古城保護群體性糾紛解決機制研究

陳慰星，李 杰

引言

土地資源剛性約束下的古城重建、相鄰關系矛盾以及古城違法破壞遺產等多類型糾紛表現出多訴求的特點，基于城市“公共性”的屬性，古城保護的異化多出現于公眾群體。因此本文對不同類型的古城保護群體性糾紛進行分析，發現具有小額分散性糾紛群體當事人樣態多元、多重法律關系交織下的請求權基礎多元共存、具體糾紛解決訴求中公私利益并重等特點。實踐中既有代表人訴訟制度難以滿足解紛需要，域外集團訴訟、團體訴訟以及示范性訴訟等群體性糾紛解決機制立法上缺乏正當性基礎，同我國國情不符，同時又因古城保護涉及專業領域且起訴難度較大，群體性糾紛解決機制對于古城保護群體性糾紛解決并無優勢，故古城保護群體性糾紛的解決必須考慮其特定需要，建構起針對性的解決機制予以回應[1]?；诠懦潜Ｗo群體性糾紛涉及利益人群廣泛、利益訴求急迫以及訴訟目的特殊的綜合考慮，本文擬從不同類型的古城保護群體性糾紛案例進行分析，深描其內部特點，并全面研究古城保護群體性糾紛的替代性措施，從糾紛解決的具體原則、糾紛人群的具體要求、糾紛解決的制度及法理視角實現對古城保護群體性糾紛解決機制基本內容的探究。

1 古城保護群體性糾紛的特點剖析

古城保護多聚焦于政府職能的發揮，公權主導下的修復、開發與利用似乎成了“保護”的代名詞，古城保護是“共享、共榮、共贏”的結合[2]。古城在人群分布上表現出“大混合，小聚居”的空間結構，不同人群的混雜決定了古城保護僅依靠公權難以協調緊湊布局下的社會結構，以公權力保護為主，社會各階層、各團體為輔將是實現古城保護動態平衡的歸宿。此外多元共存下的古城矛盾復雜，直接導致傳統訴訟領域中原被告一一相對的訴訟結構難以回應新型訴訟解紛的需求。公權主導的削弱，社會解紛的需要，在一定程度上已經超出代表人訴訟制度的功能范圍，尋求新型解決機制必須對古城保護群體性糾紛進行深入分析，挖掘其內部特征。

1.1 小額分散性糾紛群體當事人樣態多元

近代民事訴訟究其本質仍是私益訴訟，講究一一相對而坐，兩造對席辯論。環境公益訴訟、消費者權益保護訴訟等群體性糾紛的主觀擴張導致利益群體變化使得傳統民事訴訟針對性不足。日本將多數人利益糾紛總結為“現代性訴訟”[3]，該種訴訟面向一定地域范圍內具有相同和相似訴求的多數人利益糾紛，多數人利益又被分為擴散性利益和集合性利益，前者由無關聯的不特定人組成，后者由有組織性的團體構成[4]。而一般涉及私益主體的案件，以消費者權益保護訴訟為例，作為小額分散性侵害的產物更多表現為擴散性利益[5]，當消費者協會不介入時集合性并不明顯。但古城保護群體性糾紛中多種矛盾往往引發獨立的、多類型訴訟形式，主觀范圍的擴張決定兩種利益形態的混雜，侵害數額上也遠超小額分散性糾紛，客觀范圍的擴張同樣意味著當事人群體的擴大。以馬固村不可移動文物環境公益訴訟案，李林海、諶燦輝訴13家業主排除妨礙案，洛陽古城拆遷案為例，分別涉及古城保護中的自然人、公司企業、政府和公益組織。當事人樣態呈現多元性，既來源于“現代性訴訟”利益組成的特定結構，同時因受侵害內容擴張，又關乎當事人物權、居住權等切身利益，都推進了群體性糾紛在古城保護領域的雙向擴張，最終導致訴訟參與群體數量和范圍的增加。

