網絡犯罪專門性問題流轉的虛置與盤活

孫夢龍 莊新宇

摘 要：

網絡犯罪案件中，專門性問題的研判是制約證據裁判原則合理適用的重要因素。由于取證人員不充分取證，控辯雙方低水平舉證質證，法官形式化認證與技術性鑒真手段及文本缺失等現象泛濫，難以避免專門性問題在庭審流轉中的虛置，進而影響司法正義的實現。以數據恢復與去重處理的電子數據相關專門性問題研判為實證對象，以判決書的技術性質證認證內容為研判素材，對四十六份裁判文書展開實證研究，可以對專門性問題研判亂象的闡釋提供新的視角。我國可在事實建構理論的指導下，重新審視“專人專事”的技術審查原則，借鑒多伯特規則中“法官參與”的要求，輔以技術鑒真與證據運用案例參考，以實現專門性問題的合理解決和盤活。

關鍵詞：

網絡犯罪；專門性問題；電子數據；事實建構理論；多伯特規則

中圖分類號：D925.2

文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2023）01-0080-13

一、問題的提出

2012-2020年間，我國公安機關辦理的網絡犯罪案件合計達五十余萬件［1］。截至2017年，我國網絡犯罪數量攀升至犯罪總數的三分之一，已然成為我國第一大犯罪類型，且年均增長速度超30%，呈井噴態勢［2］。不同罪名之下證據分布不一，但同一罪名下證據的種類分布具有一定規律性。在侵犯公民個人信息等網絡犯罪中，電子數據證據分布狀況要顯著高于其他類證據［3］。由此，電子數據可視為網絡犯罪裁判不可或缺的核心證據［4］。網絡犯罪因其犯罪手段具有專業化、多樣化等特點，其核心證據——電子數據所內涵的專門性問題也相應成為制約實質化庭審推行的痛點。習近平總書記指出，要全面貫徹證據裁判規則，嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據【參見《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》第4條第3款。】。而對電子數據進行收集、固定、保存、審查、運用中所涉及的專門技術性問題，便是網絡犯罪中專門性問題的淵源。司法工作人員對相關專門性問題的研判，成為網絡犯罪案件中貫徹證據裁判原則的關鍵一環。在現行法律釋義中，專門性問題是指必須依法運用科學技術手段或者專門知識進行鑒別和判斷，才能得出正確結論的案件證明對象范圍內的事項【參見《〈全國人民代表大會常務委員會關于鑒定管理的決定〉釋義》第1條。】。即專門性問題通常解決的是與科學技術類專門知識相關的事實問題，而非司法工作人員運用法律專業知識釋義研判的法律問題。

電子數據作為網絡犯罪的核心證據，因所涉專門技術而生成的問題是其專門性問題產生的邏輯起點，主要包括四類：關于電子數據的同一或種屬認定的問題、關于電子數據真偽及形成過程的問題、關于電子數據所蘊含信息內容的問題以及關于電子數據所反映的信息傳遞和設備運行情況的問題［5］。由于電子數據憑其承載的信息內容在網絡犯罪中發揮證明作用，因此對電子數據所蘊含信息內容的技術性檢驗獲取是網絡專門性問題的主要來源。其技術原理包括數據恢復技術、數據去重技術、解密技術等一系列技術。當然，并非只有網絡犯罪中獨有電子數據的相關專門性問題。傳統犯罪中的犯罪行為人通訊記錄、聊天記錄及行程軌跡等電子數據，也是查明案件事實、追究行為人刑事責任的關鍵一環。由于網絡犯罪的構成要件以線上實施的行為為核心，對反映相關實行行為的電子數據專門性問題流轉的分析，更利于聚焦網絡犯罪專門性問題的虛置情況。在認罪認罰從寬制度改革的推進下，庭審質證的頻度和深度都趨于降低。對專門性問題的鑒定活動成為供檢察機關出具量刑建議的便利工具，相關事實認定活動進一步簡化，淪為了單方探查的手段。

我國雖然沒有明文規定，但卻在多個法條中確立“訴訟中專門性問題由具有專門知識的人來解決”這一“專人專事”的基本原則［6］。具有專門知識的人可為專門性問題作出技術原理層面的解答，司法工作人員則要在后續訴訟程序中對技術事實的認定作出司法確認。以往的學者對專門性問題在刑事訴訟程序中流轉的相關研究，或從鑒定制度出發，提出要建構統一的司法鑒定體制，收納各類鑒定事項歸國家統一管理［7］；或從鑒定意見科學性出發，提出在宏觀鑒定制度、中觀鑒定活動及微觀證據規則等層面保障專門性問題的科學解決［8］；或從鑒定人員出發，強調審判人員與鑒定人員等專家的良性互動，偏重于研究兩者之間的對抗、教育、遵守與共享功能［9］。筆者擬從專門性問題本身出發，以事實建構與技術審查為論證路徑，探討網絡犯罪專門性問題何以生成，并以專門性問題在庭審各方的反饋為切入點，通過對數據恢復與去重的相關技術性問題的質證認證路徑，來審視專門性問題在審判流轉中的虛置現象，反思如何實現專門性問題的合理解決與盤活。

二、邏輯考究：技術與事實演繹下的專門性問題虛置

（一）技術演繹下的專門性問題

網絡犯罪專門性問題緣于數字技術，即借助一定設備將各種電子信息轉化為電子計算機能識別的二進制數字并進行運算、加工、存儲、傳送、傳播、還原的技術［10］。網絡犯罪專門性問題涉及的數字技術內涵著諸多具體技術原理，根據其依托技術的不同，可以對其原理層進行三方面的分解：底層技術原理、應用技術原理與法律技術原理。底層技術原理主要指相關專門性問題的基礎性原理，包括數據恢復技術與去重技術等。應用技術原理則是通過應用底層技術，透過取證工具與取證人員的“技術黑箱”，在實際操作中解決有關問題。法律技術原理指借專門性意見，將技術應用過程按規范轉化為具有法律效力的文書。例如，在具有專門知識的人出具涉及數據恢復的鑒定意見時，依據的數據恢復原理即為底層技術原理，使用文件簽名恢復等基本方法屬于應用技術原理，而與數據恢復相關的技術標準與法律、司法解釋涉及的專門性問題相關的條款，則屬于法律技術原理。

