有組織犯罪組織的司法認定與涉案財產處置
——以《反有組織犯罪法》的理解與適用為視角

劉振會

2022 年5 月1 日起施行的《反有組織犯罪法》，是根據我國黑惡勢力①2018 年以來，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》等規范性文件將黑社會性質組織與惡勢力統稱為黑惡勢力。犯罪治理常態化、法治化需要，在總結三年“掃黑除惡”專項斗爭經驗基礎上制定的。該法集實體與程序、刑事與行政、國內與涉外等多維內容于一體，從綜合治理、刑法與刑事訴訟法的補充、人權保障、國際合作等多方位進行系統立法，填補了我國有組織犯罪治理專門立法的空白，豐富了中國特色社會主義法律體系，建立了治理有組織犯罪立法的中國模式，司法實踐中應當準確理解和正確適用。

一、有組織犯罪組織的司法認定

《反有組織犯罪法》對有組織犯罪組織作出了明確規定，司法實踐中應當準確理解法律精神，嚴格把握犯罪組織的類型和條件，準確作出司法認定，確保有組織犯罪治理在法治軌道上運行。

（一）有組織犯罪組織的基本類型

《反有組織犯罪法》第2 條第1 款規定：“本法所稱有組織犯罪，是指《中華人民共和國刑法》第二百九十四條規定的組織、領導、參加黑社會性質組織犯罪，以及黑社會性質組織、惡勢力組織實施的犯罪。”第3 款規定：“境外的黑社會組織到中華人民共和國境內發展組織成員、實施犯罪，以及在境外對中華人民共和國國家或者公民犯罪的，適用本法。”據此，有組織犯罪組織包括黑社會性質組織、惡勢力組織、境外黑社會組織三種。對此，可以從以下幾個方面理解把握：

1.與境外國家或地區有組織犯罪組織概念基本一致。在境外國家或地區，有組織犯罪組織一般指有組織犯罪集團，英語用“Criminal Organization”“Criminal Group”或“Criminal Gang”表示。關于有組織犯罪集團的概念，德國警官布格哈特·黑洛德的觀點具有代表性，他認為“有組織犯罪集團是指旨在獲取暴利或對公共生活領域施加影響，長期或不定期地實施犯罪活動的組織”①徐久生：《德國犯罪學研究探要》，中國人民公安大學出版社1995 版，第118 頁。，這一定義與《反有組織犯罪法》中對黑惡勢力犯罪組織的定義基本相同。

2.與聯合國公約中有組織犯罪組織的概念一致。《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》提出，“有組織犯罪集團”系指由三人或多人組成的、在一定時期內存在的、為了實施一項或多項嚴重犯罪或根據本公約確立的犯罪以直接或間接獲得金錢或其他物質利益而一致行動的有組織結構的集團。《反有組織犯罪法》規定的黑社會性質組織和惡勢力組織契合這一要求。但是，聯合國公約中提出的有組織犯罪組織外延更大，包括但不限于黑惡勢力犯罪組織，還包括毒品、恐怖、邪教、傳銷等犯罪組織。

3.與我國學者關于犯罪集團學說的觀點一致。我國學者關于有組織犯罪組織的定義觀點眾多，包含了犯罪結伙、犯罪團伙、犯罪集團、黑社會性質組織、黑社會組織等由低級到高級的所有共同犯罪中犯罪人的結合體形式。其中，犯罪集團說認為，有組織犯罪集團是指故意犯罪者操縱、控制或直接指揮和參與，組織結構嚴密、等級森嚴或組織成員相對穩定，有特定行為規范和逃避法律制裁的防護體系的犯罪集團。②參見康樹華：《比較犯罪學》，北京大學出版社 1994 年版，第 269 頁。這一觀點契合《反有組織犯罪法》對黑惡勢力組織的界定。但是，犯罪集團說定義的有組織犯罪集團的外延與聯合國公約類似，包括但不限于黑惡勢力犯罪組織。

4.有組織犯罪組織限定為黑惡勢力組織符合我國實際。廣義上，恐怖組織犯罪、邪教組織犯罪、傳銷組織犯罪以及有組織的黃賭毒盜搶騙犯罪、危害食品藥品安全犯罪、侵犯知識產權犯罪，都是有組織犯罪，①參見陳遠鑫、馬曼：《我國反有組織犯罪法律制度的重要發展——反有組織犯罪法的立法情況和主要內容》，載《人民檢察》2022 年第1 期。由于我國《刑法》《反恐怖主義法》《反間諜法》等法律對上述有組織犯罪已經作出專門規定，足以滿足預防和懲治犯罪的需要，因此沒有必要將上述犯罪組織犯罪納入《反有組織犯罪法》予以規制。而且，將黑惡勢力犯罪懲治單獨立法，凸顯對黑惡勢力犯罪的專項治理，為常態化開展掃黑除惡斗爭提供法律支撐，符合依法治國、把掃黑除惡斗爭納入法治化軌道的要求，契合人民群眾關于安全感、幸福感和獲得感的期待。

（二）黑社會性質組織

黑社會性質組織是我國《刑法》第294 條規定的犯罪組織，根據該條第5 款的規定，黑社會性質組織應當具備組織、經濟、行為和危害性四個基本特征。司法實踐中，應當準確把握以上四個特征的構成要素。

1.組織特征“四要素”。一是成員人數較多。《刑法》規定的標準為“人數較多”。刑法意義上，“多”指3 人以上，“較多”則要多于3 人。而且，黑社會性質組織一般要有三個層級，層級之間一般為金字塔式構造，即越往下人越多。2015 年最高人民法院印發的《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《2015 年紀要》）提出，黑社會性質組織成員一般在10 人以上。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2018 年《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《2018 年指導意見》）提出，對黑社會性質組織成員人數問題不宜作出“一刀切”的規定。可見，在成員人數上不宜以10 人為最低人數標準，低于10 人的也可以被認定為黑社會性質組織。但是，根據黑社會性質組織一般具有三個層級，每個層級人數自上而下逐步增加、形成金字塔結構的特點，三層至少應有6 人。據統計，2006—2016 年間，全國法院審理組織、領導、參加黑社會組織罪生效案件3467 件、涉案29334 人，組織成員平均為8.46 人。根據滿足組織結構要求成員一般要達到6 人的最低數量要求，以及司法實踐中認定組織成員平均人數在8人以上的現實情況，本文認為，黑社會性質組織成員的人數應不少于7 人，對少于7 人的，認定黑社會性質組織應特別慎重。二是層級結構明確。根據《刑法》規定，組織內部一般具有組織者、領導者和骨干成員、積極參加者，以及其他成員三個等級。其中，最高層級是組織者和領導者，中間層級包括骨干成員和積極參加者，最低層級包括一般參加者或者其他參加者。一般參加者與其他參加者是一類成員的兩種稱謂。一般參加者的稱謂來源于《2015 年紀要》等規范性文件，①《2015 年紀要》第二部分關于黑社會性質組織的認定中，就認定組織特征的問題認為，黑社會性質組織一般有三種類型的組織成員，即組織者、領導者與積極參加者、一般參加者（也即“其他參加者”）。其他參加者的稱謂來源于《刑法》規定，②《刑法》第294 條第1 款規定，其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，可以并處罰金。二者是完全相同的組織成員。三是組織存續穩定。所謂“存續穩定”，是指黑社會性質組織存續時間較長、主要成員固定、組織結構穩固。一般而言，是指黑社會性質組織持續存續達到一年以上，而且主要組織成員穩定。四是紀律規約明顯。組織紀律、活動規約既可以是成文規定，也可以是不成文的口頭紀律、規約，還可以是長時間共同活動形成的行動習慣或慣例。