1.2 多重法律關系交織的請求權基礎多元共存

作為請求他人為一定行為或不為一定行為的權利,請求權分為實體性和程序性請求權，后者的提出必須要以某種實體權利或法益為基礎，這就是請求權基礎[6]。有學者將其稱為“誰得問誰,依據何種法律規范,主張何種權利”[7]。侵權、合同糾紛通常涉及雙方主體，具有相對性。但古城建筑既存在私人所有的物權屬性又具備公益屬性，作為以私益為代表的經濟價值和以公益為代表的社會價值的結合，不同法律關系下訴訟形式的適格主體自然不同。同時由于利益群體不明晰，受侵害群體一般需進行權利登記，不同私人主體間的訴訟請求也需要進行匯總和平衡。以上述案件為例，住改商問題下的相鄰權沖突代表著私人物權性利益糾紛，馬固村案件代表著文物保護性利益糾紛，洛陽古城拆遷案包含文物利益和建筑物所有權兩種以上的請求權基礎，構成了復合型利益糾紛，因此弄清多重法律關系交織下的糾紛類型，必須進一步解析請求權基礎共存的原因。

古城建筑具有雙重價值首先來源于作為不動產的物權屬性，其次是作為環境組成部分的天然屬性，《環境保護法》第2條中就明確將古城定義為環境組成。這就解釋了馬固村案件中環境公益組織作為適格主體提起環境公益訴訟的原因，古城建筑作為環境組成部分，其環境生態價值具有立法上的正當性。針對不同價值采取不同的救濟途徑，針對其經濟價值通過《民法典》保護其物權屬性，支持私人主體排他性的占有、使用；針對其生態價值主要通過公法進行管制，以環境公益訴訟制度進行保障，這部分主要由政府、檢察機關、公益組織落實。同時由于古城保護群體性糾紛中兩種請求權基礎所保護的權利主體不同，前者為私主體，后者為社會公眾，因此并不會出現競合，實現了多重法律關系交織下請求權基礎的多元共存。

1.3 糾紛解決訴求中公私利益并重

從不同利益主體到多重法律關系，古城保護中多體現公私利益合一的現象。古城保護作為多元價值爭鳴的活動，規劃的妥協、經營的牟利總是以價值取向為目標，取決于地理位置、城市環境、歷史文化等差異，不同城市的價值取向都有所區別，更何況利益結構更復雜的私人主體。有學者將公共利益總結為“四領域”和“兩類型”，但具化到古城保護的特定領域更需要考慮概念的“規范意義”或“意義范疇”，即從公共利益所涉規范的機制和作用出發賦予其特定空間內的理解[8]。古城作為環境組成部分，必須肯定其生態價值，《民法典》中綠色原則的確立以“促進人與自然和諧發展”作為其價值目標[9]，要求環境保護要注重自然環境和人文環境的雙重保護，兼顧生態環境和生活環境建設的動態平衡。此外古城還是重要的文化資源，公益性又對私人所有權有所限制。私主體對古建筑進行占有、使用時，不得超出法律限制的范圍和方式，需盡到容忍義務和維護、修繕義務[10]。因此古城保護作為生活環境建設的具象，應狹義理解公共利益，將可持續利益同文物屬性下的公共利益結合。

從當事人角度看，私人主體更重視切身利益的實現，作為所有權人，理應享有建筑物的權能，包括占有、使用，作為私人居所其隱私權和居住的安寧權也應予以保證[11]。根據所有權理論享有經濟利益，自不待言，那么文化價值下的利益是否應由所有權人享有，根據大陸法系的“公物”理論和英美法系的“公共信托”理論，都將這種承載社會公共利益以及公用意義的價值在價值位階上認定優先于所有權彰顯的私人利益。理論上私益應讓渡于公益，但實踐中卻表明了在古城保護群體性糾紛請求中公私利益并重的緊張環境。

