作品“適當引用”司法認定標準研究

賈麗萍 蘇秀雅

摘 要： 當今社會，無論是文章寫作、電影電視劇拍攝，常常需要引用他人作品，通過對他人已有知識成果的適當借鑒和利用，以激發靈感和充實內容。從學術研究上看，合理而規范的學術引用，亦有助于防范學術不端之風，營造風清氣正的學術生態。以作品“適當引用”的司法認定標準為切入點，通過對案件事實相似、權利義務相同、爭議焦點類似的“葫蘆娃”系列侵權案進行研究分析，總結出我國目前關于作品“適當引用”認定存在截然不同的司法裁判邏輯，從更深層次探求“適當引用”的本質及其司法認定應當遵循的原則，在立法與司法層面優化“適當引用”規則的適用，從要素認定規則的宏觀設定、認定要素內涵的微觀細化以及案例指導制度的建設完善等角度，為“適當引用”規范的科學設定提供完善建議。

關鍵詞：適當引用;認定標準; “葫蘆娃”系列侵權案

中圖分類號：D923.4? ? ? ? ? ? ? 文獻標志碼：A? 文章編號：1674-7356（2022）-04-0047-09

2021年6月1日，第三次修訂后的《中華人民共和國著作權法》 （以下簡稱《著作權法》）正式實施。雖然新《著作權法》對合理使用制度作出了修訂，在原有第二十二條基礎上增加了“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”①，但關于“適當引用”的判斷標準，立法上仍缺乏一個更為明確具體的認定。

既有理論研究對“適當引用”的判斷闡述了各自不同的界定標準。有學者主張，美國合理使用四要素的判斷標準為我國判斷引用的“適當性”提供了基本尺度[1]18。亦有學者認為，我國合理使用體系理應完全符合相關國際公約中“三步檢驗法”的要求，在司法上也應根據“三步檢驗法”的解釋規則加以適用[2]192。還有學者則從利益平衡的角度，主張判斷是否構成“適當引用”時， “轉換性使用”規則地位舉足輕重[3]。隨著社會進步，信息技術發展日新月異，公眾利用作品更加便捷，引用各類著作權作品作為素材進行創作的現象愈發普遍，何為“適當引用”的話題愈發得到關注。鑒此，有必要對作品“適當引用”的司法認定標準進行深入的研究和明確的規范。

一、作品“適當引用”司法認定的現實困境及原因分析

（一）作品“適當引用”司法認定的現實困境

1. 實踐中“適當引用”司法認定標準之爭

近年來， “葫蘆娃”形象多次引發著作權侵權糾紛，引起社會關注。筆者在“中國裁判文書網”中以“著作權” “合理使用” “葫蘆娃”為關鍵詞進行搜索，從2015年到2019年，與作品“適當引用”相關的著作權侵權案件有33個。此類侵權案的爭議焦點大多聚焦于如何認定“適當引用”，但各個法院對于作品引用的“適當性”卻存在著截然不同的認定標準。

1）以《著作權法》之規定作為“適當引用”的司法認定標準

在上述33個“葫蘆娃”侵權案的一審判決書中，有24個案件法院直接在《著作權法》 （2010年修正）第二十二條第二項規定基礎上歸納“適當引用”的判斷要件，包括引用目的、引用比例以及是否明確標注作品名稱及著作權信息。

如圖1所示，多數法院選擇依照《著作權法》規定歸納“適當引用”的判斷標準，但此種路徑下“適當引用”標準的司法運用依舊參差不齊。由表1可見，在這24個“葫蘆娃”侵權案中，根據上述三個要件一一認定“適當引用”的案件僅為8個。如當被告的引用作品行為滿足引用目的，但不滿足引用比例，也未標注作品名稱及著作權信息時，法院認定不構成“適當引用”。其余案件則是根據其中一至兩個要件進行分析判斷。有6個案件僅以被告使用原告作品目的不是為了介紹、評論或者說明，認定不屬于“適當引用”;有的案件則僅以引用標注或僅以引用比例的判斷標準來認定“適當引用”;亦有案件從《著作權法》規定中提取2個要件進行組合判斷“適當引用”，比如只根據引用標注和目的、引用標注和比例或者引用比例和目的進行“適當引用”的判斷。

2）以“三步檢驗法”作為“適當引用”的司法認定標準

“三步檢驗法”源自《伯爾尼公約》。根據該公約規定，使用作品行為不構成侵權，需滿足三個條件：第一，在某些特殊情況下合理使用;第二，不得對作品的正常利用產生消極影響;第三，不得侵犯原作者的著作權益⑨。

