這里，我們可以“先強奸后和奸”為例來論述問題。對于“先強奸后和奸”這種現象，有人指出不宜再定強奸罪，因為“婦女在受害后又發生和奸行為，表明其所受傷害不大，從保護該婦女隱私和穩定社會的角度出發，沒有必要再追究行為人強奸罪的刑事責任”。［77］其實，用被害人承諾來解釋對此種現象是否應當負強奸罪的刑事責任，將顯得更加有力，而所謂“所受傷害不大”則恰好說明被害人的承諾。但在這里，我們要突破以往被害人承諾在時間上的限定而使用被害人事后承諾這一概念，以使得被害人承諾理論在被害人承諾的分類上得到豐富。更深入的爭議是，行為人最初的強奸行為與后續的“和奸”行為是否要區分評價的問題。從通常的罪數理論來說，行為數量的判斷一貫依據一般人的社會觀念進行判斷。此時，若一次男女性交行為中包含了強奸及其轉化的和奸，則不宜割裂評價為強奸與和奸兩個行為，因為“和奸”表明被害人對發生在前的傷害予以“當場承諾”；在另一種情況下，若男女多次性交行為中，只有第一次系強奸行為，后續是和奸，則從社會危害性來看，同樣不應追究刑事責任，因為受害人的后續行為表明其先前所受傷害減少到不值得動用刑法的程度。

除了“先強奸后和奸”這種生活現象可以用被害人承諾理論來予以定性分析，刑事和解也可用被害人承諾理論予以考察。刑事和解也發生著被害人事后承諾，即發生著被害人在事后承諾其先前受到的加害。由此，刑事和解應分兩種情況進行：若是刑事自訴案件的刑事和解，則可作無罪處理，因為刑事自訴案件的刑事和解可視為被害人完全承諾了其先前所受到的加害；若是刑事公訴案件的刑事和解，則可作量刑上的從寬處理，因為刑事公訴案件的刑事和解只能視為被害人承諾了犯罪的部分加害。而之所以這樣說，是因為構成刑事公訴案件的犯罪所加害的不僅僅是作為個體的被害人本人，還有社會這個大的“有機體”。

為何會有“事后承諾無效”這樣的普遍主張呢？所謂“國家的追訴權會受到被害人意志的任意左右”這樣的理由能夠成立嗎？當事后承諾出于真誠自愿，則其最終表明不存在“值得保護的法益”，進而國家追訴權的行使便喪失了必要性與正當性。可見，以所謂“國家的追訴權會受到被害人意志的任意左右”，不足以否定事后承諾能夠成立被害人承諾。當被害人事后承諾能夠有力地解釋或支撐刑事實踐中的具體現象或制度，則其理當在被害人承諾的刑法理論中獲得應有的地位，并使得既往的被害人承諾理論得到進一步的豐富與完善。前述例證在功能責任論等理論中同樣存在一定的理論方向，但功能責任論的理論方向有壓抑行為人和受害人意志自由且過分重視社會生活秩序的弊端。若以擴張被害人承諾時間范圍的方式解決該問題，則不僅突出了社會生活中的個體自主權，也可避免功能責任論強調預防必要性而忽視涉案當事人意志自由的弊端。