2.經濟特征“三要素”。一是經濟來源多元。黑社會性質組織的斂財方式具有多樣性，既有違法犯罪方式，也有合法經營方式，還有接受資助、使用組織外資產等方式。二是經濟規模較大。首先，經濟實力的標準達到特定數額。《2015 年紀要》第二部分“認定經濟特征的問題”中提出了20 ～50 萬元的彈性數額標準，要求最低不低于20 萬元。其次，經濟實力的資產范疇不限于組織實際控制的財產，還包括不在組織及其成員控制下、可能用于支持組織活動的資產。如，組織成員主動提供個人或家族資產支持組織活動的，組織成員個人或者家庭資產可以全部納入組織的經濟實力。③《2018 年指導意見》第8 條規定，組織成員主動將個人或者家庭資產中的一部分用于支持該組織活動，其個人或者家庭資產可全部計入“一定的經濟實力”。三是經濟用途特定。主要用于維系組織存續和發展，包括豢養組織成員、實施違法犯罪活動和尋求非法保護等。

3.行為特征“五要素”。一是實施具有組織性。黑社會性質組織的違法犯罪活動“有組織地進行”。具體而言，主觀上具有謀取或維護組織利益的目的，客觀上體現組織意志，表現為通過組織的紀律規約、活動慣例和組織領導者組織等方式實施。二是手段具有暴力性。黑社會性質組織的違法犯罪手段包括暴力、威脅或者其他手段。其中，暴力始終是主要手段或基礎手段，且這種暴力必須達到一定的嚴重程度。黑社會性質組織犯罪不能由“軟暴力”單獨構成。④參見陳興良：《論黑社會性質組織的行為特征》，載《政治與法律》2020 年第8 期。如最高人民法院發布的指導性案例——史廣振等組織、領導、參加黑社會性質組織案，該案例的裁判理由提出，犯罪組織以其勢力、影響和暴力手段的現實可能性為依托，有組織地長期采用多種“軟暴力”手段實施大量違法犯罪行為，同時輔之以“硬暴力”，“軟暴力”有向“硬暴力”轉化的現實可能性，足以使群眾產生恐懼、恐慌進而形成心理強制，并已造成嚴重危害后果，嚴重破壞經濟、社會生活秩序的，應認定該犯罪組織具有黑社會性質組織的行為特征。⑤參見史廣振等組織、領導、參加黑社會性質組織罪案，最高人民法院第33 批（188 號）指導性案例。該裁判理由從“軟暴力”與“硬暴力”的關系上，明確了“軟暴力”無法單獨或獨自構成黑社會性質組織的行為特征，只有該組織實施過“硬暴力”（裁判理由稱之為“輔之以硬暴力”），“軟暴力”以“硬暴力”為依托，有向“硬暴力”轉化的現實可能性，才能認定為具有黑社會性質組織的行為特征。三是活動具有公開性。黑社會性質組織為樹立惡名、形成非法權威、實現區域或行業控制，往往以公開方式、在公開場所實施違法犯罪行為。為達到讓人恐懼的放大效果，有時甚至采取炫耀性的方式進行。公開性與暴力性相結合，把暴力手段的殘忍公之于眾，是黑社會性質組織違法犯罪活動的典型表現形式。四是行為具有多樣性。所謂多樣性，是指多次實施不同性質的違法犯罪活動，觸犯多個罪名，簡稱多行為多罪名。其中，多行為是指實施多次違法犯罪行為，而且犯罪行為要達到3 次以上，如果兼有違法活動的，次數應當達到4 次以上；多罪名要求多種行為構成多種犯罪。五是侵害對象具有不特定性。我國《刑法》在行為特征中規定，黑社會性質組織通過實施違法犯罪活動“為非作惡，欺壓、殘害群眾”。“群眾”作為集合概念，既指這個集合體由多人組成，又指組成這個集合體的個人參與這個集合體是隨機的、任意的，具有不特定性。黑社會性質組織違法犯罪活動侵害的對象不是指向作為單一個體的自然人，而是指向一定區域或者行業內的不特定群體中的任何人。而且，實際侵害的人數達到3 人以上的多數，否則達不到欺壓、殘害“群眾”這一集合體的標準。

4.危害性特征“四要素”。一是稱霸一方。稱霸一方是指黑社會性質組織在一定區域或一定行業內具有居于普通群眾之上的強勢地位和非法權威，憑借強勢地位任意侵害普通群眾的合法利益，而受害群眾不敢反抗，描述的是黑社會性質組織對外部社會的影響、威懾與強制。①參見魏東、趙天琦：《黑社會性質組織第四項特征的刑法解釋》，載《法治研究》2019 年第5 期。根據其稱霸的區域或行業，可以有不同的稱謂。在村居區域內稱霸的稱為“村霸”，在海域稱霸的稱“海霸”，在屠宰行業稱霸的稱“肉霸”，在海鮮、魚類市場稱霸的稱“魚霸”，等等。“稱霸一方”既是非法控制或重大影響的程度體現，也是社會公眾對黑社會性質組織的形象認知。二是領域特定。領域特定是指我國刑法規定的“一定區域或行業”。其中，“一定區域”不是指物理空間本身，而是指該空間內的人類社會活動，應當從物理空間與社會功能兩個方面，結合黑社會性質組織對經濟社會生活秩序的危害程度確定區域的大小，避免絕對化和教條化。通常情況下，區域的范圍不能小于村莊、礦山、工地、市場、車站、碼頭等。“一定行業”是指在一定區域內的生產、流通、消費等市場環節中存在的生產、經營活動，既包括合法行業，也包括黃、賭、毒等非法行業。②參見《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》第4 條、《2015 年紀要》第二部分“認定非法控制特征（危害性特征）的問題”部分。三是非法控制或重大影響。非法控制或重大影響是黑社會性質危害性特征的核心內涵和剛性要求。其中，非法控制強調對一定區域或者行業的實際掌控和制約，重大影響則關注通過違法犯罪活動對一定區域或者行業的危害和破壞。①參見陳興良：《論黑社會性質組織的非法控制 ( 危害性) 特征》，載《當代法學》2020 年第5 期。《2018 年指導意見》以列舉的方式明確了常見的8 種非法控制和重大影響的表現情形，每種情形都有各自的標準和要求。四是嚴重破壞經濟社會秩序。首先，規范意義上，該要素包括兩項內容。其一，黑社會性質組織實施的違法犯罪活動作為整體，侵害的法益是社會管理秩序中的經濟、社會生活秩序，而不是國家安全、政治安全等其他秩序，從而使其具有了和侵害上述秩序的犯罪組織的本質區別。其二，法益侵害要達到“嚴重破壞”的程度。“嚴重破壞”的標準就是形成非法控制或者重大影響，使黑社會性質組織與一般犯罪團伙或犯罪集團等共同犯罪組織區別開來。其次，這一要素與“非法控制、重大影響”相互依存。“在一定區域或行業形成非法控制或重大影響”是黑社會性質組織社會危害性的現象描述，“嚴重破壞經濟、社會生活秩序”是社會危害性的法益侵害表達，兩者是一個硬幣的兩面，從客觀表現與法律規范上共同完成對黑社會性質組織社會危害性的全面準確刻畫。司法實踐中，在黑社會性質組織案件的審理中，一般是以相同的事實認定達到“非法控制或重要影響”和“嚴重破壞經濟、社會生活秩序”兩項內容，而不是分別以不同的事實予以認定。