2 一種不兼容的嘗試：古城保護群體性糾紛的代表人訴訟

代表人訴訟制度脫胎于美國集團訴訟和日本選定當事人制度，受救濟小額多數利益影響，解紛功能在實踐之初就限定在對直接財產利益的救濟，那么是否適用于古城保護這類公私利益混合的范疇？由于以同一或同類訴訟標的決定訴訟的提起又將適用范圍縮小至傳統訴訟范圍，是否適用于多元主體下的古城保護領域？傳統結構中的訴訟標的范圍所依據的請求權基礎又是否同古城保護中混雜的請求權基礎存在沖突？筆者認為要從古城保護群體性糾紛和代表人訴訟制度的特點入手，匹配兩者的相適性，解決以上問題。

2.1 多元主體參加訴訟導致代表人訴訟內外緊張關系

人數不確定的代表人訴訟法院需發出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權利人在一定期間向法院登記。公告期內，權利人需要向發出公告的管轄法院登記，并證明與對方當事人的法律關系以及所受損害，證明不了的不予登記，但可以另行起訴。公告程序一是為了實現群體性糾紛的一次性解決，二是通過集群效應保護弱勢一方[12]，但往往事與愿違。古城保護群體性糾紛中利益主體多元，多數人利益中集合性利益和擴散性利益結合，同時涉及公益屬性，以檢察機關、政府為代表的公權機關同樣介入其中。私人主體為對抗公權機關維護自身利益，維權隊伍將會不斷擴大，以縮小強弱雙方的實力差距，同時也更易引發過激行為。洛陽拆遷案中為首的何伯亭老人多次被當地政府約談，甚至被當地公安以擾亂社會治安為由帶進派出所問話、變相拘禁，借助公權力阻礙私主體的維權，意味著在古城保護領域中，公私利益調和矛盾之大，甚至會引發公權對私權的過度干預（圖1—2）。

圖1 洛陽古城拆遷現場

圖2 洛陽老城區居民訴當地政府報道

從另一個角度理解，權利登記程序下是訴訟成本的對抗，訴訟活動中雙方當事人身處競爭狀態，一切都以增加自身利益和消耗對方利益為目的[13]。訴訟實力的差距直接影響雙方的訴訟投入，差距越大投入越小，但訴訟結果在一定程度上卻又取決于訴訟投入。權利登記尊重當事人程序選擇權，但訴訟實力的差距往往使得弱勢方提前預估訴訟結果，從而主動放棄權利申報。訴訟成本和實體正義間的矛盾暫且不論，但訴訟實力的差距，卻真實地加深了代表人內部的緊張關系。仍以洛陽拆遷案為例，訴訟之初當事人數量遠超訴訟提起時的266戶居民，諸多當事人基于對結果的預測選擇放棄維權。這種避讓加劇了訴訟當事人內部的緊張情緒，群體實力的萎縮又加大了外部對抗的難度。

2.2 請求權基礎混雜導致代表人訴訟的標的無法統一

《民事訴訟法》第56條明確規定了代表人訴訟仍然是共同訴訟，當事人眾多的一方或雙方的訴訟標的要么同一要么同種類，但古城保護群體性糾紛往往只具有共同事實基礎或法律問題。共同事實基礎下眾人推倒墻是為必要共同訴訟，墻倒砸眾人是為普通共同訴訟，古城保護群體性糾紛又以擴散性利益為主導，最優解就是將其認定為普通共同訴訟，但如果古城墻隸屬于居民住所，此時請求權基礎至少包含物權請求權和人身損害侵權兩種，那么將產生兩種以上的訴訟請求。而在我國訴訟標的和訴訟請求的二元模式下，一般進行民事法律關系的理解都處于第三層次，自然同一訴訟標的內可以同時包含多個訴訟請求，可身體權和生命權又是屬于人身法律關系的內容，不可將其一概歸類到第二層的侵權關系中[14]。這種情形下，請求權基礎混雜環境下導致存在諸多訴訟請求提起的可能，訴訟標的的確定也因此陷入兩難。