（二）假定承諾概念的虛幻性

在被害人承諾理論中，推定的承諾是一個常見概念，且其通常須具備以下條件：（1）被害人沒有現實的承諾；（2）推定被害人知道真相將承諾；（3）一般是為了被害人的一部分法益而犧牲其另一部分法益，但所犧牲的法益不得大于所保護的法益；（4）必須針對被害人有處分權的個人法益實施行為。［78］在推定的承諾這一概念之外，我們還可看到所謂假定的承諾這一概念。所謂假定的承諾（假定的同意），一般是指在醫療過程中，醫生沒有充分向患者履行告知說明義務，即沒有得到患者的承諾便實施相關的醫療行為。但事后查明，即使醫生不向患者履行告知說明義務，患者也會同意該醫療行為。例如，外科醫生甲在給患者乙做肩胛骨手術時，不小心將鉆針折斷并遺留在乙的體內，只有再次手術才能取出鉆針。但是，甲隱瞞了這一事實，向乙謊稱第一次手術引起了并發癥，需要第二次手術才能完全康復，故獲得了乙的同意。在德國，相當多的學者認為，由于醫生沒有履行告知說明義務，故其侵害了患者的自我決定權，從而這種假定的承諾不足以阻卻第二次手術行為的違法性。但有判例認為，由于患者知道真相后原本會同意，故同意的表述并不重要，即醫生的行為并不違法。還有少數學者認為，醫生的行為僅成立犯罪未遂，因為在假定的承諾場合，行為人原本能夠取得被害人的承諾，而被害人在事先原本能夠作出承諾，故被害人實際上并不存在法益關系的錯誤，且醫生實施的醫療行為完全符合患者的目的，客觀上也保護了更為優越的法益，故應阻卻行為的違法性。［79］首先，對前例持應阻卻行為違法性的見解本身是值得肯定的。但在前例中，所謂“被害人在事先原本能夠作出承諾”也正是推定的承諾所內含的一個條件。實際上，在推定承諾的場合，推定承諾的行為實施時正是事實上沒有獲得法益被損者的同意或承諾。而事后查明即使醫生不向患者履行告知說明義務，患者也會同意醫療行為，正是推定承諾所要求的條件即“推定被害人知道真相將承諾”的一種具體表現。于是，若行為人實際取得被害人的承諾，則將形成的局面直接是被害人承諾，罔論“推定的承諾”，又何談所謂“假定的承諾”？因此，所謂“假定的承諾”所針對的情形仍然可為“推定的承諾”所涵攝或統括，從而所謂“假定的承諾”不應在“推定的承諾”之外另立概念。或許，所謂“假定的承諾”是“推定的承諾”的一個“特例”而非“例外”。總之，在“被害人的承諾”和“推定的承諾”之外另立“假定的承諾”是不妥的，因為雖然“推定”與“假定”僅一字之差，但“假定的承諾”容易攪混問題，且這一概念本身也是含混不清或不知所云，正如帕多瓦尼教授指出，“推定的同意”不同于“假定的同意”。“假定的同意”是指行為人認為存在權利人同意，但事實上純屬虛無的情況。因此，“假定的同意”不排除可罰性（過失重罪）。［80］最終，“假定的承諾”這一概念至少是不必要的概念，正如醫生基于患者的承諾或推定的承諾，采取醫學上所承認的方法，客觀上傷害患者身體的治療行為，可謂正當業務行為。［81］這里，“正當業務行為”意味著有了“被害人的承諾”和“推定的承諾”就足夠了。

（三）被害人承諾代理

被害人承諾代理也應該且能夠成為被害人承諾事由中的一個特別問題。有學者指出，被害人承諾雖然原則上只能由法益主體作出，但在某些情況下也可能發生代理承諾。就財產處理而言，只要存在民法上的有效授權，就可以代理承諾。在涉及醫療行為時，如果兒童或者喪失意志決定能力的人不能作出承諾時，其監護人或者法定代理人可以作出承諾［82］。當然，也會有人否認被害人承諾代理。而德國刑法理論認為，如果法益的承擔者缺乏必需的理解能力，有照管權人可以為他給出同意。［83］代理本是民法理論中一項重要制度，其旨在擴大主體的活動范圍和彌補部分主體行為能力不足的缺陷。現實生活中，對于缺乏刑事責任能力和暫時失去行為能力的人，如果不允許其接受代理，其正當權益可能會處在危險之中。典型的情況是，父母代理未成年子女接受醫療手術的行為。這類行為在本質上就是一個被害人承諾代理行為，雖然原本含有民事因素，但代理的內容包含對于身體健康法益的放棄，應當認定為“經代理的被害人承諾”。顯然，在這種情況下，允許被害人接受代理是非常有必要的。同時也應當認識到，如果不允許監護人進行承諾代理，則無法對原本可經承諾而將其排除出刑法規制范圍的行為進行出罪論證。例如，超市保安在得到同行父母的代理承諾之后，對于兒童的身體進行搜查的行為，應當認定為阻卻違法性。如果不承認監護人承諾代理的有效性，則超市保安的行為無論如何都無法被認定為得到承諾而排除不法。可見，被害人承諾代理確有其存在的理論價值和實踐意義。［84］