綜上，黑社會性質組織四個特征的十六個要素共同構成組織要素體系（見圖1）。

圖1 黑社會性質組織的成立要素體系

（三）惡勢力組織

《反有組織犯罪法》首次把惡勢力組織納入法律規范之中，對惡勢力組織的概念作出明確規定。準確認定該法規定的惡勢力組織，應當從惡勢力組織的概念界定、內涵與外延等維度予以把握。

1.惡勢力組織的概念界定。根據《2018 年指導意見》與2019 年《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》規定，惡勢力是指經常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區域或者行業內多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質組織的違法犯罪組織，包括惡勢力團伙和惡勢力犯罪集團兩種組織形式。2020 年12月《反有組織犯罪法（草案）》第2 條第2 款規定，惡勢力組織，是指經常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓群眾，但尚未形成黑社會性質組織的違法犯罪組織，既包括惡勢力團伙和惡勢力犯罪集團，還包括敲詐勒索、組織賣淫等犯罪團伙或集團。與前述規范性文件的規定相比，立法草案降低了惡勢力的構成標準。針對“草案關于惡勢力組織概念的界定，與掃黑除惡專項斗爭中有關指導意見和實踐中掌握的標準不盡一致，可能導致將惡勢力犯罪泛化到一般的團伙犯罪，打擊面過大”①周光權：《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國反有組織犯罪法（草案）〉修改情況的匯報——2021 年8 月17 日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2022 年第1 期。的問題，全國人大憲法和法律委員會經過討論研究，2021 年8 月在《反有組織犯罪法（草案）（二次審議稿）》中進行了調整，在惡勢力組織的概念中增加“在一定區域或者行業領域內”“擾亂經濟、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響”的限制條件，并將“尚未形成黑社會性質組織的違法犯罪組織”中的“違法”二字刪除，改為“尚未形成黑社會性質組織的犯罪組織”。2022 年12 月24 日全國人大常委會通過的《反有組織犯罪法》對惡勢力組織的規定采納了二次審議稿的概念，不僅沿襲了規范性文件的限制性條件，而且將惡勢力從違法犯罪組織限定為犯罪組織。

綜上，惡勢力的概念經歷了由規范性文件規定的制度化概念到《反有組織犯罪法》規定的法律概念。特別值得注意的是，從《反有組織犯罪法》草案到草案二次審議稿、三次審議通過稿，惡勢力組織的概念發生了質的變化，從可能包括一般犯罪團伙的泛化定義或擴張傾向明顯的廣義惡勢力，轉變為專指惡勢力犯罪組織的法律概念。而且，《反有組織犯罪法》將規范性文件中的“惡勢力”改為“惡勢力組織”，不僅規范了表述方式，而且規范了惡勢力組織的認定條件，實現了與《刑法》第294 條關于黑社會性質組織規定的銜接。

2.犯罪集團為懲治規范意義上惡勢力組織的組織形式。《反有組織犯罪法》是預防與懲治有組織犯罪的綜合性法律，應當從預防與懲治兩個層面理解和把握惡勢力組織的組織形式。懲治規范意義上的惡勢力組織，只有惡勢力犯罪集團一種組織形式。因為，《反有組織犯罪法》規定惡勢力組織是“犯罪組織”，根據我國《刑法》第26條的規定，犯罪組織僅有犯罪集團一種組織形式。而且，《反有組織犯罪法》中關于惡勢力組織主要成員的規定中，只規定了“首要分子”，沒有規定惡勢力團伙主要成員中的“糾集者”，根據我國《刑法》第26 條的規定，首要分子僅存在于犯罪集團之中，從組織成員維度上確定了惡勢力組織為犯罪集團。因此，《反有組織犯罪法》施行之后，除非完全符合惡勢力組織的法定條件，刑事司法不再有對案件定性為惡勢力團伙的刑法依據。①參見黃京平：《掃黑除惡歷史轉型的實體法標志——〈反有組織犯罪法〉中刑法規范的定位》，載《江西社會科學》2022 年第2 期。

3.犯罪團伙為防治規范意義上惡勢力組織的組織形式。預防和治理意義上，惡勢力組織包括惡勢力犯罪團伙和惡勢力犯罪集團。作為一種客觀存在的違法犯罪組織形式，惡勢力團伙仍然是預防和懲治的對象。惡勢力團伙是惡勢力組織的雛形，司法實踐中仍然可以適用兩高兩部關于惡勢力團伙的規定依法懲治，只是不適用《反有組織犯罪法》進行懲治而已。換言之，對惡勢力犯罪團伙犯罪的預防適用《反有組織犯罪法》的規定，如《反有組織犯罪法》第12 條規定的基層群眾性自治組織換屆選舉中的聯審機制，對基層自治組織成員侯選人資格的審查內容中“因實施有組織犯罪受過刑事處罰”中的“有組織犯罪”，即包括惡勢力犯罪團伙實施的犯罪。因為，該條規定在《反有組織犯罪法》第二章“預防和治理”之中，是防治意義上的有組織犯罪。在此意義上，如果不對有惡勢力團伙犯罪前科的候選人依照有關規定及時作出處理，就根本不能發揮預防和治理有組織犯罪的基本功能。②參見黃京平：《掃黑除惡歷史轉型的實體法標志——〈反有組織犯罪法〉中刑法規范的定位》，載《江西社會科學》2022 年第2 期。

4.司法文書中的規范表述。司法文書不能再使用《反有組織犯罪法》實施前的稱謂“惡勢力犯罪集團”，而應當統一到《反有組織犯罪法》的規范表述上，稱惡勢力組織，對組織成員的稱謂也應統一到《反有組織犯罪法》的規范表述上，分為首要分子與組織成員，這是罪刑法定的基本要求。需要特別注意的是，無論違法犯罪行為是否發生在《反有組織犯罪法》實施前，只要案件裁判時《反有組織犯罪法》已經實施就應當適用該法的規范稱謂“惡勢力組織”。