為打破技術藩籬而解決專門性問題和向司法工作人員提供認定案件事實的素材，由具有專門知識的人在法律技術原理指導下，運用底層技術原理與應用技術原理所制作的法律說明屬性的文書材料便是專門性意見［11］。從證據科學性運用的視角來看，專門性意見也可被稱為科學證據，二者都需運用具有可檢驗性的材料【筆者認為，專門性意見與科學證據系同一類材料的不同視角表述，前者偏重與專門性問題的關聯性，后者偏重采取科學手段加以判別的科學性，可通用。】。當前我國對專門性問題的解決主要呈現二元專家制度的模式，即鑒定制度與檢驗制度的二元并存：由經司法部審批認定的鑒定機構解決四大類專門性問題并出具鑒定意見，而各檢驗機構及專家對非四大類專門性問題作出檢驗報告、事故報告或專家報告［7］。概言之，我國刑事訴訟語境下的專門性意見的基本形式包括：鑒定意見、檢驗報告、事故報告以及專家報告等。專門性意見作為專門性問題的研判基礎，是刑事審判時質證認證的焦點對象。基于技術原理三層展開所生成的專門性意見，是專門性問題具化的解決形式。

最高人民法院出具的刑事訴訟法解釋所指出的審查要點中，技術性審查要求居多【參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第97條。】，但部分條款要求不夠實際。比如“鑒定的過程和方法是否符合相關專業的規范要求”這一審查要求，折射出了立法與實務的疏離。在撰寫鑒定意見的過程中，專家對底層技術原理的相關技術標準的選取多持摘編態度，即只要在專門性意見中羅列技術標準、滿足形式要件即可。而當審查專家采取具體應用的技術原理層面時，審判人員在判斷其是否在形式上滿足法律技術原理層面的解釋性規范時都存在難度，遑論判斷應用技術原理與底層技術原理是否相匹配了。另外，由于應用技術原理的復雜性，還存有相當數量的“問題黑數”，即實務中未被廣泛注意，但卻切實存在的可能影響司法公正的專門性問題。出于效率等方面的考量和規避程序約束成本的增加，具有專門知識的相關人員也缺乏呈交這些問題的積極性。

（二）事實演繹下的專門性問題

網絡犯罪專門性問題的流轉涉及事實場域的階層展開。依據事實在刑事訴訟中的認識形式的不同，對網絡犯罪案件所涉的事實概念可以展開三階闡釋，分別為客觀事實、技術事實與法律事實。“事實”一詞在《現代漢語詞典》中被解釋為“事情的真實情況”。申言之，客觀事實即訴訟之外曾經發生的客觀情況。法律事實即訴訟程序之內訴訟主體間進行司法互動形成的案件情況。客觀事實要借“證據之鏡”折射為技術事實［12］，再經司法活動的發現抑或建構后才能轉化為法律事實。技術事實因具有高技術性的網絡犯罪實行行為相關的客觀事實而產生，由電子數據所蘊含，并經具有專門知識的人出具專門性意見后得以確立。

技術事實作為法律事實的素材之一，其在對抗式司法與合作式司法中，轉化為法律事實的限度是不同的。在認罪認罰從寬制度全面推行前，我國刑事司法以職權主義統御下的對抗式司法為主。在對抗式司法中，控辯雙方往往要對技術事實進行激烈的質證，或全盤接納，或否定部分；經審判人員能動認證后的技術事實將轉化為部分法律事實，被納入要件法律事實的證成中。而在以認罪認罰從寬制度為代表的合作式司法中，控辯雙方的質證與審判人員的認證往往在程序從寬的要求下，流于形式。相關技術事實往往在缺乏足夠法律審查的情況下，被不加篩選地全部轉化為法律事實。

（三）研判的程序流轉：從產生到虛置

在網絡犯罪的偵查階段與審查起訴階段，在公安機關電子數據取證與檢察機關對偵查取證結果進行審查判斷的過程中，諸多專門技術性問題難以憑法律知識與大眾常識得以解決。經公安機關或檢察機關提起，由公安機關所屬的鑒定檢驗機構或者社會相關機構對專門性問題進行鑒定檢驗，由此生成專門性意見。隨后在審判階段的法庭調查環節，專門性問題將會在控辯雙方是否質證這一點上因分歧而流向不同的程序路徑，但終會歸于虛置的結局。如果控辯雙方不進行技術性質證，案件法律事實將會在審判人員心證下，直接得到證成。如果就專門性意見的相關技術性問題進行質證，則控辯雙方或親力親為，或尋求專家輔助人的幫助。審判人員認為確有必要的，可能會申請鑒定檢驗人員出庭，或啟動重新鑒定、補充鑒定程序，就運用電子數據中產生的次生專門性問題尋求相應的專門性意見。審判人員在認為技術性質證的相關問題已被駁回或吸收采納后，仍將作出法律層面的認證，進而證成法律事實，此后專門性問題將會被虛置，流程如圖1所示。

虛置似乎與常理相悖。依常理而言，現實中審判人員對科學證據這類專門性意見近乎百分之一百地遵從，并對其證據關聯性做過度評價［13］。即使辯方對專門性意見進行技術性質證，也會通過論證說理，進一步強調對專門性意見的采用，那么何以有虛置一說呢？其實，筆者認為的專門性問題的虛置，實質上是指各司法主體在對法律事實依構成要件進行證成的過程中，無視了專門性問題是否合理解決，進而虛化了技術事實的存在。以個案的角度解讀，在相關法律事實證成后，無論技術性質證成立與否，無論專門性意見的相關技術論斷是否科學，對專門性問題的探討都歸于終結。從類案角度出發，個案裁判作出后，針對審查有關專門性意見技術論斷過程中所展述的經驗少有傳述，“一案一審”成為“同案不同判”這一問題的歷史來源。這些實務慣例否定了專家在案件事實認定中的二次參與，默認了以審判人員單方法律認證這一加工后技術事實就轉變為法律事實的結果。質言之，專門性問題的虛置必然會反作用于案件事實的認定，并產生不利影響。

