A股獨董制度“大變局”

謝瑋

備受關注的上市公司獨立董事制度迎來全面改革。

4 月14 日，國務院辦公廳印發《關于上市公司獨立董事制度改革的意見》（下稱《意見》），對上市公司獨立董事制度提出改革要求。隨后，證監會公布了《上市公司獨立董事管理辦法（征求意見稿）》（下稱《辦法》）并公開征求意見。同時，滬深北三大交易所均就修訂的自律監管規則公開征求意見。

值得一提的是，2021年底，“A股首例集體訴訟”——康美藥業證券糾紛案對于推動獨董制度改革影響深遠。在一審判決中，5名時任兼職獨董被判分別承擔5%～10%的連帶賠償責任，賠款額合計高達3.69億元。

這給市場帶來極大震撼。隨后，上市公司掀起一波董監高成員“辭職潮”。

本次《意見》對獨立董事制度做了哪些重要調整？有哪些亮點值得關注？系列改革舉措將對獨立董事、上市公司及市場產生哪些影響？

《意見》從明確獨立董事職責定位、優化獨立董事履職方式、強化獨立董事任職管理、改善獨立董事選任制度、加強獨立董事履職保障、嚴格獨立董事履職情況監督管理、健全獨立董事責任約束機制、完善協同高效的內外部監督體系等八個方面提出改革措施。

事實上，早在2001年，我國資本市場就已引入獨立董事制度。2005年修訂的公司法在法律層面正式確立了上市公司獨立董事制度。然而，在現有文件中并未對獨立董事的定位進行專門表述，市場對獨董的定位、作用等存在模糊認識。

《意見》明確，獨立董事作為上市公司董事會成員，“在董事會中發揮參與決策、監督制衡、專業咨詢作用”，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。

“這是首次在制度層面厘清獨立董事的角色定位。參與決策、監督制衡、專業咨詢，獨立董事在這三個方面的作用都要有，不能偏廢，核心是監督，還要結合上市公司的性質和特點有所側重。”證監會有關負責人說。

“發揮監督作用是上市公司獨立董事制度的核心目標。”該負責人介紹，此前，職責范圍不聚焦、不系統導致獨立董事履職效果不佳，考慮到財務造假、大股東利用關聯交易損害上市公司利益仍是我國資本市場違法違規的主要形式，獨立董事應當憑借其獨立性、專業性優勢在關鍵領域發揮監督作用。

“近期，針對獨董制度，國務院出臺文件，證監會、三大交易所都紛紛出臺相關政策并發聲。可以看出，獨董制度所受到的重視前所未有。”中國政法大學資本金融研究院研究員劉彪向《中國經濟周刊》記者分析指出，此前更多是從提高上市公司質量角度來討論獨董制度。此次改革顯然是從完善中國特色現代企業制度建設的整體角度，推進獨董制度進一步完善。

在他看來，從遵循修法的位階和過程可以看出，獨董制度改革承接注冊制改革，并將與公司法修改形成聯動。

“這次明確提出形成更加科學的上市公司獨立董事制度體系，或許意味著我國將創新采納英美法系獨立董事制度的相關經驗，形成單層次的（監督）結構。也就是說，在董事會中，有人負責執行，有人負責監督。未來監事會的功能或將弱化。”劉彪說。

獨立性是獨立董事的顯著特征和最基本的任職要求。

多年以來，獨董既不“獨”又不“懂”成為輿論對獨董的詬病。在我國上市公司大股東股權集中、中小股東參與公司治理發揮作用不充分的背景下，獨立董事素質良莠不齊，存在“人情獨董”“花瓶獨董”的現象。

分析認為，獨董基本由上市公司大股東提名，薪酬由上市公司發放，大股東在聘請獨董時具有絕對的話語權，頻頻導致獨董不“獨”、“花瓶”獨董等現象出現。

“針對獨董制度的詬病主要集中在兩大領域，一是選任制度，即誰來當獨董；二是責任制度，即獨董怎么干？干不好有什么后果。而本次修改對于這兩大關鍵制度都有涉及，非常值得關注。”劉彪表示。

其一，在獨董的選任制度方面。《意見》對獨董的任職條件進行了詳細描述，對于過去零散、見諸各種文件中的要求進行了集中明確。特別值得關注的是，文件多處提到“專業性”，要求獨董具備“豐富的行業經驗”“財務會計、金融、法律等業務專長”“在所從事的領域內有較高聲譽”等。

比如，《辦法》明確：“上市公司獨立董事占董事會成員的比例不得低于三分之一，且至少包括一名會計專業人士。”“審計委員會成員應當為不在公司擔任高級管理人員的董事，其中獨立董事應當占多數，并由會計專業的獨立董事擔任召集人。”