在本文看來，能夠成為非罪化事由的被害人承諾代理，意味著被害人承諾是合法有效的承諾，而被害人承諾代理是合法有效的代理，亦即能夠成為非罪化事由的被害人承諾代理是由合法有效的被害人承諾和合法有效的代理所構成。于是，正如得被害人承諾（包括事實承諾和推定承諾）的行為可以成為非罪化事由，被害人承諾代理行為也可以成為非罪化事由。得被害人承諾的行為是通過“阻卻違法性”而成為非罪化事由，而以被害人承諾為基礎的被害人承諾代理，也是通過“阻卻違法性”而成為非罪化事由。進一步，被害人承諾代理無效行為是被害人承諾代理行為的反面，其內含著被害人承諾本身無效和代理行為的無效，正如在器官捐獻或是綁架案件中，無刑事責任能力的未成年人的承諾當然無效，監護人也不能代理承諾。［85］于是，又正如得被害人承諾行為過當或可產生刑事責任問題，被害人承諾代理無效行為也可產生刑事責任問題。在器官捐獻案中，監護人代理未成年人承諾器官捐獻的行為可以成立故意傷害罪，而在綁架案中，監護人代理未成年人承諾“撕票”的行為可以成立故意殺人罪。可以想見的是，在被害人承諾無效代理的場合，可能承擔刑事責任的除了無效承諾代理人，還包括無效承諾的相對人。不僅如此，在對被害人法益的侵害中，無效承諾代理人和相對人或可成立共犯關系。而之所以無效承諾代理人和相對人可能在無效代理中承擔刑事責任乃至共犯責任，又是因其行為不能實現或難以形成“違法性阻卻”。

（四）承諾行為的過當性

承諾行為的過當性是以往刑法理論所未關注的問題。無論是在事實承諾即通常所謂“被害人承諾”的場合，還是在推定的被害人承諾的場合，都可能發生承諾行為的過當性問題。對承諾行為過當問題，我們應分財產損害和人身損害予以類似于防衛過當的分別處置。如果承諾行為過當所造成的是不應有的財產損害，則應對不應有的財產損害部分，一是考量其價額是否達到財產犯罪即故意毀壞財物罪的入罪標準，二是考量得承諾者的主觀心理。具言之，如果得承諾者是出于過失，則無論不應有的財產損害價額有多大，都應論以無罪；如果不應有的財產損失未達故意毀壞財物罪的入罪標準，則無需考察得承諾者的主觀心理，當然應論以無罪；如果不應有的財產損失已達故意毀壞財物罪的入罪標準，且得承諾者出于故意，包括直接故意和間接故意，則應論以故意毀壞財物罪。如果承諾行為過當所造成的是不應有的人身損害，則應對不應有的人身損害部分，也是在考量其不應有的人身損害部分是否達到人身犯罪入罪標準的同時，再考量得承諾者的主觀心理。具言之，如果得承諾者對承諾者本可造成的是輕微傷，而得承諾者對承諾者只是造成了輕傷害，則無論對不應有的人身損害部分是出于故意還是出于過失，得承諾者都不應承擔刑事責任，即不應被認定為犯罪，因為即便是出于故意，輕傷害的這一“總結果”理應“扣除”得承諾者對承諾者本可造成的輕微傷，則剩下的部分只能視為輕微傷，而故意造成輕微傷的不構成故意傷害罪。如果得承諾者對承諾者本可造成的是輕傷害，而得承諾者對承諾者造成的是重傷害，則應分而論之：如果得承諾者是出于過失，則其不應承擔刑事責任，即不應被認定為犯罪，因為重傷害“扣除”得承諾者對承諾者本可造成的輕傷害，則剩下部分只能是輕傷害，而按照現行刑法規定，過失造成輕傷害的不負刑事責任；如果得承諾者是出于故意，則其應承擔刑事責任，因為重傷害“扣除”得承諾者對承諾者本可造成的輕傷害，則剩下部分仍是輕傷害，而按照現行刑法規定，故意造成輕傷害的應負刑事責任。如果得承諾者對承諾者本可造成的是重傷害，而得承諾者對承諾者造成的是致人死亡，也應分而論之：如果得承諾者是出于過失，則其應承擔刑事責任，即應被認定為犯罪，因為得承諾者顯然構成了過失致人死亡罪；如果得承諾者是出于故意，則其更應承擔刑事責任，即更應被認定為犯罪，因為得承諾者顯然構成了故意殺人罪。如果得承諾者對承諾者本可造成的只是輕微傷或輕傷害，而得承諾者對承諾者造成的是致人死亡，則得承諾者更應承擔過失致人死亡罪乃至故意殺人罪的刑事責任。實際上，當過當結果越明顯或越嚴重，則得承諾者越有可能是間接故意乃至直接故意，從而對得承諾者追究故意殺人罪刑事責任的概率便越大。