正如弗雷德里克·詹姆遜提出的“消逝的中介”那樣：“中介施力于前一個狀態從而引導出后一個狀態，這個過程完成的同時，它即消逝。”［14］專門性問題施力于司法工作人員與刑事訴訟參與人及當事人的司法互動，引導出犯罪構成要件的證成或證偽，但直到判決書作出也往往并沒有得到實質性解決，終歸于虛置。換言之，專門性問題在刑事訴訟程序中的流轉猶如維特根斯坦的“梯子”，在完成既定的對犯罪構成要件的證成抑或證偽后，便失去了司法價值，如作為攀登工具的梯子般被丟棄。除后續補充鑒定、重新鑒定，抑或經歷刑事訴訟上訴審及再審、死刑復核等監督環節外，鮮有人關注其專門性問題是否得到了合理解決。基于程序流轉而引發的虛置，是專門性問題的不當“宿命”。

三、司法運行：專門性問題不當研判的實證考察

（一）考察思路

對網絡犯罪專門性問題的庭審流轉分析，如果局促于具體概念的邏輯推演，則難免浮于表面，落入所謂“宏大敘事”的窠臼；而如果泛于多類網絡犯罪的個罪案例，則難以聚焦研究重點，不易歸納出具有普遍性的同類專門性問題的研判常態。因此，筆者選取“侵犯公民個人信息罪”這一具體類罪作為考察樣本。侵犯公民個人信息的犯罪具有手段隱蔽、侵犯信息內容廣泛等特點，這造成書證、物證較少和電子數據較多的證據分布狀態。大部分個人信息作為電子形態的數據而存在［15］，而涉案個人信息的種類及數量是定罪量刑的核心要件，其映射的專門性問題成為侵犯公民個人信息犯罪的核心技術性質證認證的內容來源。

盡管我國裁判文書上網受政治考量等眾多外部因素影響，有一定的隨機性，但以裁判文書網公開判決作為經驗事實，仍屬當下實證研究的較優解。在中國裁判文書網以“判決書”“侵犯公民個人信息罪”“數據恢復”與“重復”為關鍵詞，并經人為篩選，去除與主題不相關的判決文書（如關鍵詞附于文書附錄的法律法規處的案例），整理后獲得判例46篇【判決文書編號為（2020）豫1525刑初201號、（2021）浙1003刑初533號、（2020）晉0728刑初75、（2020）京0102刑初245號、（2021）晉0729刑初33號、（2020）黑1202刑初212號、（2020）皖0603刑初272號、（2020）皖0302刑初119號、（2021）黔0526刑初441號、（2020）鄂0683刑初103號、（2020）豫1502刑初164號、（2021）黔0526刑初445號、（2020）甘0721刑初12號、（2019）陜0503刑初43號、（2016）云0111刑初1210號、（2020）豫1502刑初163號、（2019）贛1127刑初324號、（2018）甘0123刑初95號、（2019）鄂0922刑初28號、（2019）豫0781刑初315號、（2019）粵0904刑初392號、（2018）蘇0621刑初497號、（2019）遼1021刑初141號、（2019）豫1525刑初1011號、（2019）吉0104刑初748號、（2019）川0823刑初50號、（2019）豫0781刑初454號、（2019）豫0502刑初219號、（2019）皖0121刑初146號、（2019）川0823刑初51號、（2019）皖0121刑初146號、（2017）蘇0723刑初630號、（2018）閩0203刑初3號、（2017）吉0802刑初354號、（2017）豫0928刑初988號、（2018）川2021刑初100號、（2017）閩0203刑初1350號、（2018）皖0111刑初377號、（2018）魯0811刑初366號、（2017）豫0421刑初385號、（2018）粵5203刑初79號、（2017）鄂1303刑初382號、（2018）湘1121刑初250號、（2017）桂0126刑初421號、（2017）桂0126刑初457號、（2018）魯0705刑初114號。】。基于現有的判例，擬從以下角度展開實證分析：一是對專門性意見的形式與內容進行歸納，探明侵犯公民個人信息罪中專門性問題的分布樣態；二是對控辯雙方技術性質證與審判人員的認證內容進行研析，對專門性問題的全流轉過程進行研判；三是統計實行行為人的職業構成，判斷司法區塊鏈等技術性鑒真手段前置的可行性。

（二）技術原理分析

數據恢復問題涉及電子數據的真實完整性，數據去重問題涉及電子數據的相關性。對恢復技術的采用及恢復精細度的判別等方面顯然需要技術的支撐。數據恢復操作是所有電子數據提取過程的必經環節［16］。網絡犯罪的行為人出于反偵查的需要，會通過主動刪除或系統設置自動清理數據的思路，采取磁盤破壞、數據擦除以及掛載加密虛擬盤等一系列技術手段，對數據本身及其設備載體加以操作，繼而造成數據滅失，規避刑責追究。而有專門知識的人可以通過自動取證化軟件及手動操作的思路，采取文件簽名恢復，在原始數據中搜索關鍵字以及及時凍結數據并采取遠程勘驗等手段來恢復數據，或者通過修復磁頭等方式，對硬盤進行搶救性恢復。從底層技術原理層面來講，數據刪除僅僅是標記了數據儲存位置等信息的文件頭被去除，其他部分信息仍儲存在存儲設備的簇中，相關簇就表現為可被新數據覆蓋的狀態【磁盤文件存儲管理的最小單位叫作“簇”，一個文件通常存放在一個或多個簇里，但至少要單獨占據一個“簇”。】。數據恢復的原理便是通過制作新的文件頭，來使相關數據重新可讀。但應用技術原理層面的采取自動化取證軟件的相關操作，往往只能恢復數據完全沒有被覆蓋的文件。對于部分簇被覆蓋的文件，只能由具有專門知識的人通過編輯ascii碼或使用正則表達式等原始數據手動搜索的方式，恢復部分數據。由于簇的分配存儲具有隨機性，因此從技術原理層面不可能完整恢復設備中之前被刪除的全部數據［17］。