在我國，有法院亦依據“三步檢驗法”的裁判邏輯認定“適當引用”。在“上海美影廠訴群揚公司著作權侵權案”中，法院在判定被告行為是否構成“適當引用”時，認定被告群揚公司在微信文章中使用已公開發表的“葫蘆娃”作品系為宣傳其商業活動，故不符合《著作權法》關于合理使用中“適當引用”的規定。另外，法院指出，若這種商業性使用被認定為合理使用，會損害原告的市場利益，而這與不得影響“作品的正常利用”和“作者的合法權益”相沖突⑩。由此認定被告行為不構成“適當引用”。

在2000年《美國版權法》第110條爭端案中，WTO專家組指出“三步檢驗法”中各個步驟的適用存在優先順序[4]。但是2008年發布的《平衡解釋“三步檢驗法”宣言》否定了WTO專家組的上述觀點，認為“三步檢驗法”中沒有哪一步具有優先適用的效力[5]。

3）以“四要件”作為“適當引用”的司法認定標準

以“上海美影廠訴北京搜狗公司著作權侵權案”為例。被告搜狗公司在其微信公眾號中使用了原告方享有著作權的“葫蘆娃”形象。法院認為，對于“適當引用”的行為認定，通常應綜合考慮使用目的、被使用作品性質、使用數量以及對市場有無影響。第一，在使用目的上，被告作為商業主體，在其公眾號中發布文章通常以吸引流量為目的，進而帶來收益;第二，在使用數量上，涉案文章中使用涉案作品所占篇幅的比例較大;第三，在被使用作品性質上，“葫蘆娃”作品已經發表;第四，在對原作的市場影響上，被告使用涉案作品客觀上使公眾無須通過觀看涉案影片即可獲得涉案作品，阻礙了著作權人相關著作權利的行使11，故法院認定被告行為不構成“適當引用”。

上述的裁判標準結合了《美國版權法》規定的“合理使用四要件”12，以要素分析來明確“適當引用”與侵權使用的界限，使“適當引用”的司法認定有了相對一致的裁量依據[6]。然，美國“合理使用四要件”具有很大的靈活性，需要通過結合具體個案以細化裁判要點[7]。

4）以“轉換性使用”作為“適當引用”的司法認定標準

“轉換性使用”理論源自美國司法實踐，用以解決“四要件”在判斷要素解釋上的不確定性，為法官進行司法裁判開辟理論通道[8]。 “轉換性使用”是指創作過程中對前人作品的使用須是“轉換性”的，應采取與原作不同的方式或目的，從而在新作中增加不同于原作的新價值。

我國法律并未對“轉換性使用”作出明文規定。但在實踐中已經存在以此為標準來判斷“適當引用”。在“上海美影廠訴浙江新影年代公司等著作權侵權糾紛案”中，被告在電影海報上使用“葫蘆娃”等美術作品被訴侵權，法院認為，由于對涉案作品的使用是基于說明該年代特征的目的，其在功能和價值方面產生較高程度的轉換，構成“轉換性使用”，且對涉案作品與著作權人無不當影響，故該使用行為可認定為“適當引用”13。

“轉換性使用”更強調原作和新作在創作目的和方式上的轉換。即便新作的創作目的包含了商業使用，若其具有明顯有別于原作的使用目的和方式且達到較高程度，也不影響“適當引用”的成立[9]。

2. 我國“適當引用”司法認定標準面臨諸多問題

上述可見，各地司法審判對作品“適當引用”的認定存在不同的司法裁判邏輯，對于如何認定“適當引用”仍面臨諸多問題，譬如，依據《著作權法》規定提取的“適當引用”判斷要素難以統一，且要素論證不明確; “合理使用四要件”在要件的具體判斷上，法官有較大的自由裁量權，存在主觀臆斷之風險; “轉換性使用”作為“舶來品”，直接引入我國著作權法律難免遭遇水土不服、體系協調等尷尬[10];而在“三步檢驗法”的適用中，對于各級要素的運用順序仍存有爭議。

同時，在具體要素判斷方面亦存在疑慮。關于引用目的的論證，法院在認定引用目的時多以是否為非商業性來作為判斷前提，而若引用行為同時包含商業性和公益性，又該如何認定？其次，關于引用比例的論證，有些法院直接以“不屬于少量使用”為主要裁判理由否定“適當引用”的可能性14，而對于“適當引用”的判斷錯綜復雜，并不能僅依靠引用數量來認定。再者，實踐中關于“不得與作品的正常利用相沖突”和“不得損害著作人的合法權益”往往合并解釋，大幅度縮小了因解釋差異所帶來的論證空間。