（四）境外黑社會組織

《反有組織犯罪法》第2 條第3 款規定，境外的黑社會組織到中華人民共和國境內發展組織成員、實施犯罪，以及在境外對中華人民共和國國家或者公民犯罪的，適用本法。第31 條規定，移民管理、海關、海警等部門應當會同公安機關嚴密防范境外的黑社會組織入境滲透、發展、實施違法犯罪活動。出入境證件簽發機關、移民管理機構對境外的黑社會組織的人員，有權決定不準其入境、不予簽發入境證件或者宣布其入境證件作廢。移民管理、海關、海警等部門發現境外的黑社會組織的人員入境的，應當及時通知公安機關。發現相關人員涉嫌違反我國法律或者發現涉嫌有組織犯罪物品的，應當依法扣留并及時處理。《刑法》第294 條第2 款規定：“境外的黑社會組織的人員到中華人民共和國境內發展組織成員的，處三年以上十年以下有期徒刑。”與《刑法》第294 條相比，《反有組織犯罪法》對境外黑社會組織的規制增加了“到中華人民共和國境內實施犯罪”“在境外對中華人民共和國國家或者公民犯罪”的懲治，以及對境外黑社會組織成員的入境行政管理等規定，應當準確理解把握。

1.境外黑社會組織。境外黑社會組織包括境外國家和地區以及我國港澳臺地區的黑社會組織。黑社會組織的稱謂及認定依該組織所在國家或地區以及我國港澳臺地區法律規定，并以所在國家、地區和我國港澳臺地區相關機關明確認定為黑社會組織為前提，如意大利黑手黨、美國的“拉·科薩·諾斯特拉”、俄羅斯的“斯蘭斯卡婭·格魯皮諾弗卡”、日本的“暴力團”、香港的“三合會”、澳門的“友聯館”、臺灣的“竹聯邦”等等。

2.境外黑社會組織犯罪的懲治。一是境外黑社會組織到我國境內發展組織成員的懲治。該種情形，依照《刑法》第294 條第2 款的規定，以入境發展黑社會組織罪定罪處罰。二是境外黑社會組織到我國境內實施犯罪的懲治。該種情形是指境外的黑社會組織在我國境內實施我國《刑法》規定的具體犯罪行為，即通常所說的組織犯罪之外的“個罪”，依據我國《刑法》第6 條屬地管轄及其他條款規定以黑社會組織實施行為構成的具體犯罪定罪處罰。三是境外黑社會組織在境外對我國國家或者公民犯罪的懲治。該種情形，按照我國《刑法》第8 條保護管轄的規定，依照我國《刑法》規定對境外黑社會組織實施的犯罪行為定罪處罰。而且，要滿足《刑法》第8 條規定的限制條件，即所犯之罪按照我國《刑法》規定最低刑為三年以上有期徒刑，且按照犯罪地的法律應受處罰。

3.《反有組織犯罪法》的適用。《反有組織犯罪法》第2 條第3 款中的“適用本法”是指適用《反有組織犯罪法》關于對有組織犯罪分子預防、懲治的全部規定進行預防、懲處與治理。如對于境外黑社會組織的涉案財產，應當按照《反有組織犯罪法》關于財產處置的規定予以處理。需要注意的是，定罪應當適用我國《刑法》規定的罪名，《反有組織犯罪法》沒有創設刑法規定之外的任何罪名。

4.境外黑社會組織成員入境的管理監督。根據《反有組織犯罪法》的規定，移民管理、海關、海警等部門應當會同公安機關采取不準其入境、不予簽發入境證件或者宣布其入境證件作廢、依法扣留或處置涉案物品等方法，防范和及時處置黑社會性質組織成員入境、實施犯罪活動，最大限度預防境外黑社會組織到我國境內實施違法犯罪活動。

（五）網絡有組織犯罪

《反有組織犯罪法》第23 條第1 款規定：“利用網絡實施的犯罪，符合本法第二條規定的，應當認定為有組織犯罪。”對本條的理解涉及有組織犯罪與有組織犯罪組織的認定，應當審慎把握。

1.利用網絡實施犯罪可以成為有組織犯罪的犯罪手段。根據《反有組織犯罪法》第23 條第1 款的規定，利用網絡實施犯罪可以成為有組織犯罪的犯罪手段，即黑社會性質組織與惡勢力組織利用網絡實施的組織內犯罪，可以認定為有組織犯罪。需要注意的是，利用網絡可以是有組織犯罪組織的犯罪手段，也可以是有組織犯罪組織之外的個人或組織實施犯罪的手段。如電信網絡詐騙集團或團伙可以利用網絡實施電信網絡詐騙，與他人有個人恩怨的人可利用網絡實施誹謗、尋釁滋事等犯罪活動。簡言之，利用網絡實施犯罪不是有組織犯罪組織的特有犯罪手段。

2.利用網絡實施有組織犯罪的主要情形。根據《反有組織犯罪法》第2 條的規定，黑惡勢力組織利用網絡實施的犯罪活動包含三種情形。一是符合《反有組織犯罪法》第2 條第1 款要求，黑社會性質組織、惡勢力組織利用網絡實施的犯罪應當認定為黑社會性質組織、惡勢力組織實施的組織犯罪。二是符合《反有組織犯罪法》第2 條第2 款要求，利用網絡實施犯罪的主體符合惡勢力組織的認定條件，應當認定為惡勢力組織實施的犯罪。此款規定內含的基本邏輯為，先對利用網絡實施犯罪的組織進行惡勢力組織符合性判斷，若該組織符合惡勢力組織認定標準，則將其認定為惡勢力組織，其利用網絡實施的犯罪認定為惡勢力組織實施的犯罪。反之，該組織不符合惡勢力組織認定標準的，則不能認定為惡勢力組織實施的犯罪。三是符合《反有組織犯罪法》第2 條第3 款要求，境外的黑社會組織利用網絡發展組織成員、實施犯罪，以及在境外對中華人民共和國國家或者公民犯罪的，屬于境外黑社會組織利用網絡實施的組織犯罪。