由于電子數據伴隨有大量附屬信息證據和關聯痕跡證據的系統性特色，采取數據恢復技術將會恢復大量不同存儲路徑的重復文件與歷史文件。對重復文件，一般可以采取哈希值計算校驗的技術性去重方法【哈希值計算是一種校驗算法機制，根據不同的算法種類，可以把任意長度字節的電子文件計算成某一固定長度的字符串。】。如果不同文件的哈希值相同，則文件同一。當下，對具有相同哈希值的文件取證軟件的算法已實現歸類刪除，只保留一個文件，以達成自動去重。而不同歷史文件中的數據顯然會存在大量重復及無效數據，但由于內容不完全相同，以致這些哈希值不同的歷史文件難以通過技術手段去重，對此主要采取人為篩選的方法。如在侵犯公民個人信息犯罪實例中，司法工作人員采取了根據同一關鍵個人信息去重【參見（2018）閩0203刑初3號案例，通過身份證號比對去重。】、不完整信息不計去重【參見（2018）川2021刑初100號案例，對無法獨立識別個人身份的不完整個人信息進行去重。】、與原始數據對照去重【參見（2018）魯0811刑初366號案例，通過發送方的原始數據與接收方實際收到的數據，來判定接收方的侵犯個人信息的條數。】以及錯誤不實信息去重【參見（2017）鄂1303刑初382號，通過采取抽樣法，算出錯誤信息的比率后，對整體數據的有效率進行計算推定。】等四種去重方式。使用技術手段去重與人為去重的方式同等重要，不可偏廢。但正如對“快播案”中“淫穢物品”的界定一樣，判斷是否屬于重復信息顯然屬于非專門性問題，由專門知識的人進行去重識別，極易伴生“專人不專事”的資質紛爭。筆者認為，由工作人員對具體信息進行界分時，無需考慮鑒定機構與鑒定人資質的有無，應更多考慮識別人員是否具備與一般大眾相一致的相關社會經驗常識。換言之，將與電子數據相關的部分問題轉化為專門性問題只是釋明判別的手段之一，有專門知識的人運用經驗常識也能加以解決，故不宜將其歸屬于法律問題。

（三）不當研判的實踐樣態

在對判決書通讀并作表格結構化整理后可發現，與電子數據相關的專門性問題的不規范研判現象叢生：取證人員不充分取證，控辯雙方低水平質證，審判人員形式化認證及技術性鑒真手段的文本缺失等。這些研判亂象導致專門性問題的解決實質上被虛置，引發了一系列網絡技術與法律適用的沖突，嚴重制約了證據裁判原則的合理適用。

1.取證人員不充分取證

不充分取證獲得的證據不僅來源存疑，更重要的是常伴生不當擴大量刑要素、取證精細度不足等問題。在取證人員行為層面，部分取證人員會遺漏關鍵取證行為，以致取證行為不充分。取證人員在電子數據的收集、保存、固定環節，在證據保管鏈條的各個環節，常存有一定的不規范現象，且在所涉應用技術方面也存在不足。在公訴方指控與控辯雙方質證部分，經實證發現，部分案件存在缺乏見證人、未現場計算備份完整性校驗值，電子數據刻錄光盤未隨案移送檢察機關等不合乎相關規范的現象（見表1、表2）【參見2016年《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第5條、第9條、第14條和第16條。】。這些不合乎取證規范的現象，本質上屬于對電子數據相關技術性問題的背離。經數據匯總發現，在46起案件中，僅有57%的案件是按照技術標準和刻錄光盤移送至檢察機關，有高達35%的案件未移送提取的電子數據，僅移送了轉化為書證的報告（見表2）。這不僅造成了證據保管鏈的缺失，而且偏離了合程序解決專門性問題的要求。

在取證主體資質層面，社會鑒定機構使用的取證軟件合乎標準性存疑，以致取證技術不充分。在46起案件中，取證主體以公安機關網絡偵查部門所屬的鑒定機構為主，涵蓋省市縣公安局網安總隊、支隊、大隊，電子數據取證實驗室，物證鑒定所等多個層級部門；其中僅7起案件有社會鑒定機構輔助參與，且僅1起案件由公安機關與社會鑒定機構均參與鑒定檢驗工作（見表3）。公安機關與社會鑒定機構的雙重取證有助于消除取證人員的認知偏差，對證據完整性補足有一定積極意義。相關判決書詳細摘錄了社會鑒定機構使用的不同數據取證軟件。由于這些取證軟件大多為自行研制開發的軟件【判決書中明示的取證軟件與設備包括效率源SPF9139智能手機數據恢復取證系統、美亞柏科DC-8811取證魔方、DC4501手機取證系統等多種軟件。】，其恢復程序是否實質匹配國家技術標準以及具備相關證據效力，是技術性質證的潛在質詢點，但尚未有辯方律師曾就此提出質證。

2.控辯雙方低水平舉證質證

控方在舉證時，多使用轉化為專門性意見的轉化式證據，甚至部分案件存在違反程序規定，不向檢方移送原始數據的現象（見表2）。這種證據形式的多重轉換增加了其他訴訟主體發現技術性錯誤的難度，且與電子數據在法庭上展示的相關法律、司法解釋的規定存在較大差距【參見《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第18條、第19條、第21條。】。