（五）承諾行為的認識錯誤

無論是在事實承諾即通常所謂“被害人承諾”的場合，還是在推定的被害人承諾的場合，均有可能發生承諾行為的認識錯誤問題。承諾行為的認識錯誤可分為兩種情形：一是“無”與“有”的認識錯誤，即被害人承諾事實上不存在或難以形成推定的被害人承諾，但行為人誤認為被害人承諾存在或能夠推定被害人承諾。例如，被害人并未承諾行為人斬掉其一個手指，但行為人誤認為被害人有所承諾而斬掉其一個手指。二是“輕”與“重”的認識錯誤，即行為人誤將被害人輕的損害承諾當作重的損害承諾。例如，被害人只承諾行為人斬掉一只手的其中一指，但行為人出于錯誤認識而斬掉其整只手。對于承諾行為的認識錯誤，大致有兩種可能的方案，要么按照“意外事件”處置，要么按照過失犯罪處置。

七、政令事由中的特別問題

政令事由中的特別問題包括行政許可事由中的特別問題和律令行為中的特別問題。

（一）職務行為與正當防衛的關系問題

按照普遍的理解，法令行為是指基于成文法律、法令、法規，作為行使權力或者承擔義務所實施的行為。由于法令行為是法律本身所允許乃至鼓勵的、形成法秩序一部分的行為，故其是合法行為而非犯罪行為。但有的法令行為從形式上與某些犯罪的客觀行為具有相似之處，故將法令行為作為違法阻卻事由。［86］由于在“法令”之外還有“法律”和“法規”，故本文將法令行為改稱為律令行為。在律令行為中，職權（職務）行為是一種類型，職權（職務）行為與正當防衛的關系問題是政令事由中的一個特別而復雜的問題。

這里，我們切入人民警察的正當防衛問題展開討論。1983年9月14日，最高人民法院和最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部發布《關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》，將人民警察的職務行為與正當防衛問題聯系起來。有學者指出，在沒有充分展開對法令行為的研究且舊刑法沒有規定特殊正當防衛的情況下，上述規定的缺陷或許并不明顯。但在現行刑法之下，仍然將人民警察制止犯罪的行為作為正當防衛處理，便存在以下幾點疑問：（1）正當防衛不是法律義務而只是違法阻卻事由。但職務行為是一種法律義務，即不實施職務行為反而是違法的失職行為，故將警察制止犯罪的行為稱為正當防衛，有可能導致其不履行制止犯罪的職責。可見，前述司法解釋將正當防衛規定為警察的義務便缺乏妥當性。（2）警察面對不法侵害時，首先應當實施警告，在不得已的情況下，才實施由輕到重的損害行為，亦即公民的正當防衛不以補充性（不得已）為要件，而警察為制止違法犯罪實施的殺傷行為應以補充性（不得已）為要件。對警察制止違法犯罪的行為適用正當防衛的規定，必然導致不當侵害違法犯罪人的合法權益。（3）防衛人對事前預見的不法侵害行為能夠進行正當防衛，但警察在事先知道有人會實施不法侵害行為的情況下應當采取預防措施，而不是待他人實施不法侵害時進行正當防衛。否則，將違背職責甚至構成犯罪。（4）對于公民實施正當防衛所采取的手段，法律不做任何限制，但警察并非面對任何違法犯罪都可以使用隨身攜帶的器械。（5）作為違法阻卻事由，只要防衛行為符合正當防衛的前提條件與限度條件，便成立正當防衛，且防衛人對必要限度內的傷害結果并無救助義務，但警察的職務行為造成違法犯罪人傷害的，必須及時搶救，故如果對警察的職務行為適用正當防衛的規定，或可導致警察不履行搶救等義務。（6）警察的行為必須符合嚴格的必要性與比例性要件，其比正當防衛造成不法侵害人傷亡的條件更為嚴格。而在現行刑法規定了特殊正當防衛的情況下，如果仍然對警察制止違法犯罪的行為適用正當防衛的規定，將會導致只要警察遇到正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，便可一律開槍將不法侵害人擊斃。（7）根據《人民警察法》《軍事設施保護法》等規定，完全可將警察、軍人執行職務的行為作為法令行為合法化而無須適用正當防衛的規定。因此，對警察執行職務的行為不宜再適用正當防衛的規定，至少不能一概適用正當防衛的規定，尤其是不能適用特殊正當防衛的規定。這就意味著警察并非絕對不能實施正當防衛，即警察為了防衛自己的生命、身體、財產法益等完全可能進行正當防衛。但在可以通過職務行為正當化的情況下，應當以職務行為為根據排除犯罪的成立，而不能一概以正當防衛為根據排除犯罪的成立。［87］