3.未創設惡勢力組織的認定標準。關于《反有組織犯罪法》是否創設惡勢力組織的認定標準，可以從三個維度理解把握。一是從立法體例維度看，《反有組織犯罪法》第23 條第1 款設置在該法第三章“案件辦理”中，而非第一章“總則”之中，因此，該內容是犯罪手段的規定，而非犯罪組織的規定。二是從立法內容維度看，《反有組織犯罪法》第23 條第1 款雖涉及惡勢力組織的認定，但該認定內含于有組織犯罪組織的認定邏輯推導過程之中，而不是犯罪組織認定的邏輯結論。簡言之，惡勢力組織的認定僅僅是該規定的內含隱性要求，而非顯性標準設定。三是從立法過程維度看，《反有組織犯罪法》第23 條第1 款的內容與體例經過了一個調整過程。2020年12 月《反有組織犯罪法（草案）》將相關內容規定在第一章“總則”第2 條第3款之中。該款規定，在信息網絡空間實施違法犯罪活動，符合前兩款規定的，①《反有組織犯罪法（草案）》第2 條第1 款規定了反有組織犯罪法所指的有組織犯罪為黑社會性質組織、境外黑社會和惡勢力組織實施的犯罪；第2 款規定了惡勢力組織的概念和認定標準。可以依法認定。根據這一規定，符合該草案第2 款規定的，可以認定為惡勢力組織，具有惡勢力認定標準的規范意義，這一規定可以認為設立了利用網絡空間實施違法犯罪活動的惡勢力組織認定標準。2021 年8 月全國人大憲法和法律委員會經過討論研究，對《反有組織犯罪法（草案）（二次審議稿）》的內容與體例進行了調整，將該款規定的內容修改為“利用信息網絡實施的犯罪，符合本法第二條規定的，應當認定為有組織犯罪”，并將該內容從總則章第2 條調整為案件辦理章第23 條。2022 年12 月24 日全國人大常委會通過的《反有組織犯罪法》采納了二次審議稿的體例和內容，即將該內容放入第三章案件辦理中作為有組織犯罪的手段予以規定，并將“信息網絡”修改為“網絡”。上述立法歷程清晰反映出立法機關在是否創設網絡惡勢力組織認定標準上經歷了一個由創設到不創設的變化過程，最終將利用網絡實施犯罪作為有組織犯罪的犯罪手段予以規定。

二、“軟暴力”有組織犯罪手段

《反有組織犯罪法》第23 條第2 款規定，為謀取非法利益或者形成非法影響，有組織地進行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，對他人形成心理強制，足以限制人身自由、危及人身財產安全，影響正常社會秩序、經濟秩序的，可以認定為有組織犯罪的犯罪手段。該規定與2019 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理實施“軟暴力”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《“軟暴力”意見》）規定相比，對“軟暴力”作為有組織犯罪手段的要求更加嚴格規范。但是“軟暴力”稱謂沒有得到立法確認，《反有組織犯罪法》沒有將《“軟暴力”意見》中確認的“軟暴力”稱謂納入有組織犯罪手段的規定之中，而是僅僅將“軟暴力”的具體方式予以吸收，把滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等四種具體手段規定為有組織犯罪的犯罪手段。司法實踐中，應從以下四個方面準確把握：

（一）特定主體

根據《反有組織犯罪法》規定，“軟暴力”的實施主體為黑惡勢力組織，根據《“軟暴力”意見》等規范性文件的規定，實施主體包括以下三種：一是黑惡勢力實施的；二是以黑惡勢力名義實施的，包括由多人實施的，編造或明示暴力違法犯罪經歷進行恐嚇的，或者以自報組織、頭目名號、統一著裝、顯露紋身、特殊標識以及其他明示、暗示方式，足以使他人感知相關行為的有組織性的；三是行為人曾因組織、領導、參加黑社會性質組織、惡勢力犯罪集團、惡勢力以及因強迫交易、非法拘禁、敲詐勒索、聚眾斗毆、尋釁滋事等犯罪受過刑事處罰的。具體實施“軟暴力”的行為人不符合第一、第三種情形，但雇傭者、指使者或者糾集者符合的，可以認定符合該種情形。此種情形的認定，應當以雇傭者、指使者在“軟暴力”手段實施的現場為必要條件，因為如果雇傭者、指使者或者糾集者不在現場，不可能對被害人產生心理強制。

（二）特定方式

根據《反有組織犯罪法》規定，“軟暴力”手段的實施方式應當符合“有組織實施”的組織性要求。一是實施主體為黑惡勢力組織成員，或者以黑惡勢力組織成員名義實施等足以讓被害人認為實施者為黑惡勢力組織成員的情形；二是實施方式為在黑惡勢力的組織者、領導者、骨干成員、積極參加者、首要分子、重要成員的策劃、指揮、指使下，有計劃有預謀地實施，既可以多人共同實施，也可以一人單獨實施。

（三）特定類型

“軟暴力”的法定手段為“滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢”等四種類型。根據《“軟暴力”意見》等規范性文件的規定，主要表現為四種形式。一是侵犯人身權利、民主權利、財產權利的手段，包括但不限于跟蹤貼靠、揚言傳播疾病、揭發隱私、惡意舉報、誣告陷害、破壞霸占財物等。二是擾亂正常生活、工作、生產、經營秩序的手段，包括但不限于非法侵入他人住宅、破壞生活設施、設置生活障礙、貼報噴字、拉掛橫幅、燃放鞭炮、播放哀樂、擺放花圈、潑灑污物、斷水斷電、堵門阻工，以及通過驅趕從業人員、派駐人員據守等方式直接或間接地控制廠房、辦公區、經營場所等。三是擾亂社會秩序的手段，包括但不限于擺場架勢示威、聚眾哄鬧滋擾、攔路鬧事等。四是通過信息網絡或者通訊工具實施，符合“軟暴力”認定條件的違法犯罪手段。關于上述四種形式之外的其他方式，雖然在《“軟暴力”意見》中作出了指引性規定，提出其他符合“軟暴力”條件的手段也可以認定。但是，上述指引性規定系規范性文件根據周延性需要作出的兜底規定，是為有權機關增加內容而預留的連接端口，應當由有權機關作出具體情形的規定，司法人員自主認定時應特別慎重。

（四）特定危害

根據《反有組織犯罪法》規定，“軟暴力”手段的危害程度應當達到三項要求。一是形成對被害人的心理強制。《反有組織犯罪法》中“軟暴力”對被害人心理強制程度的要求，由《“軟暴力”意見》中規定的“足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制”調整為“對他人形成心理強制”，即將心理強制的程度由“可能形成”提高為“已經形成”。這一調整符合法律的規范性要求，更具有可操作性。二是足以限制被害人的人身自由或者危及被害人的人身財產安全。《反有組織犯罪法》中“軟暴力”對被害人人身自由、財產安全的危害程度要求，由《“軟暴力”意見》中規定的“足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全”調整為“足以限制人身自由、危及人身財產安全”，刪除了“足以影響”的情形，提高了危害程度要求。這一調整可以有效解決“足以影響”標準不明確不統一問題。三是危害抽象客體。《反有組織犯罪法》對“軟暴力”的危害性要求，由《“軟暴力”意見》中規定的“影響正常生活、工作、生產、經營”修改為“影響正常社會秩序、經濟秩序”，意味著“軟暴力”手段造成的危害從侵害被害人的正常生活、工作、生產、經營活動，提升為侵害包括被侵害人在內的不特定多人的社會活動或經濟活動秩序。這一規定實質上增加了間接危害與間接客體要求，即影響被侵害人之外的他人的社會、經濟活動，而且形成對社會秩序與經濟秩序的影響。正因如此， “軟暴力”犯罪手段與黑惡勢力的違法犯罪活動建立起直接聯系，使其成為黑惡勢力犯罪手段具備了正當性基礎。因為，黑惡勢力犯罪活動侵害的客體都是具體與抽象雙重客體。因此，這一規定使黑惡勢力“軟暴力”手段的界定更加周延、更具特質，更能發揮定義的識別功能。一言以蔽之，《反有組織犯罪法》第23 條第2 款規定的是黑惡勢力犯罪的“軟暴力”手段，而不是所有犯罪的“軟暴力”手段。需要特別注意的是，危害程度的判斷應當以實際發生的危害后果為依據，而不能以可能發生的后果為依據。如黑惡勢力組織成員在非法索債過程中，實施了一次電話滋擾行為，雖然給被害人造成了一定的心理恐慌，但之后沒有實施其他滋擾或恐嚇行為，既沒有形成對被害人的心理強制，也沒有造成對被害人的實際危害后果，更沒有對被害人所在區域造成影響，則該行為不宜認定為“軟暴力”。