2.3 公私利益難以在單一代表人訴訟標的中得到融合

代表人訴訟中單一訴訟標的的確定意味著只可能屬于必要共同訴訟，這種情形下當事人一方的訴訟行為被其他全部當事人承認將對該方所有人產生效力。代表人訴訟的初衷是想實現糾紛的一次性解決，提高訴訟效率，通過集群效應增強弱勢方力量。但代表人訴訟設計之初面對的多是小額分散性私益糾紛，古城保護中不僅存在私益糾紛而且還存在公私利益沖突，訴訟標的同一必然是共同的利益關系，裁判效力的擴張由于必要共同訴訟中承認行為的作用，將會出現主客觀范圍的雙重擴張，利益捆綁將導致訴訟對抗的加強，但任何法律在處理公私利益沖突時又都否定激發矛盾、營造緊張情緒的行為。反觀消費者公益訴訟、特別代表人訴訟制度，都通過支持公益群體作為適格主體提起訴訟的方式來保護私益，是公權助力受侵害私權的一種保護機制，救濟私權的同時也保護了相對的公共利益，與此處公私利益相對抗的情形截然相反。

3 古城保護群體性糾紛的解決機制設計

面對群體性糾紛解決，主流觀點認為集團訴訟在我國的價值和功能遠大于其弊端，主張區分不同情形分別適用加入制和退出制集團訴訟[15]。而團體訴訟具有獨特的制度優勢，建議修改現行民事訴訟法導入團體訴訟制度，形成選定當事人制度、集團訴訟制度和團體訴訟制度并行的多數當事人制度的三元機制[16]。此外，作為現代型訴訟的示范性訴訟具有其獨有優勢，在代表人訴訟難以適用的現實環境下，一來承認示范性訴訟契約，二來賦予法院依職權決定適用示范性訴訟的權力以彌補前者不足[17]?？梢妼W界對群體性糾紛解決機制的爭論從未停歇，卻始終未確定一種普適性的解決措施，落實到古城保護領域，同樣需要立足具體糾紛類型，從糾紛解決的基本需求入手，堅持基本原則的指引構建涉及古城保護群體性糾紛的解決內容。

3.1 古城保護群體性糾紛的解決機制

3.1.1 開放糾紛解決參與機制，吸納多元群體當事人

古城社區獨特的規劃決定了人情社會的存在，同時在糾紛解決中將法律與情感相結合的課題也不斷涌現，例如有學者通過對民事和行政法庭調解員的訪談，表明大多數調解員鼓勵或允許情緒表達，而不是簡單設法控制[18]。擴大糾紛解決范圍的同時排斥將法律同情感的絕對對立，尤其適用于人群聚居所引起的群體性糾紛。群體性糾紛利益相同或相似，保護共同私益形成集群效應，而私益沖突需兼顧人情考量，對內對外的訴訟作為蘊含著情感影響下的雙向張力。這種將法律規范同情感關切結合的模式，決定了非訴措施的融入。為實現《關于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》中的和諧目標，可以主體多樣、手段多元，包括但不限于和解、調解、仲裁、訴訟等多種途徑。開放多元糾紛機制解決群體性糾紛，要旨就在于滿足和諧先行的要求，有學者就認為“和諧高于正義”，而法律始終堅持底線正義，這兩者立身于不同范圍，并不相悖[19]。多元化糾紛解決機制立足和諧包容正義的原則，引入社會力量解決古城保護群體性糾紛，例如對古建筑遺址設立網格員監護，社區設立家風宣傳館，吸收當地德高望重的老人作為項目的主要實施人員，既能緩和群體性糾紛中的內部矛盾，也是內外矛盾的一道緩沖。多元群體介入糾紛作為矛盾稀釋的手段，基于情感維系輔之法律宣講，本旨依舊是先維護和諧，其次尋求正義。