通過公訴方指控的內容來看，檢察機關技術部門參與引導偵查的作用有限，46份判決書中沒有一份提到檢察機關技術部門曾參與過對鑒定意見或檢驗報告進行技術性審查的相關內容。而辯方也常常未能盡到有效辯護的義務：辯護人對專門性意見的質證難以做到“就案論案”，多數辯護人采取模板化的辯護意見。在46起樣本案例中，僅在17起案例中律師對專門性問題提出質證（見表4）。從裁判文書辯護人意見與公訴人指控內容兩部分來看，控辯雙方對電子數據相關的專門性問題的質證主要集中于取證程序是否違法、數據恢復的內容是否重復及是否有效等方面。并且，根據其質證的實質內容之有無，可把質證種類分為空泛質證與具體質證。空泛質證只是簡單地提出程序違法、數據不實、存在重復等情形，無法結合案情加以質證，有模板化之嫌；具體質證則較為深入，能夠具體到公安機關缺乏見證人員、對數據具體內容是否有效和重復等，展開實質性質證。顯然，前者無法對專門性問題的技術細節起到駁斥的作用，屬于低水平質證。然而在占總數15%的具體質證的案件中（見表4），僅1例案件的質證意見被審判人員所采納，認為數據確實存在重復與不當認定的現象，并按辯護人提供的信息條數予以審查后認證通過【參見（2019）川0823刑初51號案例。】。可見，對專門性問題技術上的爭鋒被嚴重虛化。鑒于審判人員在法律認定方面的權力支配地位，其他訴訟主體難有作為。在認罪認罰從寬制度全面推行后，具體質證的案件數量進一步下降（見表5），恐難以實現辯護制度保障人權的基本目標。

3.審判人員形式化認證

在控辯雙方就數據恢復與去重的技術性問題進行質證后，審判人員通常直接依心證作出相關認證：或以受質疑證據與其他證據相印證，形成證據鏈；或以辯護人質證內容無證據支撐；或以證據材料形式及來源合法，內容真實；甚至以辯護人所提出的人工去重不具備實際操作性，難以實現等理由【參見（2017）桂0126刑初457號案例。】，回避掉控辯雙方質證的實質問題。部分案例中，會要求專家出具相關情況說明以作為證據補足要求，鮮有要求專家直接出庭作證（見表6）。在多數情況下，審判人員對質證相關問題僅作形式化審查。辯護人對取證人員補正的電子數據情況說明再次提出異議時，將繼續模板化的形式：復述事實清楚，證據確實充分，證據鏈形成且證據相互印證，達到排除合理懷疑等，然后以此為內容駁回質證。在這一形式化認證思路下，僅1例案件在質證后作出采信部分電子數據數量的認證結果，也就不足為奇了（見表7）。在形式化認證下，專門性問題是否得到解決這一問題被虛置，轉化為專家資質是否齊備、專家取證過程是否合乎標準、起訴狀是否存在形式上的缺漏等問題。對認罪認罰案件，更是直接跨過犯罪事實證成階段，只需對具體的量刑所涉的數量及情節要素作出修補。

在我國的裁判文書說理的應然狀態下，審判人員對專門性問題的鑒定檢驗結果進行形式審查的同時，也會聽取辯護律師與專家輔助人等的合理化建議，并對科學證據的結論作出一定的修正。但實然操作中，對專門性問題的研判，審判人員更多地從法律問題的角度加以解讀，而非從事實問題的科學原理出發進行再鑒定檢驗。通過對裁判文書的審判人員事實認定部分的拆解，可將審判人員對控辯雙方技術性質證的相關內容分解為技術認證、證據鏈認證、實體認證與程序認證。審判人員在進行認證時，常會從這四個維度中的一個或幾個出發。對相關專門性問題的法庭質證認證過程，與其說是科學研討，不如說是綜合控辯雙方意見后，做出相關法律層面的實體論斷［18］。這一實然樣態下，難有專門性問題的技術原理探討的司法空間。

4.技術性鑒真手段的文本缺失

電子數據的鑒真問題貫穿專門性問題的流轉始終。傳統的“保管鏈證明”和“獨特性確認”的鑒真方法，在取證人員不充分取證下，無法適應電子數據的虛擬性、可分離性與海量性等特征［19］。當下在最高人民法院《關于互聯網法院審理案件若干問題的決定》及與網絡犯罪相關的司法解釋中，我國已經引介并采用完整性校驗、可信時間戳、數字簽名及區塊鏈存證等一系列技術性鑒真手段。但在實際判例的實證分析中，上述鑒真手段都存在一定“文書缺失”的現象，即僅有部分判決書闡明具體的技術性鑒真手段，鮮有判決書在文本中標注哈希值的具體字符串等技術性細節。文本缺失現象的本質是司法工作人員對技術性鑒真所反映的專門性問題不甚重視，這助長了部分低水平質證與形式化認證的泛濫。

相當部分案件涉及的個人信息來自于電信、聯通、移動等通信三大運營商、科技有限公司等企業或者派出所等政府機關（見表8）。如果普及技術性鑒真中的區塊鏈存儲機制，在個人信息錄入階段就普及完全上鏈操作，相關數據的傳輸運行將實現全程可溯源。假使再發生泄露個人信息的相關犯罪，通過司法區塊鏈在存證、取證、舉證方面的優化，可以讓質證流程聚焦于鏈上證據本身，減少因電子數據鑒真問題引發的相關技術性質證問題。

四、事實原理闡釋：從“事實發現理論”轉向“事實建構理論”

在技術與事實的雙重演繹下，專門性問題獲得了具象化解決的載體與流轉的具體路徑。但在司法實踐中，不充分取證、低水平質證、形式化認證，以及不明技術性鑒真，使得被追訴方在技術事實領域的博弈近乎全面潰敗。辯護人的質證效果無異于一場庭審上的取悅被追訴人的單方表演。溯源至事實理論層面，可歸結為在我國傳統訴訟中，秉持的事實發現理論缺乏對技術錯誤的重視與認可，亟待轉變理論基礎為事實建構理論，在認識領域對技術加以擴容。