三、涉案財產處置

《反有組織犯罪法》在涉案財產處置上規定了財產全面調查、等值沒收、特殊證明標準、利害關系人財產權利保障、涉案財產先行處置等特別制度或者有針對性的方法措施，應當結合相關法律法規、司法解釋準確理解把握。

（一）涉案財產的全面調查

《反有組織犯罪法》第40 條規定，公安機關、人民檢察院、人民法院根據辦理有組織犯罪案件的需要，可以全面調查涉嫌有組織犯罪的組織及其成員的財產狀況。“全面調查”可以從財產范圍和財產內容兩個方面把握。依據《刑法》第64 條、《反有組織犯罪法》第46 條規定，參照2022 年8 月26 日公安部公布的《公安機關反有組織犯罪工作規定》第45 條，結合司法實踐經驗，全面調查的財產包括：有組織犯罪組織的財產，組織成員個人所有的財產，組織成員實際控制的財產，組織成員出資購買的財產，組織成員轉移至他人名下的財產，組織成員涉嫌洗錢及掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得孳息、收益等犯罪涉及的財產，為支持或者資助有組織犯罪活動而提供給有組織犯罪組織及其成員的財產，有組織犯罪組織成員的家庭財產中實際用于支持有組織犯罪活動的部分，利用有組織犯罪組織及其成員的違法犯罪活動獲得的財產及其孳息、收益，其他與有組織犯罪組織及其成員有關的財產。每項財產的全面調查內容包括財產的來源、性質、用途、權屬及價值、狀態、采取的保全措施等。需要特別注意的是，全面調查是財產處置的前提和基礎，是為依法處置采取的必要措施，因此，全面調查的財產范圍包括所有可能屬于依法處置的涉案財產，與案件裁判時依法處置的財產范圍并不完全一致，對經過全面調查不屬于需要依法處置的涉案財產，應當及時解除查封、扣押措施，及時返還權利人。

（二）涉案財產的審查與訴訟

《反有組織犯罪法》第44 條規定，公安機關、人民檢察院應當對涉案財產審查甄別。在移送審查起訴、提起公訴時，應當對涉案財產提出處理意見。在審理有組織犯罪案件過程中，應當對與涉案財產的性質、權屬有關的事實、證據進行法庭調查、辯論。人民法院應當依法作出判決，對涉案財產作出處理。對此，應把握以下七點：一是涉案財產是犯罪事實的重要組成部分。證據收集、審查、判斷標準除適用高度可能證明標準的情形外，應當與其他案件事實適用相同的證明標準，即證據標準符合客觀性、合法性與關聯性要求，證明標準達到確實、充分的程度。二是證據的收集主體為公安機關，審查起訴與審判階段，檢察機關、人民法院可以補充收集證據，也可以要求公安機關補充取證。三是偵查機關、檢察機關應當提出明確的涉案財產處置意見。公安機關移送審查起訴時應當在起訴意見書中明確提出每項涉案財產的具體處置意見，檢察機關移送起訴時應當在起訴書中明確提出每項涉案財產的具體處置意見。四是法庭審理中，出庭公訴人或檢察員應當在法庭調查和辯論階段進行專門的涉案財產舉證、質證與辯論，并在公訴詞或出庭意見中提出明確的財產處置意見。案外人對涉案財產提出異議的，應當對案外人的異議是否成立提出意見。五是涉案財物應當隨案移送。依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第440 條、441 條規定，作為證據使用的實物，應當隨案移送。對不宜移送的實物要移送財物的查封、扣押清單，并附照片及封存手續，注明存放地點；先行變賣的物品，要移送原物照片、清單、變價處理憑證（復印件）等；槍支彈藥、劇毒物品、易燃易爆物品及違禁品、危險物品，要移送原物照片和清單等。上述物品還應當移送物品價值的鑒定、評估意見。貨幣、有價證券等，應當移送原物照片、清單或其他證明文件。六是涉案財物應當在裁判中作出明確具體處置。依據《刑訴法解釋》第444 條規定，對查封、扣押、凍結的財物及其孳息，應當在判決書中寫明名稱、金額、數量、存放地點及其處理方式等。涉案財物較多，不宜在判決主文中詳細列明的，可以附清單。判決追繳違法所得或者責令退賠的，應當寫明追繳、退賠的金額或者財物的名稱、數量等情況；已經發還的，應當在判決書中寫明。依據《刑訴法解釋》第445 條1、2 款規定，查封、扣押、凍結的財物及其孳息，經審查，確屬違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物的，應當判決返還被害人，或者沒收上繳國庫，但法律另有規定的除外。對判決時尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，應當判決繼續追繳或者責令退賠。七是涉案財物的執行。依據《刑訴法解釋》第445 條第3、4 款、第447 條規定，判決返還被害人的涉案財物，應當通知被害人認領；無人認領的，應當公告通知；公告滿一年無人認領的，應當上繳國庫；上繳國庫后有人認領，經查證屬實的，應當申請退庫予以返還；原物已經拍賣、變賣的，應當返還價款。對侵犯國有財產的案件，被害單位已經終止且沒有權利義務繼受人，或者損失已經被核銷的，查封、扣押、凍結的財物及其孳息應當上繳國庫；隨案移送的或者人民法院查封、扣押的財物及其孳息，由第一審人民法院在判決生效后負責處理；實物未隨案移送、由扣押機關保管的，人民法院應當在判決生效后十日以內，將判決書、裁定書送達扣押機關，并告知其在一個月以內將執行回單送回，確因客觀原因無法按時完成的，應當說明原因。