3.1.2 兼顧糾紛法律關系修復，促進法化秩序有機形成

狹義法制化背景下金錢賠償往往是糾紛解決的主要方式，無論是私主體間的侵權，還是公權對私權的過界。但這種處理手段和民眾樸素價值觀下的需要存在差距，就好比法律規范中的“不法”和人們樸素情感認知下的“不法”同樣存在偏差，這種偏差真實存在卻不符合人們對于法治社會和諧關系的期待。有學者提出：現代社會的法律秩序，是由把法作為自身的普遍性基準予以內在化、具有現代法精神的市民來擔負的，這一前提崩潰，法只是現代意義的形式產物，而無法現實化為現代的法律秩序[20]。法治建設注重實現社會正義，所以始終不能忽視人權保障。實現正義既來自于法庭，又來自于社會，要從社會主體關系的角度解決糾紛。個人正義關心是否符合法律要件，全體正義在乎加害人的確定、責任的承擔，而共同體正義則看重歷時性地思考侵權到修復的全過程，主張關系的恢復。不同角度決定法的方向和態度，但當我們立足于古城保護群體性糾紛的解決，確定了和諧、穩定的總基調，這種方向的確定就在于社會群體難以分割的社會性，個體間的相互牽連決定侵害者應感受受害者的痛苦并盡力消解，而不僅僅是承擔法律規范限制下的責任。法化秩序難以形成的關鍵就在于法律規范必須是由市民真心擁護、自覺遵守，而法律解決糾紛同樣需要兼顧對居民感情的照顧，盡力去維護共同體關系，而不是利用法強制割裂此種聯系。

3.1.3 平衡公私利益協調準則，確立差異利益補償標準

權利的主張必然會引發法與社會的緊張關系，實現法的合法性是依靠國家強制力對他人施加義務，將權利要求的妥當性限縮在了法律要件的范圍，忽略了現實生活并不只是由法律規范建構起相應關系。棚瀨孝雄就指出要想發揮法的實效性，就必須使普遍的法去獲取特殊的情境性知識，賦予形式的規定以實質性的內涵，將“大文字的法”轉變為“小文字的法”[20]。古城視野下的社會糾紛就是基于一個小型社會群體所引發的討論，私主體間的沖突著重于和諧關系的修護，公私利益之間的沖突則更需要尋找到實現法的妥當和維護社會關系的邊界。

現代自由主義將“公”“私”劃分，把“私”交由個人自主支配，不受制于法的干預，以此來確保社會自身的妥當性。但社會生活的構建包含諸多關系的協調，公私之間也無法實現涇渭分明。公私利益沖突下，基于公共政策的優先性，私權必然會受到一定限制，但是這種公共責任的分擔應是相當的、均衡的，如果使一部分人所承擔的權利限制重于其他人，這部分人實則是在為他人負擔額外的限制?；谏鐣后w的協作關系，當一部分人過多負擔全社會的責任，這必然是不公平的，他們可以要求得到公平的補償。立足于古城保護的補償，應首先明確補償主體，其次需要考慮補償范圍。從補償事由看，即因文物保護給所有權人造成的哪些限制應予補償。而對于損失認定，應關注所有權人可受償的利益損失，同時確定補償標準，并在尊重雙方合意基礎上，確定具體的補償方式。

3.2 古城保護群體性糾紛的解決原則

3.2.1 依據申請和實質利益標準確立參與者原則

代表人訴訟制度程序上通過權利登記程序將不確定的人數轉化為確定人數，在公告期未作登記的不作為群體成員，實質上群體訴訟的參與者即被確定為通過法定途徑明示權利訴求的人群。但由于裁判效力的擴張，確定當事人并不具備實在意義，即便未在公告期內登記權利也可以在裁判生效后“搭便車”。代表人訴訟制度的缺陷，使得部分當事人消極行使訴權，權利登記程序作為保障擴散性利益中弱勢群體的工具，體現了對當事人積極主動行使權利的要求。所以權利登記程序應是一種明示的申請，對于明示申請則必須增加超過法定期限不明示則意味放棄的限制，畢竟“法律不保護躺在權利上睡覺的人”。承上，自然還需要確定誰是真正具有權利的人，古城保護視野下不對此進行限定，古建筑這種社會財富的享有者認定為全體公民并不現實。古建筑的文化、歷史價值應屬于社會全體，但在古城保護群體性糾紛中仍應當探索現實利益的保護，以行政補償制度的基本標準作為參照，將“直接的、物質的和確定的損失”這種實質利益作為確定參與者的另一標準。