（一）事實發現理論的認識片面

事實發現理論作為我國訴訟法學界長久以來探尋事實問題遵循的核心理論，源于“對客觀事實必然可以通過探究發現”的機械唯物論層面的自信。對專門性問題相關技術事實的不懈探求便是對事實發現理論的彰顯。盡管事實發現理論在堅守客觀性、防止主觀化認識干擾刑事審判結果等方面卓有成效，但其掩蓋了訴訟認識活動中主體間交往互動的關系框架，限制了辯方對訴訟活動的積極參與，進而無法為刑事司法正當裁判提供有效證成［20］。技術事實的發現淪為了單純發現法律事實的手段，忽視了具有專門知識的人為求得技術事實而在訴訟中的有機參與。對具有技術性的專門性意見的遵從，本質上忽視了因選取技術本身的科學性、選擇與運用技術原理的合適性差異所導致的技術錯誤，進而摒棄了技術事實在刑事訴訟中的正當地位，忽視了技術事實與法律事實可能存在的差別。技術不完善與不當應用，加之專門知識者檢驗時的疏忽等主觀過錯，導致專門性意見錯鑒錯檢現象頻發，而審判人員缺乏對錯鑒錯檢所發現的技術事實加以修正的預期要求，也極易導致冤錯案件再現［21］。在庭審實質化要求下，多主體真正參與的“廣場式合議”形式，是對以往審判人員單方對專門知識的人所發現的技術事實直接認定的“揚棄”：棄去審判人員因技術盲目崇拜的偏見所可能導致的事實認定專斷，發揚“整體意見尊重各方意見”的民主司法原則。

（二）事實建構理論的認識擴容

在反思事實發現理論對技術錯誤的片面認識中，事實建構理論或可成為技術事實重煥光彩的理論支點。事實建構理論根源于差異化的訴訟主體及其利益的多元性。審判人員基于專門知識的客觀缺乏與職權主義下追訴立場的主觀偏差，可能對專門性意見持多數采信的態度；而具有專門知識的人為追求效率，可能會因缺少技術精度，形成對某些關鍵技術事實的誤判；辯方為維護被追訴人的利益，可能會竭盡所能，對專門性意見提出近乎詆毀式的質證。概言之，各訴訟主體都是在動態的證明程序中，依據證據規則與實體規范，作出最符合自己利益的事實建構。在這種共同的事實建構意識下，技術事實不斷被裁剪，錯誤及存疑的技術事實被盡可能地排除在法律事實之外，最終成為最符合實體與程序正義要求的法律事實。以前述數據恢復與去重量化為例，如果機械認定恢復后的數據數量，缺失其他主體的去重提議的建構，則被追訴人將承擔遠超本人實際實行行為的定罪量刑懲戒，這顯然違背了司法正義的要求。而在比較視域下，多主體參與建構事實的司法實踐廣泛存在。無論是日本的專業性案件中的專家參審制，抑或是英美國家的“法庭之友”，中國的專家輔助人制度及知識產權案件中的“技術調查官”制度，都在一定程度上起到了共同建構合乎技術原理與法律程序之事實的作用。從偵查階段的律師介入、邀請專家輔助審查伊始，至后續的訴訟專門知識的人參與鑒定檢驗與技術審查、專家輔助人庭審參與等訴訟環節，技術事實的認識鏈得到了實質性的延長。不同主體間的交往互動，也不斷為彼此間加深對技術的了解、繼而更好地實現技術與法律的知識交匯提供了擴張視野。

由事實發現理論轉向事實建構理論，對網絡犯罪專門性問題的意義在于：將從以裁判結果為導向的“虛置”末路轉為以訴訟過程為導向的“盤活”進路；重視網絡犯罪中每一個訴訟主體的有機參與，從而為之后其他類案的法律事實再建構提供技術知識上的準備。

五、技術原則審查：“專人專事”原則下的主體限制

（一）“專人專事”原則的統攝

我國立法中雖然沒有明示網絡犯罪中專門性問題應遵循何種原則來解決，但以多種法律條文表達了“專人專事”的處理原則，即“訴訟中專門性問題由具有專門知識的人來解決”的原則。《刑事訴訟法》第146條規定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第12條規定：“必要時，可以聘請具有專門知識的人進行操作，并就相關技術問題作出說明。”另外，《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》第11條提道：“當事人可以申請具有專門知識的人就電子數據技術問題提出意見。”可見，網絡犯罪中對專門性問題的解決處理在原則上需要具有專門知識的人進行輔助。在前述對侵犯公民個人信息犯罪的相關案例的實證分析中，審判人員完全采信專門性意見的比例占了絕大多數，即97.8%（見表7）。審判人員將實質上的客觀事實認定乃至部分法律事實認定的職權交付給了具有專門知識的人，將其作為“白手套”，對他們出具的專門性意見的實質內容僅作形式化審查。這雖然在某種程度上是對“專人專事”原則的尊重，但卻是審判人員對認定案件事實權力的讓渡以及對專門性問題及其專門性意見審查研判的漠視。

（二）“主體限制”的司法樣態

具有專門知識的人因缺乏直接參與判決書生成的權力，因而在刑事訴訟權力結構中處于被支配地位，且出庭作證等司法參與難以得到司法保障［22］。這種“主體限制”的司法樣態導致了專門性問題并不因刑事訴訟流程的終止而得到解決的虛置結局。因部分科學技術所涉的專門性問題所引發的證據爭議，即使經審判階段控辯雙方的質證認證與鑒定人員或專家輔助人的技術性講解，仍需由技術知識相對欠缺的法官作終局裁斷。對專門性問題，在專門性意見作出后，除非提起補充鑒定或重新鑒定程序，在專門技術方面的事宜便已經得到終局解決，即使有關人員出庭作證，也只是對意見結果的補強，而不會再對意見進行實質性的改變。專門性意見異化為對專門性問題進行技術性說明的責任防火墻。審判人員傾向于通過形式化審查，將事實認定的責任轉嫁至具有專門性問題的人員一方。延長專門性問題相關責任分配鏈條與連轉周期，或將是針對專門性問題本身解構的合理路徑。