（三）涉案財產的等值沒收

《反有組織犯罪法》第45 條第2 款規定，依法應當追繳、沒收的涉案財產無法找到、滅失或者與其他合法財產混合且不可分割的，可以追繳、沒收其他等值財產或者混合財產中的等值部分。等值沒收是國際通行的涉案財產沒收制度，《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》以及德國、日本、意大利等國刑法典均作出類似規定。需要注意的是，等值沒收不同于罰金刑、沒收財產刑等財產性刑罰，前者是為了追繳涉案財產和違法所得，使受到犯罪侵害的原有合法財產狀態得到恢復，防止犯罪嫌疑人或者被告人從違法犯罪行為中獲得非法利益；而后者則是對其合法財產的懲罰性剝奪。

（四）涉案財產高度可能的證明標準

《反有組織犯罪法》第45 條第3 款規定，被告人實施黑社會性質組織犯罪的定罪量刑事實已經查清，有證據證明其在犯罪期間獲得的財產高度可能屬于黑社會性質組織犯罪的違法所得及其孳息、收益，被告人不能說明財產合法來源的，應當依法予以追繳、沒收。對此，應從以下三個方面理解把握：一是該規定契合國際公約的規定。《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》第12 條規定，締約國可考慮要求由涉嫌犯罪的人證明應予沒收的涉嫌犯罪所得或其他財產的來源合法。此規定將財產來源合法的證明責任倒置為被告人承擔，與《反有組織犯罪法》規定的涉案財產處置高度可能的證明標準相契合。二是域外有類似立法例。域外一些國家針對一些特殊案件和情況，規定了由犯罪人承擔一定程度的財產合法性證明責任，如不能證明財產合法即推定其為非法并予以沒收的制度。如意大利刑法規定，一旦發現某人實施與黑手黨有關的犯罪且本人未能證明自己所獲財產的合法性，那么他的財產將被沒收。三是我國司法解釋已有類似規定。我國2012 年修訂的《刑事訴訟法》規定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序，在該程序的適用中，《刑訴法解釋》第621 條第2 款作出規定，申請沒收的財產具有高度可能屬于違法所得及其他涉案財產的，應當認定為“申請沒收的財產屬于違法所得及其他涉案財產”，上述規定已經確立了特殊涉案財產可以適用“高度可能”證明標準的先例。四是最高人民法院發布了相關指導性案例。在史廣振等組織、領導、參加黑社會性質組織案中，法院經審理查明，2014 年以來，被告人史廣振等人先后實施組織、領導、參加黑社會性質組織，開設賭場，非法拘禁，聚眾斗毆，尋釁滋事，妨害公務等違法犯罪行為。被告人史廣振與王某某2012 年9 月結婚。2014 年2 月，史廣振、王某某以王某某名義購買路虎越野車一輛。2014 年12 月，史廣振與王某某協議離婚，案涉路虎越野車歸王某某所有。路虎越野車已被王某某處分，得款60 萬元。法院經審理認為，被告人史廣振前妻王某某名下的路虎越野車系史廣振與王某某夫妻關系存續期間（史廣振實施黑社會性質組織罪期間）購買，但史廣振與王某某均無正當職業，以二人合法收入無力承擔路虎越野車的購置費用，可以認定購置路虎越野車的費用屬于違法所得，判決路虎越野車的全部賣車款60 萬作為史廣振個人財產的一部分予以沒收。①參見史廣振等組織、領導、參加黑社會性質組織罪案，最高人民法院第33 批（188 號）指導性案例。該案對路虎越野車購車款屬于違法所得的認定，即適用了高度可能的證明標準。

司法實踐中，涉案財產處置高度可能證明標準的具體適用應把握以下四點：一是適用范圍限于黑社會性質組織犯罪案件，惡勢力組織犯罪案件不適用該證明標準。二是財產獲得時間為被告人實施組織、領導、參加黑社會性質組織犯罪期間。具體而言，對于組織者，是指自組織成立到組織停止實施犯罪活動的期間，對于組織停止實施犯罪活動前離開組織的，則指自組織成立到其退出組織的期間。對于領導者、參加者，是指自其參加組織到退出組織的期間，領導者大多也是組織者，期間的認定基本與組織者相同。三是檢察機關承擔財產性質“高度可能”的證明責任。具體而言，檢察機關有一定數量的證據證明涉案財產可能系違法犯罪所得，被告人及其辯護人所舉證據不能推翻檢察機關所舉證據證明事項的可能性，即認為達到了“高度可能”的證明標準。四是被告人不能說明財產的來源合法。這里的說明包括提供證據說明和提供證據線索說明兩種情形：能夠提供證據直接證明財產來源合法的，則否定涉案財產系違法犯罪所得的高度可能性；提供證據線索的，司法機關應當利用職權進行調查以確定其證據是否存在以及是否能夠證明涉案財產不屬于違法所得。

（五）涉案財產的先行處置

《反有組織犯罪法》第43 條規定：“對下列財產，經縣級以上公安機關、人民檢察院或者人民法院主要負責人批準，可以依法先行出售、變現或者變賣、拍賣，所得價款由扣押、凍結機關保管，并及時告知犯罪嫌疑人、被告人或者其近親屬：（一）易損毀、滅失、變質等不宜長期保存的物品；（二）有效期即將屆滿的匯票、本票、支票等；（三）債券、股票、基金份額等財產，經權利人申請，出售不損害國家利益、被害人利益，不影響訴訟正常進行的。”對此應按照我國《刑事訴訟法》《刑訴法解釋》及中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于進一步規范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》（以下簡稱《中辦、國辦涉案財物處置意見》）等法律和政策性文件要求予以把握。《刑訴法解釋》第439 條規定，審判期間，對不宜長期保存、易貶值或者市場價格波動大的財產，或者有效期即將屆滿的票據等，經權利人申請或者同意，并經院長批準，可以依法先行處置，所得款項由人民法院保管。《中辦、國辦涉案財物處置意見》第7 條規定，對易損毀、滅失、變質等不宜長期保存的物品，易貶值的汽車、船艇等物品，或市場價格波動大的債券、股票、基金份額等財產，有效期將屆滿的匯票、本票、支票等，經權利人同意或者申請，經縣級以上公安機關、國家安全機關、人民檢察院或者人法院主要負責人批準，可以依法出售、變現或者先行變、拍賣。所得款項統一存入各單位唯一合規賬戶。可見，最高人民法院的司法解釋與兩辦意見均規定上述財產處置需經權利人同意或申請，《反有組織犯罪法》第43 條未規定權利人申請或同意的限制條件，僅規定債券、股票、基金份額等財產的出售需經權利人申請，相比最高人民法院的司法解釋與兩辦意見，放寬了先行處置的條件。司法實踐中，應當正確處理法律、司法解釋與政策性文件的關系，慎重把握涉案財產的先行處置。本文認為，一般情況下，可以參照《刑訴法解釋》和《中辦、國辦涉案財物處置意見》規定，在對涉案財物作出先行處置前，征求權利人的意見，最大限度征得權利人的同意，從而實現《反有組織犯罪法》《刑訴法解釋》和《中辦、國辦涉案財物處置意見》關于涉案財物先行處置規定實際執行的統一。