3.2.2 糾紛解決法律關系的價值位階識別原則

利益位階是解決民事權益沖突的途徑。而確立利益位階應遵守權利優于利益、公共利益優于個體財產利益、人格利益優于財產利益、生命健康權優于一般人格權等原則[21]。古城保護群體性糾紛中復雜社會關系下多重私益混雜、公私利益結合，如何平衡相應利益，完成對古城社區社群關系的修復，此時對沖突利益進行識別和依次排序，為解決利益沖突奠定基礎。實用主義視角下價值位階的確定作為法律規范處理糾紛的工具，發揮了處理多種價值沖突的功能。社會本身存在諸多相互聯系的關系紐帶，包括各類私主體、公權機關都是社會關系的組成，那么當這些主體利益面臨優先救濟的選擇時，并不能只考慮事物的工具價值，我們需要維護整個社會的感情，優先選擇生命、自由、尊嚴這些最基本價值是社會的本能和共識。

3.2.3 利益補償意思自治與公平審查原則

公私利益之間讓渡數量的差異決定了對受償主體補償數量的差異，私主體要求補償，以明示申請為原則，以公權機關發出權利登記公告為輔助，受償范圍也應以實際所受到的實質利益損失為標準。但上述利益補償機制，多從民事主體意思自治的視角出發，由私主體進行啟動、申報，但最終利益補償數額的確定仍應當交由有權機關根據個案中私主體讓渡利益、所選擇補償方式的不同進行區別審查。審查機制的構建還需關注受償主體的普遍性，審查程序不可因履行義務能力、經濟狀況等差異而存在差別, 補償資格的取得、補償數額的確定只考慮是否權利受限、義務履行和利益受損。利益補償是政府實現一定地區公私利益平衡的手段，既需要考慮不特定民眾的多樣訴求，也需要確保地區內利益補償的相對公平，因此需將發揮民事主體意思自治和公權機關公平審查相結合，尋求有限度的自由。

3.3 古城保護群體性糾紛的解決內容

3.3.1 糾紛解決主管部門+權利登記的更新

針對古城保護群體性糾紛，在制度上重新引進或者自我建構一套新的制度同樣不科學。只可通過更具可行性的即時性措施對具體問題進行分析處理，以泉州“檢察機關+網格化”的措施為例，檢察系統主導下的社區結合模式利用微信小程序等信息技術平臺通過社會力量的幫助對古城建筑破壞的信息實時更新，同時以社區為面，以社區網格員為點，實現點面結合下的新型糾紛監控網絡。這種即時性措施擴張了糾紛解決的處理部門，由公權機關擴張到社區。這種延伸極具法理思維，糾紛解決過程類型化的其中一條判定基軸就是糾紛解決是由當事人之間自由的“合意”還是由第三者具有拘束力的“決定”來實現的[22]。兩者中最普遍的表現形式就是和解、調解和審判，對應的協調力量也自然地劃分為社會力量和公權機關，大環境下糾紛解決主管部門仍應當以法院為主，但針對共同體屬性極強的古城社區，本著維護和諧關系的目的，對簿公堂顯然不利于目標實現，不妨以網格員為基礎，建立政府領導下且輻射一定地域的社會機構，專門行使古城群體性糾紛的調解功能。這種糾紛解決部門的擴張，順應社會關系的不可分割性，畢竟社會糾紛解決交由審判實現仍然只是少數，社會本身才是消解各類矛盾沖突的最大平臺，同時為了維護社會共同體內部的和諧，制度規范的利用必須贏得人們內心真誠的信服，自愿接受規范、規制才能確保法律秩序的現實化，在群體性糾紛解決機制本就難以解決相對問題的情形下，仍將糾紛解決局限于法院、政府，既不具備效率價值，也難以實現正義價值，畢竟遲來的正義不是正義。