（二）作品“適當引用”司法認定困境的原因分析

之所以產生上述爭議與問題，一方面，關乎“適當引用”司法認定標準缺乏具體確定的指引與參考。2011年最高院頒布的《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第8條規定15，法院可運用作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素對合理使用予以判定。但對上述要素應如何適用，目前尚未有具體闡述和確切結論[11]。2021年6月， 《著作權法》對于合理使用制度新增了“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”，而我國《著作權法》起步較晚，在作品“適當引用”的法律規制上并未關注相關判定標準的消化和吸收，導致司法實踐中對于作品“適當引用”認定標準仍存有分歧。同時， “適當引用”的判斷標準在學界亦尚未形成系統化的學說觀點。我國《著作權法》在制度和理論上的儲備不足，致使司法裁判者在判定“適當引用”的過程中要依據抽象的法律規范作出恰當且一致的司法認定存在一定難度。

另一方面，從合理使用制度設置目的來看，由于引用作品過程中涉及創作者、使用者及公眾的三方利益，須在保護著作權人合法利益與社會公眾的創作自由、促進文化市場繁榮發展之間尋求一種合理的妥協。因此，在“適當引用”的司法認定中，法院應通過一些必要的考量和適當的設計，以維持權利人利益保護和公眾使用作品之間的平衡。但其中多方利益的沖突與協調，各地法院法官難免有著不同的理解與把握。再加之當今互聯網技術使得作品傳播成本大幅降低、日新月異的技術手段以及商業模式亦使作品引用行為多樣化，需要法官多方面、多層次考察實踐中的各種復雜因素，進而得出是否構成“適當引用”的結論。

綜上，由于“適當引用”缺乏統一的判斷標準，極易造成“同案不同判”的司法亂象。因此，明確作品“適當引用”的司法認定標準，既有利于新技術條件下加強著作權私權保護，促進新形態新業態產業發展，同時也是提升司法質量、效率和公信力，維護國家法制統一尊嚴權威的必然要求。

二、作品“適當引用”司法認定的法理基礎

（一）合理使用制度的利益平衡理論

利益平衡是現代著作權立法的基本理念，要求著作權法在賦予著作權人一些專有權利的同時，也須通過對這些專有權的限制來實現權利人和公共利益之間的平衡。而合理使用作為著作權限制制度，正是利益平衡精神的具體體現。合理使用制度作為著作權人、使用人和公眾利益的平衡器，在各種相互矛盾的利益關系中發揮著重要的均衡與協調功能。在認定“適當引用”時，亦牽涉作品創作者和使用者之間、個人權利保護和公共利益促進之間的價值選擇，涉及一種利益平衡過程。

因此，在認定使用作品行為是否構成“適當引用”時，應貫徹合理使用制度的利益平衡理論。一方面，在著作權人的獨占權利和創作自由的沖突上，保持創作作品的個人和需要引用作者知識成果的公眾之間的平衡。“適當引用” 要求對作者不能給予其絕對化的、無限制的獨占著作權利，否則將阻礙他人進行新的創作。同時，創作自由也是一種有限定的自由，要求作品使用者在進行作品引用時要有“適當性”。

另一方面， “適當引用”的司法認定標準設定應尋求著作權益保護與文化事業發展之間利益平衡。個體權利的保護與公共利益的目標是一致的，通過切實保護著作權人的合法權益，以提供一種創作動力激勵創作，從而實現社會文化事業的百花齊放和社會公眾的知識進步。但著作權領域內的個體權利與公共利益亦存在著客觀沖突，要實現信息交流、推動文化發展，必然要促進作品的傳播與引用，進而觸碰到作者的著作權益。因此，在考慮我國《著作權法》如何界定“適當引用”的問題時，應思考如何從利益平衡的角度去衡量個體權利與公共利益的沖突，以達到一種和諧、穩定、均衡的狀態。

（二）作品“適當引用”司法認定的基本原則

1. 效益最大化原則：對各方都有利時方為“適當”

經濟學上的“效益”，包括兩種含義：第一是生產效益，要求最小化成本的同時追求財富最大化;第二是配置效益，在于通過對社會資源的合理配置與利用，取得對各方均有利的結果[12]。此處的效益最大化原則采第二種含義，要求作品“適當引用”的司法認定應當使得創作者和使用者、個體與公眾的效益最大化，禁止以損害某一方利益來改善他方利益。

如圖2所示，在“適當引用”的情況下，某一作者基于對已有作品的利用創造出新作品，進而獲有“收益”，其所創作的新作品又將為后任作者提供“適當引用”的素材而產生一定的“支出”[13]66。即通過對他人作品的“接觸”來創造新成果，此時原作者須讓渡其部分著作權利。

但在實踐中，對前人作品的引用并不當然構成“適當引用”。“不當引用”會使原作者的著作權益受到一定“損害”，且此種“損害”將大于該作者從前任作者那里取得的“收益”[9]67，使得“收益”與“支出”難以持平。但若完全禁止他人引用著作權人之作品，則會阻礙公眾對知識和信息的接近、使用和傳播。