由上可見，該學者對警察的職務行為與正當防衛的關系所持的是一種“折中”乃至完全“回頭”的見解，因為當警察出于制止違法犯罪而造成不法侵害者傷亡時，通常存在兩種“背景”，即或是不法者正在侵害其他人的生命、身體或財產，或是不法者正在侵害警察本人的生命、身體（“襲警”）或財產。實際上，如果把警察出于避免不法者對自己的人身或財產造成侵害而采取制止手段視為正當防衛，則同樣可把警察出于避免不法者對他人的人身或財產造成侵害而采取制止手段視為正當防衛，因為前者是“為己防衛”，而后者不過是“為他防衛”罷了。這樣，警察的職務行為又回到“完全的正當防衛”而非“局部的正當防衛”或“有時的正當防衛”上去了。正因如此，本文才指出該學者的見解是一種“折中”乃至完全“回頭”的見解。

本來，正當防衛所對應的是公民的權利，而警察的職務行為所對應的是公權力，故用正當防衛來解說警察為制止違法犯罪而致違法犯罪者傷亡的正當化即無罪性，便有“風馬牛不相及”之嫌。易言之，對于警察為制止違法犯罪而致違法犯罪者傷亡的正當化即無罪性，不應也不能通過所謂正當防衛甚至特殊正當防衛予以解說，應是直接通過（職權）職務行為的正當性即無罪性予以解說。而（職權）職務行為正當性即無罪性的根據或可從“法益衡量說”處去找尋。最終，警察為制止違法犯罪而致違法犯罪者傷亡的正當化即無罪性問題，便應放在作為非罪化事由的“政令事由”中予以討論。

（二）行政許可行為非罪化根據的表述

學者指出，不少犯罪以“未經……許可”“未經……批準”為成立條件。例如，《刑法》第339條第2款前段規定：“未經國務院有關主管部門許可，擅自進口固體廢物用作原料，造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者嚴重危害人體健康的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。”顯然，如果進口固體廢物的行為得到了國務院有關主管部門的許可，則即使造成了環境污染事故或者嚴重危害人體健康，也不能成立擅自進口固體廢物罪。再如，《槍支管理法》第30條規定：“任何單位或個人未經許可，不可運輸槍支。需要運輸槍支的，必須向公安機關如實申報運輸槍支的品種、數量和運輸的路線、方式，領取槍支運輸許可證件。”顯然，經過有權機關的許可運輸槍支的，不可能成立非法運輸槍支罪。

問題是，獲得行政許可的行為是阻卻構成要件符合性，還是阻卻違法性。［88］在德國刑法理論中，行政許可即官方批準既可能阻卻構成要件符合性，也可能阻卻違法性，但阻卻構成要件符合性的為多數。易言之，當欠缺行政許可是構成要件要素，則獲取行政許可便阻卻構成要件符合性；若欠缺行政許可是一種專門的違法性要素，則獲取行政許可便阻卻違法性。［89］對于前述問題，學者在對行政許可作出相應分類的基礎上分別予以解答，即行政許可分為兩大類：一是控制性許可，即行為之所以需要獲得行政許可，并非因為所有人都不得實施該行為，也非因為該行為本身侵犯其他法益，只是因為需要行政機關在具體事件中事先審查是否違反特定的實體法，故只要申請人的行為符合實體法的規定，便應許可；二是特別許可，即法律將某種行為作為具有法益侵犯性的行為予以普遍禁止，但又允許在特別例外的情況下賦予當事人從事禁止行為的自由。而在特別規定的例外情況下，當事人從事禁止行為實現了更為優越或至少同等的法益。