根據前文所述，代表人訴訟制度的公告程序有所不足，對當事人意思自治需進行限制，通過以明示參與為基礎的申請程序保證私主體對其訴權的充分行使。這是否限縮了群體性糾紛的救濟范圍，不予置評，不過基于古城保護群體性糾紛和一般群體性糾紛所保護利益的區別，前者致力于實現公私利益的平衡，后者制定之初是為了保護小額多數私益，這就決定了仍將同一或同類訴訟標的作為適用前提顯然進入了“范疇神秘”的誤區。學界在早期就存在主張借鑒美國集團訴訟將其適用條件擴大至“共同事實問題或法律問題”的觀點[23]，從規范層次而言，同樣的審判制度在不同社會條件下必然存在糾紛解決過程中的明顯差異，更何況代表人訴訟制度已是20世紀的產物。

3.3.2 利益補償機制下自我選擇和激勵相容的實現

利益補償機制下公眾以實現自身最大私益為目的，而代表社會全體的政府則必須考慮如何邏輯一致地從個體偏好中獲得合理的社會目標，同時還需要考慮實現何種價值標準和如何平衡各種價值準則的沖突從而實現社會正義，雙方利益和目的的博弈，需要合理的制度設計，實現社會正義。有學者總結為：根據博弈論我們洞悉了不同制度產生的社會結果，而社會選擇理論對結果進行合理性評價，最終我們依據制度設計理論確定何種制度選擇[24]。這種制度設計在社會共同體的理念下，需保護人與人緊密相連的關系紐帶，維護社會整體關系的和諧，那么以實現一方最優解的納什均衡就應當被放棄，我們只能在合作博弈的視野中進行探索。

底價仲裁（FOA）作為處理美國職業棒球大聯盟（MLB）薪資糾紛的獨特解決方式，在博弈論的基礎上，通過“自我選擇”和“激勵相容”促進雙方達成協議，有學者將其總結為“與其說是解決糾紛, 不如說是推動談判”[25]。主要對仲裁形式予以界定，“出價”的含義更是包括金額范疇和具體方案，意味著作用于其他仲裁內容的可能，實踐中FOA就已經應用到了工傷賠償糾紛、建筑合同賠償糾紛和公共部門的集體性交易等領域。有學者研究發現所適用糾紛的統計學數據愈發完整詳備，當事人更符合“理性人”的標準更利于FOA作用的發揮，同時FOA也適用于權利糾紛和金額糾紛復合的情形。

古城保護群體性糾紛中弱勢方的聯合，集群效應下的付出與分擔使得整體具備更強的糾紛應對能力、結果承受能力，同時利益補償機制作為以雙方平等對話為基礎的一種協商，自主透明的情形下聯合主體為以最小代價獲取最大利益，往往也是確定效應中的風險厭惡者，是“理性的人”。另外，FOA又明確了古城領域權利、金額糾紛復合情形下的適用可能。而當借鑒FOA的主客觀條件滿足時，形成了“討價還價”的環境，在此雙方都期望對方是合乎理性的，談判雙方的效用函數又精確地反映各自偏好，當任何協議一經達成就具有強制性，談判雙方往往會各自提出對談判問題解決方法的結論性意見。這種模式決定了雙方進行最后出價時的謹慎，以防止同仲裁人內心期望值差距過大，導致選擇對方的方案。而仲裁人心中的期望值，又因為大量完備詳細的統計學數據符合市場預期價值，這同時也是保證裁判標準正義的一方面。為贏得仲裁人的選擇，雙方出價既考慮自身利益，又兼顧對對方出價和仲裁人內心期望值的考慮，雙方都盡可能接近期望值，合理的同時也使得差距不會過大，即便一方被選擇另一方的出價也并非不能為對方接受。從而“討價還價”模式產生了“激勵相容”的效果，FOA中80%的仲裁裁決作出前往往就因為雙方主動調整自身意向，達成協議撤回仲裁。而FOA模式下仲裁人只具備從雙方不斷交流、調整后的兩個金額中選擇其一作出裁判的權力，雙方“自我選擇”出價，也順應了自身意思自治。有學者也曾指出FOA機制的精髓就在于通過“激勵相容”和“自我選擇”促進談判雙方達成協議[26]。