著名經濟學家科斯認為，從社會產值最大化來看，解決這問題的關鍵，應是使各方都避免遭受較嚴重的損害[14]。歸結到著作權領域，在判斷“適當引用”時，應當考慮要讓作者和使用者所遭受的損失都盡可能地小。從效益最大化的邏輯出發， “適當引用”的司法認定過程應當進行質與量的評估對比，同時引入目的、市場等各種因素的考量，充分挖掘各種利益的客觀性和合理性，從而權衡一方利益損害與另一方收益是否合乎比例，依據“多方共贏”來平衡各方之間的利益沖突，進而引導各方致力于能夠促進社會福利增長的創造性活動中[15]。

2. 比例原則：三階理論在“適當引用”司法認定中的適用

比例原則最早產生于19世紀的德國公法[16]。隨著比例原則適用范圍的發展與演變，逐漸向私法領域延伸，由作為公益與私益的衡量準則拓展適用于衡量私益與私益[17]。比例原則實質上正是“適度”思想和“均衡”理念的集中體現，能夠作為利益權衡理論的具體指南，為“適當引用”的判斷提供一個可操作化的思維框架。

對比例原則最為普遍的論述，即為“三階理論”，具體包括：合目的性（考察某個手段必須適合于增進或實現所追求之目的）、必要性（在不違反或減弱目標實現的條件下應選擇最溫和手段）、狹義比例原則（手段和目的實現要有一定比例關系）。依照三階理論的要求，對作品的引用是否構成“適當引用”，首先，要看引用目的是否符合法律規定的目的要求;其次，要看使用者為達成此目的所采手段是否“必要”，除了要看引用他人作品之目的外，還要考察為達到上述目的，是否存在對著作權人損害更小的其他替代性手段[18];最后，考察引用行為所能獲取到的社會利益與給著作權人帶來的弊端是否保持一定的比例，如果該引用行為給著作權人造成的損害大于所帶來的社會福祉，那么該引用行為則不符合“適當性”的要求。

上述考量原則為裁判者提供了具有可操作性的“適當引用”司法認定的思考工具。以比例原則為基準，運用三階理論進行分析探討，有助于更加均衡地協調著作權人、使用者和公眾共享信息的權益，進而實現《著作權法》促進知識創造、利用與文明進步的價值目標[19]。

3. 保護人格利益原則：將作者的人格利益納入“適當引用”考量范圍

傳統上認為，作品的合理使用只與著作財產權相關[20]。有學者主張， “適當引用”實質上是在一定條件下對著作權人專有使用權利的無償利用[1]16。關于專有使用權利的范圍，也更多傾向于著作財產權，如復制權。因此，在司法實踐中，人們對于“適當引用”的判斷也往往更側重于對作者著作財產權的利用是否“適當”。然，作品是人格要素和財產要素的統一體，從侵犯作者著作財產權角度來檢驗“適當引用”，并不能全面涵蓋其“適當性”要求。

在引用過程中，有人為了物質財產利益的實現，損害作者著作人格權的現象日益廣泛。以發表權為例，若引用他人未發表的作品，可能構成對作者隱私的透露，損害作者人格利益。如署名權，若引用時未標注作者姓名，則構成對作者署名權的侵犯。又如保護作品完整權，有的人在引用作品時完全忽略了作品發表后是否與原作一致、是否存在歪曲與篡改的問題。

保護作者人格權能夠維持作者人格完滿的同時，也具有重要的經濟意義[21]。作品的發表時機、署名方式和作品形式都有利于促進作品的商業價值最大化。通過保護作者的人格利益，提高作者因創作作品所帶來的經濟效益，進而激勵創作，促進文化市場繁榮發展。

因此，保護人格利益原則要求對“適當引用”的司法界定既要著眼于對作者著作財產權的保護，又不可忽視對作者人格利益的維護，應將作者的人格利益納入考量范圍。

三、作品“適當引用”司法認定的域外經驗資鑒

（一）以美國為代表的版權體系國家“適當引用”司法認定標準

在美國1841年Folsom v.Marsh案16中，Story法官在判決時從先前的司法審判經驗中第一次總結提煉出關于著作權合理使用（fair use）的判斷要素：“注意所選作品的性質和目標，所用材料的數量和價值，以及使用可能損害銷售、降低利潤或取代原作的程度。”此為“合理使用三要素”。后該檢驗規則發展為“合理使用四要件”被正式寫進了1976年《美國聯邦著作權法》第107條。

根據《美國聯邦著作權法》第107條規定，要確定某利用作品行為是否構成“合理使用”，應考慮的因素包括：第一，使用的目的和性質，即該使用是商業性還是為教育目的的非營利性使用;第二，受版權保護作品的性質;第三，使用受版權保護作品的數量和比重;第四，該使用對版權作品潛在市場和價值的影響。“適當引用”作為著作權合理使用的主要情形，當然適用于“合理使用四要件”。