于是，在控制性許可的場合，行政許可的作用主要是提高公信力證明與合理配置資源，故獲取行政許可后實施的行為不可能符合犯罪的構成要件，即阻卻構成要件符合性。例如，經過國家有關主管部門批準而設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所等金融機構的行為，阻卻擅自設立金融機構罪的構成要件符合性。而在特別許可的場合，行政許可的主要作用是控制危險，故獲取行政許可后實施的行為仍然是一種符合構成要件的行為，但阻卻違法性。例如，發行彩票的行為原本侵害了以勞動取得財產這一國民健全的經濟生活秩序，但國家出于財政政策的考慮，允許特定的機關發行彩票，故經過行政許可而發行彩票的行為，便阻卻非法經營罪的違法性。［90］

無論是在正當化事由中，還是在本文所提倡的非罪化事由中，提出“構成要件符合性阻卻”或“阻卻構成要件符合性”問題是“偏題”或“跑題”的，因為非罪化事由原本指向的是已經“具有構成要件符合性（該當性）”的行為緣何正當化或無罪化，而我們解答問題的切入要么是“違法性”，要么是“有責性”。于是，當作出行政許可的分類且在不同的類型中存在著所謂“阻卻構成要件符合性”與“阻卻違法性”之別，則要么是行政許可的分類出了問題，要么是不同分類中的進一步推論出了問題。

在本文看來，暫且不論將行政許可分為所謂“控制性許可”與“特別許可”的妥當性，該學者言“控制性許可”中只形成“阻卻構成要件符合性”，恐失妥當。這里，我們仍以設立商業銀行等金融機構的行為為例。客觀地看，設立商業銀行等金融機構的行為本身無所謂侵犯法益的問題，但未經行政許可而設立商業銀行等金融機構，便侵犯了國家對金融機構的管理秩序，意味著已經侵犯了法益，因為金融機構的管理秩序直接對應著金融法益。正如國家有關主管部門對金融機構設立的審核包括實體條件的內容。［91］由此，當逃避審核的設立行為往往包括實體條件不符的情形，則擅自設立金融機構的行為就不僅僅是侵犯單純的“公信力證明”問題，而“提高合理資源配置”恰恰反面說明了不符合行政許可或行政審批的實質危害性和實質違法性。可見，所謂“阻卻構成要件符合性（該當性）”只是問題的表象，而“阻卻違法性”才是問題的實質。因此，在非罪化事由的討論中，不宜再于“阻卻違法性”和“阻卻有責性”之外“節外生枝”出所謂“阻卻構成要件符合性（該當性）”。

【Abstract】The concept of decriminalization is formed from the inclusion and \"sublation\" of the concept of social harmfulness exclusion， elimination of misfeasance， legal defense and even justification， and its basis is \"social tolerance\". Special issues in decriminalization reasons refer to relevant specific issues that have always been particularly controversial or ignored in the “legal decriminalization” and super-legal decriminalization reasons. Among the decriminalization grounds， the issue of the self-defense limit， awareness， and the form of the fault of excessive self-defense and the issue of conviction need to be reconsidered; among the decriminalization grounds， the issue of the life limit of emergency avoidance requires special reconsideration. In decriminalization， the expansion of the concept of legitimate professional conduct in profession reasons and the criminal responsibility for profession misconduct require new consideration; Inappropriateness， The ex-post nature of the victim's commitment， the inappropriateness of the commitment behavior， the concept of the victim's commitment agency， assumed commitment agency， and the misunderstanding of the commitment behavior need special consideration and clarification. In the decriminalization， the relationship between official behavior of decree behavior and self-defense， and the question of the basis for the decriminalization of conduct is a matter of special consideration.

【Keywords】decriminalization; justifiable defense; emergency avoidance; legitimate professional behavior; victim's commitment

（責任編輯：熊亞文 周子實）

［收稿日期］2022-07-13

"［作者簡介］馬榮春，法學博士，南京航空航天大學法律系教授。

［1］ 彭文華：《犯罪客體：曲解、質疑與理性解讀——兼論正當事由的體系性定位》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2014年第1期，第95頁。