推動談判也同共同體正義下的自主交涉相佐，作為古城視野下利益補償機制所需的關鍵要素，公私利益的平衡從來不是一方消亡一方全勝，互為表里的雙方存在內生性的密切聯系，以柔和的形式促使目的達成，既符合私主體一方不愿過多支出的目的，也符合政府維護社會關系的取向。而作為“理性人”確定補償金額，難點在于雙方目的不一致，公私利益達至和諧既需要雙方主動也需要照顧對方目的，但實踐中行政補償制度下無論是“強拆”還是“釘子戶”，都與最優解相悖。群體性糾紛聚集多數人，私益混合已經不單關乎個人私益，弱勢群體集合下的私益同時具備公益的表現，所以利益補償機制一定是合作博弈視角下的協商與談判，一方壓倒、一方妥協都無法解決糾紛癥結，也無法實現法律秩序的現實化。

3.3.3 公平審查原則中公平標準的確定

推動協商促進了利益補償機制的落實，那么確保審查標準的公平就是對差異利益進行補償的平衡。在我國關于房屋的行政征收補償決定中一般需要進行以下司法審查：一是法院審查作出補償決定的機關是否具備主體資格，二是審查補償決定作出前是否履行了相應的征收程序，三是對補償決定所對應的被征收房屋進行基本情況審查，四是審查征收過程中的評估環節，五是地方政府是否給予被征收人選擇補償方式的權利，六是補償決定作出前地方政府是否與被征收人進行協商，七是補償決定作出后有無依法送達被征收人、有無在被征收范圍內公示。作為房屋征收補償的司法審查內容，當然應當被考慮在古城保護群體性糾紛的利益補償審查范圍內，其中第三、四、五條尤為關乎差異利益補償的體現。但此處主要是司法審查標準，法院對于行政訴訟中行政機關的行政行為應保持有限審查的準則，不能以自身判斷替代行政機關判斷，只要行政機關的判斷合理，法院即便依據自身判斷得出結論不同也需要尊重行政機關的判斷[27]。因此法院審查標準本質上并不是第一視角，即便兼顧合法性和合理性標準，也只是事后救濟下的公平審查，難以保證私主體的即時利益。

因此，審查標準的重點需聚集行政行為本身，由于實踐中行政權的擴張，保證合法性只是基礎，更應從合理性角度進行限制。古城保護包含土地征收這類主要利益補償范圍，同時還包含古建筑保護中容忍義務對所有權人和周圍居民的隱性影響，所以公平審查的實現首先需要對影響類型進行分類，其次需要對影響范圍進行分區，影響類型對居民生活質量影響越大補償越多，影響區域越接近中心區域補償越多。這種影響因子的確定可以由行政機關主持制定，但是需同古城社區居民進行協商，同時在必要情形下引入第三方主體進行實質性評估，最終結果需進行影響區域范圍內的公示，以保證過程、結果的全透明。此外，對居民影響大的需單獨協商，協商保障其生活質量的措施、補償應落實于合同，政府保護措施未落實到位增加居民過重生活負擔的應增加期待利益補償；對居民影響小的進行集體協商，內容經全體同意后落實合同，同樣應增添違約后的期待利益補償，兩者補償范圍、補償金額需根據影響因子經政府參考第三方機構評估結果后制定，最終公示或者送達。

4 結語

古城作為人類價值的見證，所承載的利益理應受到更多的關注和保護[28]。當群體性糾紛涉足于此，同樣不應以消極的態度、陳舊的制度予以強加，為實現活態傳承、動態保護，必須重視這種公私利益并重的領域，實現公私利益的雙贏，這既是實現共同體正義的需要，也是實現現代法律秩序的需要。