盡管專門性問題在科學證據中本就得到了初步解決，但出于對認罪認罰態度不當判定的隱憂與本身素質的不足，如果辯護人及被追訴人不對其加以技術性方面的質證，專門性問題就可能在刑事訴訟后續程序的解決上帶有瑕疵。因為哪怕采用當前最先進的技術手段，輔以經驗豐富老到的鑒定人或檢驗專家，也恐難以制成完美、無技術瑕疵的科學證據。專門性問題合理解決的虛置現象的產生，本身也是刑事訴訟陷于事實發現理論、缺乏對技術本身深入探究的必然結果。對技術事實的質證，審判人員只能從法律事實層面加以認證，對技術性問題所要求的客觀事實，只能作推定的說理性解釋而無助于客觀事實的回溯。

六、專門性問題由“虛置”到“盤活”的反思

從事實建構理論來看，專門性問題的“虛置”阻礙了司法主體能動的參與，進而可能引發瑕疵法律事實的認證。如何“盤活”專門性問題，使之真正助力于庭審實質化的實現，是理論與實務銜接的關鍵。

（一）多伯特規則的中國化審視

美國證據法在對專家性意見進行科學性審查的過程中，相繼形成了弗賴依規則與多伯特規則等證據科學性審查手段。弗賴依規則強調，專家型意見是否可采，要看其在某一領域是否能經受得起同行審查且具有普遍接受性。而多伯特規則對弗賴依規則進行了極大的改進：不僅對業內行家群體做了更為寬松的解釋，還將審判人員看成通過專家輔助可以掌握專門知識的人，從而讓審判人員獲得實質上審查證據科學有效的責任［23］。當下，通過國家標準化管理委員會以及相關行業部門聯合制定并出臺的一系列行業類鑒定技術標準，我國確立了一套具有普遍接受性的專門技術標準體系，這實質上是對一個多世紀前美國弗賴依規則“同行審查”與“普遍接受”的復現。由于缺乏專業背景知識的審判人員難有進一步認知專門性問題本質的動力，對已進入審判階段的刑事案件，難免懷有有罪推定的預期性偏差與接受認知污染的風險。而在多伯特規則的要求下，審判人員無需掌握應用技術性原理，只需對底層技術原理有一定了解即可。

證據審查科學規則的本質是規范審查并判斷專門性問題中所采取的技術是否科學可采。對美國審查證據科學性原則的審視不是為了機械僵化的法律移植，而是為我國科學審查相關制度作出外域注解，從而更好地理順制度邏輯。作為當下美國審查證據科學性的重要依據，多伯特規則要求審判人員必須擔任“看門人”的角色，過濾掉缺乏科學有效性的專家證據。審判人員需要查明相關理論和技術是否被業界普遍接受且被證明，知道技術可能存在的出錯及業界標準，還要明確相關技術是否接受過同行評議并被發表。這需要審判人員查閱大量的文獻資料，來佐證相關規則要件。而當下，提起補充鑒定與重新鑒定而涉及的偵查、審查起訴與審判等環節，均需得到司法工作人員認為有必要的制度認定。作為規避傳統司法鑒定的“多頭鑒定”“重復鑒定”等老問題所設立的這種制度保險，隱含了多伯特規則精神中對司法工作人員的主體地位的肯定。這實質上將對專門性問題解決存疑案件的補充鑒定權與重新鑒定權交予缺乏專門性知識的司法工作人員。如何讓司法工作人員更好地當好技術原理的“守門員”，強化實質化庭審對各類專家性意見的過濾功能，成為多伯特規則的“法官參與”內涵成功的關鍵。重大刑事案件中，檢察技術室、法院技術室等部門對專門性意見的再審視，各方當事人所聘請的專家輔助人的專家意見與知識產權案件中中立技術調查官出具的技術調查意見，都為多伯特規則進一步的中國化適用提供了豐富的制度經驗。

（二）證據判例制度的構建

現有的公開裁判文書和指導判例制度中，為專門性問題的流轉留下了審視解構的文本空間。如筆者通過實證分析與研判，可以窺得部分相關司法運行的樣態，但與對專門性問題進行技術上的系統化審視、為審判人員等司法工作人員提供專門知識教育等目標仍存在較大差距。盡管在中國法律服務網等網站中有部分公開的鑒定文書供公眾參考學習，但仍難以滿足法律職業共同體學習如何對專門性問題在訴訟中實現有效技術性運用的現實需求［24］。隨著網絡犯罪案件數量的不斷增長，將司法工作人員對有關技術的具體審查要點加以歸納總結，在庭審實質化的改革背景下，有相當的現實必要性。

根據以往的判決書爭議焦點，制作官方認證并不斷更新的公開且常見的專門性問題背景知識庫，避免公開互聯網可能存在的種種歧見，可以讓司法工作人員進行輔助學習，并提升認知流暢度，減少司法偏見［25］。在以往的相關犯罪的司法解釋中，盡管有對涉案常見概念的名詞解釋，但大多是概念的堆砌，缺乏與實踐案例的具體結合。即使是對類罪的指導性判例【參見2017年《最高人民法院、最高人民檢察院發布7起侵犯公民個人信息犯罪典型案例》。】，也僅是局限于介紹基本案情與裁判結果，而沒有對相關專門性問題典型技術難點的分析。烏爾比安有言：已決案被視為真理［26］。將被虛置的專門性問題盤活，讓遮掩在裁判文書中的技術性問題受到法律職業共同體的學習與檢驗，或可將真理越辯越明，促進法律技術原理的“再生產”。正如刑事審判指導案例制度的不斷更新一樣，檢察機關技術室等相關司法機關技術部門也可以對專門性問題的研判為重點，構建證據法指導判例制度。隨著未來案例的不斷擴容，或可搭建專門性問題相關的專屬數據庫，并以專業人員審查等多種手段實現官方背書，進而保證其數據檢索系統法律技術原理的有效性。