（六）經營性財產的代管托管

2020 年12 月《反有組織犯罪法（草案）》第46 條規定，對不宜查封、扣押、凍結的經營性財產，公安機關、人民檢察院、人民法院可以報請同級人民政府指定有關部門或者委托有關機構代管或托管，有關部門或者有關機構應當妥善管理。草案征求意見過程中有人提出，涉案財產代管、托管涉及財產權益處置，涉及企業的經營權，與民法上的占有、使用、收益、處分等所有權的基本權能，與公司法律制度所確立的現代企業內部治理制度都有直接的關系，有的涉案企業股權結構比較復雜，代管托管機制與企業原有的治理決策機制如何銜接還不明確，我國現行民事、公司法律中沒有相關基礎性規定，實踐中的情況比較復雜，各地做法不盡相同，對于代管、托管雙方的權利義務以及造成損失的后果承擔、法律責任等問題存在不同認識，目前難以在法律中作出統一規定。全國人大憲法和法律委員會經研究，建議對該問題暫不作規定，可在實踐中進一步探索，待取得成熟經驗后再在法律中規定。①參見周光權：《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國反有組織犯罪法（草案）〉修改情況的匯報——2021 年8 月17 日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2022 年第1 期。

本文認為，雖然《反有組織犯罪法》沒有對經營性財產作出代管或托管的規定，但是全國人大憲法和法律委員會明確提出可以在實踐中進一步探索，因此，仍然可以適用最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》（以下簡稱《黑惡案件財產處置意見》），對不宜查封、扣押、凍結的經營性財產由相關機關代管或有關機構托管，以積累經驗，為該項要求納入法律規定準備條件。2022 年8 月26 日公安部公布的《公安機關反有組織犯罪工作規定》第52 條對此作出了明確規定，對于不宜查封、扣押、凍結的經營性財產，經縣級以上公安機關主要負責人批準，可以申請當地政府指定有關部門或者委托有關機構代管或者托管。不宜查封、扣押、凍結情形消失的，公安機關可以依法對相關財產采取查封、扣押、凍結措施。該規定貫徹了《黑惡案件財產處置意見》精神，符合全國人大憲法和法律委員會在實踐中探索的要求，契合當前辦理黑惡勢力犯罪案件妥善處置涉案財產的現實需要。

（七）案外人涉案財產的追繳、沒收

《反有組織犯罪法》第46 條規定，為支持或者資助有組織犯罪活動而提供給有組織犯罪組織及其成員的財產、有組織犯罪組織成員的家庭財產中實際用于支持有組織犯罪活動的部分和利用有組織犯罪組織及其成員的違法犯罪活動獲得的財產及其孳息、收益，應當依法予以追繳、沒收。根據該規定，符合上述情形的案外人財產應當依法作出追繳、沒收處置。

（八）利害關系人的財產權利保障

《反有組織犯罪法》第49 條規定，利害關系人對查封、扣押、凍結、處置涉案財物提出異議的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當及時予以核實，聽取其意見，依法作出處理。公安機關、人民檢察院、人民法院對涉案財物作出處理后，利害關系人對處理不服的，可以提出申訴或者控告。對此，應把握以下三點：一是對案外人的異議應當核實。公安、檢察、法院都有核實責任，案外人在哪個訴訟階段提出即由哪個訴訟階段的案件承辦機關核實，必要時，其他機關應予以配合。二是可以通知利害關系人出庭。《刑訴法解釋》第279 條第2 款規定，案外人對涉案財產提出異議的，人民法院應當聽取其意見，必要時，可以通知其出庭。《中辦、國辦涉案財物處置意見》也作出了利害關系人權利救濟規定。①《中辦、國辦涉案財物處置意見》第13 條規定，完善權利救濟機制。人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關應當建立有效的權利救濟機制，對當事人、利害關系人提出異議、復議、申訴、投訴或者舉報的，應當依法及時受理并反饋處理結果。最高人民法院發布的指導性案例——史廣振等組織、領導、參加黑社會性質組織一案中，被告人史廣振前妻王某某就扣押財物權屬提出異議并向法院提供相關證據。審理期間，人民法院通知王某某出庭。該指導性案例的裁判要點提出，在涉黑社會性質組織犯罪案件審理中，應當對查封、扣押、凍結財物及其孳息的權屬進行調查，案外人對查封、扣押、凍結財物及其孳息提出權屬異議的，人民法院應當聽取其意見，確有必要的，人民法院可以通知其出庭，以查明相關財物權屬。②參見史廣振等組織、領導、參加黑社會性質組織罪案，最高人民法院第33 批（188 號）指導性案例。三是正確處理利害關系人的申訴和控告。對利害關系人的申訴，要認真審查，依法作出處理。對利害關系人的控告，要依法受理，及時移送主管機關依法作出處理。2022 年8 月26 日公安部公布的《公安機關反有組織犯罪工作規定》第53 條明確規定，利害關系人對查封、扣押、凍結、處置涉案財物提出異議的，公安機關應當及時予以核實，聽取其意見，依法作出處理，并書面告知利害關系人。經查明確實與案件無關的財物，應當在三日以內解除相關措施，并予以退還。公安機關對涉案財物作出處理后，利害關系人對處理不服的，可以提出申訴或者控告。受理申訴或者控告的公安機關應當及時進行調查核實，在收到申訴、控告之日起三十日以內作出處理決定并書面回復。檢察機關、人民法院可以參照上述規定，對案外人在審查起訴與審判階段提出的異議、申訴或者控告進行處置。

（九）違法所得的行政處置

根據《反有組織犯罪法》第69 條規定，有參加境外的黑社會組織；積極參加惡勢力組織；教唆、誘騙他人參加有組織犯罪組織，或者阻止他人退出有組織犯罪組織；為有組織犯罪活動提供資金、場所等支持、協助、便利；阻止他人檢舉揭發有組織犯罪、提供有組織犯罪證據，或者明知他人有有組織犯罪行為，在司法機關向其調查有關情況、收集有關證據時拒絕提供；教唆、誘騙未成年人參加有組織犯罪組織或者阻止未成年人退出有組織犯罪組織等情形之一，尚不構成犯罪的，違法所得除依法應當返還被害人以外，應當予以沒收。需要注意的是，該條規定的沒收是行政處罰，而不是刑罰處罰中的財產刑。

結 語

《反有組織犯罪法》的實施為我國預防和治理有組織犯罪提供了專門法律支撐，準確把握該法的立法精神與立法要求，需要將該法與《刑法》《刑事訴訟法》等法律以及相關政策性文件作為一個整體，進行系統完整地理解與把握，本文僅僅對其中的部分內容進行了解讀，還有很多內容需要結合司法實踐進行準確理解與把握，如該法關于國家工作人員涉有組織犯罪的懲治內容，需要結合《刑法》關于國家工作人員犯罪的相關規定，以及行政法規、黨紀黨規等關于國家工作人員的管理規定，準確理解把握。