“過去獨立董事選任，更多依靠名人和專家在本領域具有聲望和信譽做擔保，而不是更多地考慮專業性。”劉彪直言，本次改革則顯示出邁向“專業性獨董”的趨勢。

《意見》還提到，“證券監督管理機構要加強對資格認定工作的組織和監督”。“國有資產監督管理機構要加強對國有控股上市公司獨立董事選聘管理的監督”。

“與會計師、律師等取得資格才能執業不同，過去獨董只需要向交易所報備并進行培訓即可，但并沒有資格認證。”劉彪表示，按照改革趨勢，未來不排除將在獨董專業資格認證等問題上大膽創新。

其二，在獨董的責任制度方面。《意見》提出健全獨立董事責任約束機制。《辦法》則按照責權利匹配原則，針對性細化列舉獨立董事責任認定考慮因素及不予處罰情形，體現過罰相當、精準追責。其中，明確了“在信息形成和相關決策過程中所起的作用”“知情程度及知情后的態度”等7個方面對于獨立董事的責任進行判斷。同時，列舉了可以免予處罰的相關情形，填補了相關法律空白。

“獨立董事與非獨立董事承擔共同而有區別的法律責任，既要堅持從嚴監管，盡快填補對獨立董事履職行為行政監管的法律空白，又要避免不合理地放大獨立董事履職風險。”證監會有關負責人說。

“康美藥業獨立董事受到天價處罰的案件，對資本市場造成了巨大的震動。”劉彪直言，過去獨董通常不承擔責任，歷史上，獨董承擔責任的案件也只有10件左右，承擔的責任也不多。康美藥業案是獨董制度實行以來，首次承擔這么大額的連帶責任，這引發了大家的思考——“獨董的責任要么過重、要么過輕”。

劉彪直言，世界各國公司法的一致性規定是，董事應當對自己的決策承擔責任。獨立董事也是董事，與股東不同，應當對于董事會的決策承擔責任。按照這個原則，《辦法》對獨立董事的“責任認定考慮因素”和“不予處罰情形”都進行了詳細規定。

業內普遍認為，此次獨董制度改革，在厘清了獨董監督、管理及行政責任的基礎上，進行了權責平衡，加強了對于獨董履職風險的保護，能夠有效避免獨董履職過程中的“寒蟬效應”。從而能夠在信心層面鼓勵更多專業人士加入獨董監督治理的隊伍，推動獨董制度進一步完善。

不過，在劉彪看來，對于獨董責任的相關規定仍是相對概括性的，有待未來進一步探索和修正。

“舉例而言，根據《辦法》，獨董的‘專業背景或者行業背景’會影響責任承擔。那么可能有人就會有疑問，難道因為我是會計或法律專業，責任就會更重？沒看出來造假就要受罰？這又會導致責權利的不對等。”劉彪說，這幾條給予了法官比較大的自由裁量權，預計會在司法層面得到進一步明確。

《意見》要求，壓緊壓實獨立董事履職責任，并對獨立董事合理兼職的上市公司家數、最低工作時間、定期述職等作出要求。

“優化獨董履職方式，增強獨董履職保障，從根本上都是要化解責權利不對等的問題。” 劉彪說。

《辦法》明確，獨立董事原則上最多在3家境內上市公司擔任獨立董事，并應當確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。獨立董事每年在上市公司的現場工作時間應不少于十五日。此外，獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，可以連選連任，但是連續任職不得超過6年。

劉彪直言，此前根據相關規定，每名獨董任職原則上不超過5家上市公司，體現其對于公司的勤勉義務（信義義務），“就是得有足夠的精力擔任這項工作”，但這5家上市公司是否包含境外（上市公司）并不明確。2021年，深交所發布相關規定，獨董任職數量限制包括境外上市公司，而上交所則并無此規定。這就出現了兩個交易所對此執行不統一的問題。

此次《意見》明確，獨立董事原則上最多在3家境內上市公司擔任獨立董事，并應當確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。對于境外則沒有規定。

在劉彪看來，對于存量問題，可能會按照新老劃斷的方式區分。比如已經在超過3家境內上市公司擔任獨董，則無法通過相關資格審核。那么為了合規，有些獨董就會被迫離職，“從5變3，影響還是有的，可能會引發獨董的離職潮。但了解背景就會知道，這是為了合規，不能對此過度解讀。”

增強獨董履職保障方面，《辦法》對審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會的人員構成均要求獨立董事占多數，且對財務報告、關聯交易等重要事項增加了獨立董事事前認可機制，以便獨立董事能夠有效履行關鍵領域的監督職能。

劉彪分析，建立獨立董事專門會議機制是比較新的制度安排。這在一定程度上借鑒了英美法系公司中的制度安排，但區別在于獨立董事占董事會人數的比例。以美國上市公司為例，其獨董與非獨董的人數比例約為7∶3，而我國上市公司這一數字約為3∶7。在此情形下，獨立董事專門會議機制運行結果當然也大相徑庭。舉例而言，若在10人董事會席位中，僅有3人為獨董，3人召開的專門會議意義不大。但若此制度是為未來獨董數量增加做鋪墊，將為獨董在未來扮演更加積極的角色提供了重要機制安排。

責編：楊琳 yanglin@ceweekly.cn

美編：孫珍蘭