（三）技術性鑒真的合理應用

電子數據因其所依賴的數字技術所具有的復雜屬性，司法區塊鏈等鑒真技術必將成為電子數據證明的重要手段［27］。針對電子數據本身的技術性鑒真手段的普及，相較對載體的傳統鑒真手段具有諸多優勢：不僅對過去研判專門性問題所忽略的“問題黑數”在區塊鏈存證、取證、舉證與質證全流程路徑里無處遁形，而且還極大簡化了對電子數據進行同一及種屬認定等專門性問題的訴訟程序，不必為此類專門性問題啟動鑒定等訴訟程序而有助于提高訴訟效率。此外，司法區塊鏈特有的“復式記賬”，實現了互聯網案件從“個案審結”到“集束追蹤”的跨越［28］，極大便利了類案“專門性問題”技術事實審查要點的整理。諸多網絡犯罪專門性問題運用區塊鏈存證等新型技術鑒真技術，既是傳統偵查科技論所倡導的向技術要“警力”的當代新注［29］，也是智慧司法的必然要求。

盡管技術性鑒真的相關技術便利了鑒真過程，但相關次生的技術問題又已出現，對此應進行技術與立法的前瞻性思考。以綜合了完整性校驗、可信時間戳、數字簽名技術的司法區塊鏈為例，盡管鏈上的電子數據在底層技術原理層面確立了“不可篡改”的原則［30］，但相關電子數據如何確保“上鏈前真實”又成為了新的專門性問題。技術層面應注意盡可能地將上鏈時機前延，最理想狀態是在網絡犯罪發生前，有關電子數據便已入鏈。如果對網絡犯罪發生后的電子數據采取上鏈措施，則一方面要挖掘傳統鑒真手段的剩余技術價值，提升見證人制度及全程錄音錄像等常規鑒真手段的技術含量，如通過共享屏幕的方式讓見證人感受取證過程，對多終端同步錄音錄像縮減鏈前數據的修改空間；另一方面要在立法上明確區分傳統電子數據與區塊鏈這類電子數據在證明邏輯框架上的不同，以免兩者在鑒真過程中被混淆。

七、余 論

專門性問題作為具有獨特歷史演變與多學科技術交叉的庭審焦點，以其在網絡犯罪流轉樣態中的虛置結果為闡明對象，以審判人員有機參與的應然樣態為程序指引的方向，對其他類罪的專門性問題流轉的研判參照有一定借鑒作用。筆者秉持對專門性問題在技術與事實演繹下的流轉推演與司法運行樣態的實證分析，著眼于探索將網絡犯罪專門性問題盤活的治理之道。質言之，“專人專事”的專門性問題處理原則不利于對技術性問題的舊有資源盤活，也與當下普遍強調的審判人員能動司法、推動庭審實質化的刑事司法改革相偏差。時代呼喚事實建構理論的介入與多伯特規則進一步的中國化適用，以幫助司法工作人員在實踐中正確認識與解決專門性問題流轉過程中的虛置情況。

由于網絡犯罪的專門性問題作為司法鑒定制度的有機組成部分，探索并形成完善有效的網絡犯罪專門性問題研判體制，既是回應人民對“風清氣正”網絡環境的熱切期盼，實現“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的司法追求，也是未來中國數據法治蓬勃發展的必要制度支撐。盡管當下對網絡犯罪的專門性問題流轉的基礎理論研究不足，缺乏定量定性分析等社科研究方法等問題，但在對網絡犯罪專門性問題流轉的不同進路進行批判性思考過程中，對刑事訴訟專門性問題的基礎理論研究必將煥發新的學術活力。

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The Virtual Setting and Activation of Network Crime Specialized

Problem Circulation： Based on the Dual Considerations of Factual Construction and Technical Review

SUN Menglong1， ZHUANG Xinyu2

（1. Law School， Heilongjiang University， Haerbin 150080， China; 2. School of Criminal Justice， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）

Abstract：

In cybercrime cases， the study and judgment of specialization is an important factor restricting the reasonable application of the principle of evidence adjudication. Due to insufficient evidence collection by forensic personnel， low level of evidence production and cross-examination by both sides of the prosecution and defense， and the lack of text of formal authentication and technical authentication means of judges， it is difficult to avoid the lack of expertise in the circulation of the trial， thus affecting the realization of judicial justice. The empirical study of forty-six judicial documents is carried out by taking the technical cross-examination and authentication content of the judicial documents as the empirical research object， which may provide a new perspective for the interpretation of the confusion in the research and judgment of the specialized problems. Under the guidance of the theory of fact construction， our country can learn from the requirement of “judge participation” in Daubert rule， re-examine the technical review principle of “special person and special service”， supplemented by technical appraisal and evidence application case reference， so as to realize the reasonable solution and activation of specialized problems.

Keywords：

cybercrime; specialized problems; electronic data; fact construction theory; Daubert rule

（編輯：刁勝先）

收稿日期：2022-05-12

基金項目：國家社科基金青年項目：司法區塊鏈的制度體系、可能風險及應對策略研究（20CFX005）；中國政法大學證據科學研究院“瑞源德鄰”優秀科研創新項目：技術調查意見性質辨析——兼論技術調查官制度的優化路徑（2021ZJYSSCX02）

作者簡介：

孫夢龍，博士研究生，主要從事訴訟法、網絡法和司法區塊鏈等研究，E-mail：849931453@qq.com；

莊新宇，碩士研究生，主要從事訴訟法、司法鑒定等研究，E-mail：980276897@qq.com。孫夢龍1，莊新宇2